§26. AUTO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE VEINTE DE JUNIO DE DOS MIL
Ponente: Xavier O'Callaghan Muñoz.
Doctrina: Carácter meramente homologador
del exequatur; LITISPENDENCIA EN EL AMBITO DEL RECONOCIMIENTO Y EJECUCION DE
DECISIONES EXTRAN-JERAS. Se basa en la necesidad de evitar la concurrencia,
siquiera posible, de dos resoluciones que en sí mismas o por sus efectos sean
de imposible coexistencia.
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PRIMERO.- La
solicitud de reconocimiento y declaración de ejecutoriedad de los laudos
arbitrales dictados por la Cámara de Comercio Internacional de París los días
25 de octubre de 1994 y 31 de julio de 1995 se debe examinar a la luz de las
disposiciones del Convenio de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de
sentencias arbitrales extranjeras de 10 de junio de 1958, al que España se
adhirió el 12 de mayo de 1977 -sin declaración ni reserva alguna-,
y que entró en vigor para nuestro país el 10 de agosto del mismo año. Dicho
Convenio, que resulta materialmente aplicable al caso conforme a lo dispuesto
en su artículo 1, goza de preferencia respecto del Convenio celebrado entre
España y Francia sobre reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales y
arbitrales y actas auténticas en materia civil y mercantil, de 28 de mayo de
1969 -ratificado el 15 de enero de 1970 y publicado el instrumento de
ratificación el 14 de marzo de 1970-, que invoca la parte oponente, no ya
sólo porque el artículo 16 de este último contiene una cláusula de salvaguardia
en favor de los convenios sobre reconocimiento y ejecución de decisiones en
materias especiales, sino por el principio mismo de especialidad y de
favorecimiento al «exequatur», como instrumento para lograr la circulación
internacional de las resoluciones a cuyo fin tienden las normas convencionales
sobre la materia, principio éste que lleva a examinar comparativamente los
requisitos exigidos por los textos convencionales en liza con arreglo a
criterios de máxima eficacia, y que aquí obliga a decantarse necesariamente a
favor del Convenio multilateral, vistos los presupuestos a los que condiciona
el reconocimiento, y atendidas las específicas causas de oposición esgrimidas
por la parte contra las que se dirige la acción de «exequatur». Es éste, por
demás, el criterio que esta Sala ha seguido en casos precedentes en los que
también se daba una concurrencia normativa, haciendo prevalecer la especialidad
y la mayor eficacia de cara a la homologación que resulta de la aplicación del
Convenio de Nueva York sobre otros convenios bilaterales de carácter general
(en particular, respecto del Convenio Hispano-francés, ATS 2-3-1999).
SEGUNDO.- La parte solicitante de «exequatur» ha aportado los
documentos a los que se refiere el art. 4, en relación con el art. 2, del
Convenio, con las debidas garantías y, en su caso, oportunamente traducidos;
ello, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá respecto de la existencia de
convenio arbitral y de su vinculación a él de las partes en litigio, de cara a
este procedimiento de homologación. Por demás, el objeto que dio lugar al
arbitraje es claramente susceptible de ser sometido en España al juicio de
árbitros (art. 5.2 a)]. TERCERO.- Se ha de salir al paso, en
primer lugar, de los defectos que la parte oponente refiere al poder de
representación de la mercantil actora, por cuanto tales efectos afectarían a la
postulación procesal en este procedimiento. El posterior otorgamiento de un
poder para pleitos en España despeja cualquier duda sobre la personalidad del
procurador de la actora, tanto más cuanto tras haber sido aportado a las
actuaciones, nada volvió a alegar la parte oponente al respecto en los
diferentes y sucesivos trámites de audiencia que le fueron conferidos. Y en lo
que se refiere a una posible falta de legitimación activa en este
procedimiento, si es que los demandados quieren que la alegación que esgrimen
