§190. SENTENCIA
DEL TRIBUNAL SUPREMO DE DIECIOCHO DE ABRIL DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO.
Ponente: Xavier O’Callaghan
Muñoz.
Doctrina: Arbitraje
societario. La posibilidad de someter a arbitraje la nulidad de acuerdos de la
junta general y la impugnación de acuerdos sociales fue admitida inicialmente
por la jurisprudencia (Cfr. TS 1ª SS 26 abr. 1905 y 9 jul. 1907), que
posteriormente, sin embargo, cambió de criterio y negó aquella posibilidad
(Cfr. TS 1ª SS 15 Oct. 1956, 27 Ene. 1968, 21 May. 1970 y 15 Oct. 1971).
Actualmente, tras las reformas legales, tanto de la legislación de arbitraje
como de la societaria, cabe estimar, en principio, que no quedan excluidas del
arbitraje y, por tanto, del convenio arbitral la nulidad de la junta de
accionistas ni la impugnación de acuerdos sociales, sin perjuicio de que, si
algún extremo está fuera del poder de disposición de las partes, no puedan los
árbitros pronunciarse sobre el mismo, so pena de ver anulado total o
parcialmente su laudo. Para la adopción de tal doctrina se tienen en cuenta
varios argumentos: la impugnación de acuerdos sociales está regida por normas
de ius cogens, pero el convenio
arbitral no alcanza a las mismas, sino al cauce procesal de resolverlas; el
carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de acuerdos
sociales no empece el carácter negocial y, por tanto, dispositivo de los
mismos; no son motivos para excluir el arbitraje en este tema, ni el art. 22
LOPJ, que se refiere a jurisdicción nacional frente a la extranjera, ni el art.
118 TR LSA que alude a la competencia territorial, ni se puede alegar, bajo
ningún concepto, el orden público, como excluyente del arbitraje. La sociedad
es un contrato que no se agota con un cumplimiento de prestaciones en forma
instantánea, como ocurre en los contratos de tracto único, sino que nace una
relación jurídica contractual duradera, como ocurre con otros contratos de
tracto sucesivo. La posibilidad de incluir una cláusula de convenio arbitral en
los estatutos de una sociedad mercantil, los cuales quedan integrados en el
contrato, es indudable, pese a que en los últimos tiempos ciertas posiciones
doctrinales lo han discutido. La validez de la cláusula estatutaria que
contiene el convenio arbitral, que mantiene claramente la jurisprudencia del TS
1ª, también ha sido compartida por la DGRN R 19 Feb. 1998, que emplea una
argumentación que se acepta plenamente: si el convenio arbitral se configura
como estatutario y se inscribe, vincula a los socios presentes y futuros. El
convenio arbitral inscrito configura la posición de socio, el complejo de
derechos y obligaciones que configuran esa posición, en cuyo caso toda novación
subjetiva de la posición de socio provoca una subrogación en la del anterior,
aunque limitado a las controversias derivadas de la relación societaria. El
tema de la aplicación de la LADP a un convenio arbitral previsto en unos
estatutos sociales anteriores a ella plantea el de la retroactividad de las
leyes procesales. Antiguamente, se había dicho que eran retroactivas, pero la
doctrina y la jurisprudencia modernas aceptan unánimamente que la ley procesal
es irretroactiva, y se aclara la confusión anterior al comprender que cuando se
dicta una ley procesal no se aplica retroactivamente a procesos anteriores,
sino a los actos procesales que se producen a partir de su entrada en vigor,
aunque los hechos materiales y jurídicos que han dado origen al proceso serán
anteriores. Siguiendo esta línea de pensamiento, en el caso, se incluyó el
convenio arbitral en unos estatutos de sociedad anónima anteriores a 1988, pero
el arbitraje se plantea como excepción tras la vigencia de la LADP y es ésta la
Ley aplicable; en ningún caso la anterior LADP 1953. Lo que no significa que
aquélla sea retroactiva, sino que se aplica a los arbitrajes posteriores a su
entrada en vigor, aunque el convenio arbitral sea muy anterior. El ap. 1 art.