opere también como excepción de carácter procesal, baste decir en este punto
que la legitimación actora viene dada por su posición en el pleito arbitral
como parte demandante, sin que quepa hacer ahora mayores consideraciones que
habrían de afectar a la relación jurídica que determina la sujeción al
arbitraje, cuyo examen, en lo que atañe a los presupuestos para el
reconocimiento, se deja para más adelante. CUARTO.- El núcleo de
la oposición al «exequatur» se centra en la vulneración del orden público,
interno que se entiende producida por tres diferentes motivos: primero, por
faltarle al demandante la necesaria legitimación activa; segundo, por existir
prejudicialidad ante órganos Jurisdiccionales españoles; y tercero, por reclamarse
una deuda que no es firme ni definitiva. A ello se añade, también aparentemente
bajo la denuncia de la transgresión del orden público, la supuesta incongruencia
de la parte dispositiva del laudo arbitral. Tales alegaciones, en cuanto
constituyen, en realidad, diferentes causas de oposición no siempre y en todo
caso reconducibles a la específicamente contemplada en el art. 5.2 b) del
Convenio de Nueva York, deben analizarse separadamente y a la luz de cuanto
dispone ese mismo artículo, tanto en su apartado primero como segundo. QUINTO.-
La falta de legitimación activa que oponen los demandados ha de entenderse
referida tanto a la legitimación procesal en el pleito de origen, considerada
como la peculiar situación jurídica respecto del objeto del proceso que
confiere un poder de disposición sobre él, cuanto a la legitimación causal, o
poder de disposición sobre el objeto de la relación jurídica material que
faculta al legitimado para ejercitar la correspondiente acción, en tanto que
aquélla permitiría actuar en el proceso la oportuna pretensión. En este caso,
la negación de la legitimación «ad procesum» vendría dada por la negación de la
legitimación «ad causam», por cuanto al no admitirse, como seguidamente se
verá, la subrogación de la actora en el marco de la relación jurídica
preexistente con los demandados, no se reconoce tampoco la capacidad para ser
parte en este procedimiento de «exequatur». El alegato merece una respuesta que
debe partir, como presupuesto, del carácter netamente homologador del
procedimiento de «exequatur», puesto de manifiesto por el Tribunal
Constitucional (STC 132/1991) e igualmente destacado por numerosos autos de
esta Sala (cfr. AATS 5-5-1998, 8-9-1998 y 27-4-1999,
entre otros). Los demandados oponen la falta de legitimación de la actora para
hacer actuar la cláusula arbitral y, subsiguientemente, para someter la
reclamación a arbitraje, con base en la calificación del negocio jurídico celebrado
el día 21 de enero de 1991 como una cesión de contrato y no como una simple
cesión de derechos y facultades, de suerte que faltando el consentimiento necesario
de la parte cedida -los aquí oponentes-, no se daría el requisito
que precisa el ordenamiento jurídico español para que la cesión fuese válida y
eficaz. La cuestión de la determinación del objeto y naturaleza del referido
negocio fue ampliamente discutida en el arbitraje de origen, y debidamente
resuelta en el laudo preliminar de fecha 25 de octubre de 1999. Por lo tanto,
su nuevo examen en esta sede, tanto de la calificación del negocio jurídico -y
con arreglo a qué ley debe hacerse-, como de sus efectos, excede de las
facultades que corresponden a esta Sala como tribunal llamado a resolver sobre
la homologación del laudo extranjero, pues afectaría a una materia propia del
procedimiento de origen cuya revisión no viene consentida por afectar al orden
interno, toda vez que la falta de legitimación que se invoca no constituye
materia propia de él, al no alcanzar a los principios básicos y esenciales de
nuestro ordenamiento que conforman el contenido netamente constitucional del
concepto de orden público -en sentido internacional-,
identificado, principalmente, con los principios y los derechos fundamentales