533 LEC fue modificado por L 34/1984 de 6 Ago. (reforma urgente de la LEC) y, a
su vez, la LADP añadió el ap. 8: la sumisión de la cuestión litigiosa a
arbitraje. Tal excepción, que se enumera como dilatoria, se puede formular, en
proceso de menor cuantía, como perentoria y resolverse en la sentencia, tal
como dispone el art. 687 LEC; la parte demandada puede formularla en su
contestación a la demanda y, tras ella, contestar en cuanto al fondo, sin que
ello signifique sumisión -que es atinente más a la competencia territorial, que
a la jurisdicción ordinaria o arbitral- o aceptación de la jurisdicción
ordinaria.
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*
Visto por la Sala 1ª del TS
el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la
Secc. 12ª de la AP Barcelona, de fecha 8 Oct. 1993, como consecuencia de autos
de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el JPI San
Feliú de Llobregat núm. 3, cuyo recurso fue interpuesto por S., S.A.
FUNDAMENTOS DE
DERECHO
PRIMERO.- Habiéndose ejercitado por D.
Eudaldo M. B. acción de impugnación de acuerdos sociales de la Sociedad S.,
S.A., adoptados en la Junta de accionistas de 7 Sep. 1989, esta sociedad
anónima opuso excepción dilatoria de falta de competencia por sumisión a arbitraje
según el art. 533.8 LEC añadido por la disp. Adic. 3ª L 36/1988 de 5 Dic., de
Arbitraje. El JPI San Feliú de Llobregat núm. 3 en S 24 Ene. 1992 estimó dicha
excepción y absolvió a la demandada. Formulado recurso de apelación, la AP,
Secc. 12ª, de Barcelona dictó S 8 Oct. 1993 en la que desestimó la excepción de
sumisión a arbitraje por razón de que el art. 16 de los Estatutos, al que
calificaba de contrato preliminar de arbitraje, según la Ley de Arbitrajes de
Derecho Privado de 22 Dic. 1953, no se había cumplido debidamente según dicha
ley y no cabría aducir el régimen de la nueva excepción 8ª del art. 533 LEC por
ser aquel art. 16 de los Estatutos anterior a su vigencia; asimismo, tampoco
aplicaba la ley de arbitraje vigente por razón de la materia controvertida,
pues la nulidad de Juntas generales e impugnación de acuerdos sociales está
sustraída a la posibilidad de convenio arbitral, por ser materia indisponible;
entrando en el fondo, la sentencia de la AP apreció el segundo motivo de
nulidad, por razón de habérsele negado al socio demandante D. Eudaldo M. B. la
información previa para conocer la memoria, balance, cuentas y gestión del
consejo de administración; por ello, estimó la demanda. La sociedad anónima
demandada S., S.A., ha formulado contra esta sentencia de la AP recurso de
casación articulado en tres motivos: el primero, al amparo del art. 1692.4 LEC,
alega infracción de la disposición transitoria de la Ley de Arbitraje vigente y
se refiere a la argumentación de la sentencia de la audiencia relativa a la
aplicación de la Ley de Arbitraje de 1953; el segundo, también al amparo del
art. 1692.4 LEC alega infracción de sendos artículos de la LSA y de la Ley de
Arbitraje en relación con el razonamiento de la sentencia recurrida sobre la
materia objeto del convenio arbitral manteniendo que no es materia
indisponible; el tercero, por incompetencia o inadecuación del procedimiento,
con infracción del art. 24 CE, en relación con un determinado auto que dictó la
AP. SEGUNDO.- Los temas jurídicos
que se plantean en el presente supuesto, que van a constituir el fundamento del
fallo, partiendo de la sentencia de instancia y de los motivos de casación, son
los siguientes: primero, formulación de la excepción dilatoria de sumisión a
arbitraje, como perentoria en el proceso de menor cuantía; segundo, validez de
la sumisión a arbitraje en cláusula estatutaria; tercero, aplicación de la Ley
de Arbitraje vigente, de 1988, a la cláusula de los estatutos, contenida en su
art. 16, redactada antes de la vigencia de aquella ley; cuarto, aplicabilidad
de dicha cláusula y, en general, del convenio arbitral a la impugnación de
acuerdos sociales. Primero: El art.
533.1 LEC fue modificado por L 34/1984 de 6 Ago. Y, a su vez, la L 36/1988 de 5
Dic., de Arbitraje, añadió el núm. 8º: la sumisión de la cuestión litigiosa a
arbitraje; tal excepción se enumera como dilatoria; en proceso de menor cuantía
se puede formular como perentoria y resolverse en la sentencia tal como dispone
el art. 687 LEC; la parte demandada puede formularla en su contestación a la
demanda y, tras ella, contestar en cuanto al fondo sin que ello signifique
sumisión (que es atinente más a la competencia territorial que a la
jurisdicción ordinaria o arbitral) o aceptación de la jurisdicción ordinaria. Segundo: El art. 16 de los Estatutos de
la sociedad demandada tiene el siguiente texto literal: “cualquier duda,
cuestión o discrepancia que pudiera plantearse por asuntos sociales, entre la
sociedad, los administradores o apoderados y los socios tanto durante la vida
de la compañía como en el período de su liquidación, sin más excepciones que
las imperativamente establecidas por la ley, deberán ser sometidas a arbitraje
de equidad que regula la L 22 Dic. 1953, a cuyo efecto vendrán obligadas las
partes discrepantes a realizar cuantos actos sean necesarios para que el
arbitraje pueda tener efecto, y en particular, a la designación de los árbitros
y determinación del tema controvertido”. Según la Ley de Arbitraje que
menciona, de 22 Dic. 1953, esta cláusula era un precontrato de compromiso,
llamado también “contrato preliminar de arbitraje”. Según la Ley vigente, de 5
Dic. 1988, es un contrato de compromiso, llamado también “convenio arbitral”.
El art. 1 de esta última ley contempla el contrato de arbitraje sobre
cuestiones litigiosas surgidas o (caso presente) que puedan surgir; a su vez,
el art. 6.1 contempla también el convenio arbitral como contrato independiente
o (caso presente) como cláusula incorporada a un contrato principal. En esta
cláusula se establece el convenio arbitral, como sumisión a arbitraje, en los
Estatutos de la sociedad anónima demandada, lo cual tiene una antigua raigambre
y una constante y extendidísima práctica, como fórmulas muy semejantes entre
sí, que llegan a ser verdaderas cláusulas de estilo. La sociedad es un contrato
que no se agota con un cumplimiento de prestaciones en forma instantánea, como
ocurre en los contratos de tracto único, sino que nace una relación jurídica
contractual duradera, como ocurre con otros contratos de tracto sucesivo. La
posibilidad de incluir una cláusula de convenio arbitral en los estatutos de
una sociedad mercantil, los cuales quedan integrados en el contrato, es
indudable pese a que en los últimos tiempos, ciertas posiciones doctrinales lo
han discutido. La validez de la cláusula estatutaria que contiene el convenio
arbitral que mantiene claramente esta Sala, también ha sido compartida por la
DGRN, en R 19 Feb. 1998, que emplea una argumentación que se acepta plenamente
por esta Sala: “… si se configura como estatutario (el convenio arbitral) y se
inscribe, vincula a los socios presentes y futuros. El convenio arbitral
inscrito configura la posición de socio, el complejo de derechos y obligaciones
que configuran esa posición, en cuyo caso toda novación subjetiva de la
posición de socio provoca una subrogación en la del anterior, aunque limitado a
las controversias derivadas de la relación societaria”. Tercero: El tema de la aplicación de la vigente Ley de Arbitraje,
de 1988, a un convenio arbitral previsto en unos estatutos sociales anteriores
a dicha fecha, plantea el de la retroactividad de las leyes procesales.