y libertades consagradas en la Carta Magna. El alegato tiene, ciertamente,
otra lectura, relevante a los efectos de resolver sobre la procedencia de la
homologación: se trataría de reconducir esa falta de legitimación hacia la inexistencia
de convenio arbitral vinculante entre las partes y, por tanto, oponible eficazmente
por la actora frente a los demandados, ya sea por no quedar incluida la
cláusula compromisoria en el conjunto de los derechos y facultades cedidos, ya
por faltar el consentimiento del cedido respecto de la cesión del convenio
arbitral, y en ambos casos con fundamento en la autonomía del acuerdo de
arbitraje respecto del contrato en el que se halla incluido. El enfoque encuentra
entonces acomodo en la causa de oposición recogida en el art, 5.1 a) del
Convenio de Nueva York, y justifica la alegación de la nulidad del convenio
arbitral que hacen los demandados, empleando su propia expresión. La autonomía
de la cláusula compromisoria determinaría, pues, que no se considerase incluida
en el contenido de las facultades o derechos cedidos, lo cual sirve tanto para
el caso de que se entienda el negocio de cesión como una cesión de derechos o
como una cesión de contrato, exigiéndose siempre el consentimiento del cedido
para que pueda hacerse valer el acuerdo de arbitraje por persona distinta de
quienes fueron parte en él, es decir, para que opere la cesión de dicho
convenio arbitral. La argumentación, como se puede ver, no apunta a la
invalidez o ineficacia de la cláusula arbitral «per se», sino a la ineficacia
del acuerdo, por considerarse que el demandante carece de poder de disposición
para instar su actuación al faltar el consentimiento de la otra parte. Llegado
este punto, resulta oportuno recordar que la norma que regula el
reconocimiento, el Convenio de Nueva York, parte de un claro principio de
favorecimiento del «exequatur», desplazando hacia la parte contra la que se
dirige la ejecución la carga de acreditar la concurrencia de alguna de las
causas de oposición que describe el art. 5, apartado 1. De manera que, excluida
la caracterización del alegato como cuestión de orden público, ha de ser de
cuenta de la parte oponente acreditar que de acuerdo con la ley rectora del
contrato arbitral, y en su caso, conforme a los usos y prácticas y los
precedentes judiciales aplicables, tal cesión fue ineficaz, tanto porque
presentaba autonomía respecto de los derechos y facultades cedidos, como
porque requería el consentimiento expreso y singular del cedido: ley rectora que
no resulta ser la española, ya se atienda a lo dispuesto en el apartado a) del
citado art. 5.1 del Convenio -aunque, se insiste, no es propiamente tal
lo que en realidad se opone-, ya se atienda a la norma de colisión
autónoma visto el tenor de los contratos en donde quedan incluidas las
sucesivas cláusulas arbitrales y el ordenamiento jurídico al que quedan
sometidos. Así las cosas, al no haberse desarticulado la legitimación para
promover el arbitraje de origen, resulta evidente la capacidad de la actora
para ser parte en este procedimiento, que deriva de su intervención en aquél y
en el hecho de ser parte favorecida por la decisión arbitral. SEXTO.-
La oposición al «exequatur» de los demandados continúa mediante la alegación
de la prejudicialidad originada como consecuencia de la interposición de una
demanda ante los órganos jurisdiccionales españoles, concretamente ante el
Juzgado de 1ª Instancia de Zamora, demanda que dio lugar a los autos del juicio
de mayor cuantía núm. 366/1991, seguido ante el Juzgado número 4 de los de
aquella capital. El motivo de oposición se ampara en el ordinal 4º del artículo
4 del Convenio suscrito entre Francia y España el 28 de mayo de 1969, Convenio
que, como se ha visto, no constituye la norma rectora de los presupuestos para
la homologación del laudo arbitral extranjero, por lo que la alegación debe
reconducirse hacia el art. 5.2º b) del Convenio de Nueva York de 10 de junio de