Antiguamente, se había dicho que eran retroactivos, pero la doctrina y la
jurisprudencia modernas procesales aceptan unánimamente que la ley procesal es
irretroactiva y se aclara la confusión anterior al comprender que cuando se
dicta una ley procesal no se aplica retroactivamente a procesos anteriores,
sino a los actos procesales que se producen a partir de su entrada en vigor,
aunque los hechos materiales y jurídicos que han dado origen al proceso serán
anteriores. Siguiendo esta línea de pensamiento, la disposición transitoria de
la L 36/1988 de 5 Dic., de Arbitraje, dispone: salvo en los casos en que el
procedimiento arbitral se hubiere iniciado ya, los arbitrajes cuyo convenio
arbitral se hubiese celebrado antes de la entrada en vigor de esta ley se
regirán por las disposiciones contenidas en la misma. Este es el caso presente;
se incluyó el convenio arbitral en unos estatutos de sociedad anónima es
anterior a 1988, pero el arbitraje se plantea como excepción tras la vigencia
de la Ley de 1988 y es ésta la ley aplicable; en ningún caso la anterior, de
1953. Lo que no significa que aquélla sea retroactiva, sino que se aplica a los
arbitrajes -como el presente caso- posteriores a su entrada en vigor, aunque el
convenio arbitral sea muy anterior. Cuarto:
El problema específico y, que como tal es esencial en la sentencia de
instancia, es la aplicabilidad del arbitraje y, por ende, del convenio arbitral
a la impugnación de acuerdos sociales de una sociedad. El art. 1 L 36/1988 de 5
Dic., de Arbitraje, dispone que el objeto del arbitraje deben ser materias de
libre disposición, lo que ratifica el art. 2.1 b). La sentencia del JPI estima
que la impugnación de acuerdos sociales no es materia más allá del poder de
disposición de los sujetos; dice literalmente: “no puede llegar a dejar fuera
del ámbito del arbitraje las cuestiones relativas a nulidad de Junta de
accionistas e impugnación de acuerdos sociales adoptados por sociedades
puramente capitalistas como la anónima y en las que no se ventilan, en el
fondo, más que los intereses exclusivamente patrimoniales, todo ello respetable
y merecedor de la mayor protección pero que, por otra parte, no se ve
desamparado o menospreciado por el hecho de permitir que sea resuelto mediante
un procedimiento arbitral con todas las garantías…”. La sentencia de la
audiencia, por el contrario, mantiene que es materia que no es objeto de
arbitraje; literalmente “la nulidad de Juntas generales e impugnación de
acuerdos sociales, está sustraída a la posibilidad del convenio de que hablan
los arts. 1,5 y 11 de la normativa citada, ya que los preceptos que regulan el
procedimiento para la celebración de las Juntas, en las sociedades anónimas
están dictados en garantía de los socios accionistas y minorías frente a posibles
abusos e irregularidades de los administradores, y desde luego no pueden
considerarse “asuntos sociales” de los que habla el art. 16 de los Estatutos, y
rigiéndose por normas de ius cogens
constituye materia indisponible, según el espíritu que preside el art. 1 y 2 b)
L 36/1988, pues el desarrollo futuro de las Juntas generales, con sus normas,
sobre convocatoria, constitución, quórum o celebración de acuerdos, así como
sobre representación y obtención de mayorías, son materias regidas por
estrictas formalidades legales, tanto de la L 17 Jun. 1951, como de la nueva L
25 Jul. 1989, sobre Sociedades Anónimas”. La posibilidad de someter a arbitraje
la nulidad de la Junta general y la impugnación de acuerdos sociales fue
admitida por esta Sala en SS 26 Abr. 1905 y 9 Jul. 1907; la S 15 Oct. 1956
cambió el criterio y negó aquella posibilidad, que fue reiterado por las SS 27
Ene. 1968, 21 May. 1970, 15 Oct. 1971; actualmente, tras las reformas legales,
tanto de la legislación de arbitraje como de la societaria, esta Sala debe
pronunciarse confirmando la última doctrina o volviendo a la más antigua. Esta
Sala estima que, en principio, no quedan excluidas del arbitraje y, por tanto,
del convenio arbitral la nulidad de la Junta de accionistas ni la impugnación
de acuerdos sociales; sin perjuicio, de que si algún extremo está fuera del
poder de disposición de las partes, no puedan los árbitros pronunciarse sobre
el mismo, so pena de ver anulado total o parcialmente su laudo. Se tienen en
cuenta varios argumentos: la impugnación de acuerdos sociales está regida por
normas de ius cogens, pero el
convenio arbitral no alcanza a las mismas, sino al cauce procesal de
resolverlas; el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de
acuerdos sociales, no empece el carácter negocial y, por tanto, dispositivo de
los mismos; no son motivos para excluir el arbitraje en este tema, ni el art.
22 LOPJ que se refiere a jurisdicción nacional frente a la extranjera, ni el
art. 118 LSA que se refiere a la competencia territorial, ni se puede alegar,
bajo ningún concepto, el orden público, como excluyente del arbitraje. TERCERO.- Procede ahora entrar a
resolver el recurso de casación, analizando los dos primeros motivos, sin
necesidad de examinar el tercero. Aquéllos se han formulado al amparo del art.
1692.4 LEC y ambos deben ser estimados. El primero porque ciertamente se ha
infringido la disposición transitoria de la L 36/1988 de 5 Dic., de Arbitraje.
El art. 16 de los Estatutos de la sociedad anónima demandada, recurrente en
casación, que ha sido transcrito anteriormente tiene la naturaleza de “convenio
arbitral”, y habiéndose planteado la controversia jurídica vigente aquella ley,
el arbitraje debe regirse por la misma. No lo ha entendido así la sentencia
impugnada, que, por ello, debe ser casada. El segundo porque se ha infringido
también la normativa básica de la LSA como es el principio de autonomía de la
voluntad en su autorregulación de su régimen jurídico y la de la ley de
arbitraje en lo que se refiere a la materia objeto del mismo, entre la que debe
incluirse la nulidad de Junta general y la impugnación de acuerdos sociales,
tal como se ha expuesto en el fundamento jurídico anterior. Lo que hace que,
también por este motivo, la sentencia de la audiencia deba ser casada. Con
ello, no procede entrar en el análisis del motivo tercero de casación, sino
resolver lo que corresponda dentro de los términos del debate, como prevé el
art. 1715.1.3 LEC que no es otra cosa, tal como se desprende de los
razonamientos expresados, que estimar la excepción de sumisión al arbitraje del
art. 533.8 LEC, lo que significa confirmar la sentencia dictada en primera
instancia. En cuanto a las costas, se imponen las de primera instancia a la
parte actora, como ya hacía la sentencia del Juzgado y no se hace
pronunciamiento expreso respecto a la segunda instancia y a este recurso de
casación, conforme previene el art. 1715.2 LEC.
FALLAMOS
Que debemos declarar y
declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por el Procurador D.
Enrique Sorribes Torra, en nombre y representación de la sociedad S., S.A.,
contra la sentencia dictada por la Secc. 12ª de la AP Barcelona de fecha 8 Oct.
1993 y, en consecuencia, casamos y anulamos dicha sentencia, que sustituimos
por la de primera instancia dictada por el JPI San Feliú de Llobregat núm. 3,
confirmándola y haciéndola nuestra en todos sus pronunciamiento. En cuanto a
las costas, se imponen las de primera instancia a la parte actora, no se hace
pronunciamiento en las de segunda instancia y, en este recurso, cada parte
satisfará las suyas. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Sr. Villagómez
Rodil. Sr. Almagro Nosete. Sr. O`Callaghan Muñoz.