1958. El obstáculo al reconocimiento se sitúa, por lo tanto, y dentro del contenido
del orden público del foro, en la pendencia en España de un procedimiento cuya
decisión habría de ser inconciliable con los efectos propios de la resolución
extranjera que se pretende ejecutar. Para analizar la virtualidad obstativa de
este alegato conviene tener cerca los criterios que esta Sala ha ido formando
en torno a los efectos de la pendencia de un procedimiento en el foro respecto
del singular cauce del «exequatur», y particularmente aquellos que han servido
para delimitar la causa de oposición al reconocimiento prevista en el art. 5.2º
b) del Convenio de Nueva York. La caracterización del concepto de litispendencia
en el concreto ámbito del reconocimiento y ejecución de decisiones
extranjeras, más específica si cabe que la litispendencia internacional -ésta
impeditiva de la decisión del pleito promovido en el foro-, se basa en la
necesidad de evitar la concurrencia, siquiera posible, de dos resoluciones que
en sí mismas o por sus efectos sean de imposible coexistencia, condición ésta
que no exige, en principio, que deba mediar una identidad de partes y una
absoluta coincidencia de objetos y de causas, ni que el proceso pendiente en
España se haya iniciado necesariamente con anterioridad al promovido en el
extranjero o a la solicitud de reconocimiento de la resolución que le puso
término. Evidentemente, la concurrencia de semejantes circunstancias tendrá
gran transcendencia a la hora de dotar a la litispendencia de efectos
impeditivos del «exequatur», pero no constituyen requisitos de ineludible
presencia que formen el contenido de aquélla, en el sentido internacional
indicado, y de cara a actuar como obstáculo al reconocimiento (AATS 1-12-1998,
19-11999 y 16-11-1999). De este modo, la litispendencia se
conceptúa ampliamente, bastando una vinculación sustancial entre las causas de
las acciones ejercitadas, su objeto y, en su caso, los sujetos de uno y otro
procedimiento que genere un riesgo de incompatibilidad o de incongruencia
entre la decisión objeto de reconocimiento y la recaída en el foro. Es ésta,
por demás, la tendencia que se sigue en el ámbito del reconocimiento de decisiones
dentro de la Comunidad Europea, en donde, se ha buscado dotar a la
litispendencia de un contenido autónomo (cfr. SSTJCE asuntos Overseas, de 27 de
junio de 1999, Gubisch, de 8 de diciembre de 1987, y Tatry, de 6 de diciembre
de 1994), y, en general, en la esfera internacional, en aquellos campos que,
como el que se refiere al reconocimiento de sentencias arbitrales extranjeras,
aparecen regulados por normas convencionales específicas, encaminadas
decididamente a favorecer la libre circulación de resoluciones. Pues bien, la
proyección de los criterios expuestos al presente caso determina
ineludiblemente la estimación de la causa de oposición que se analiza. El arbitraje
tuvo por objeto obtener frente a los demandados una declaración de
responsabilidad por las deudas fiscales de la sociedad adquirida finalmente por
la mercantil solicitante del «exequatur» y la condena a satisfacer a ésta las
cantidades resultantes de la liquidación tributaria, declaración y condena que
tenían su fundamento, en primer término, en los contratos de compra y venta de
acciones y en las cláusulas y contratos de garantía accesorios de tales
transmisiones, especialmente el suscrito el 19 de septiembre de 1990, y en
último término, en la subrogación de la demandante en la posición de la primitiva
adquirente de las acciones, respecto de los derechos y acciones que ésta
tuviese frente a los vendedores, los demandados aquí oponentes. Por su parte,
el juicio promovido por éstos en España -cuya demanda ha sido admitida a
trámite, estando en la actualidad en curso la citación y emplazamiento de uno
de los codemandados a través de comisión rogatoria, y habiéndose personado en
autos el otro codemandado-, tiene por objeto la declaración de nulidad
de los contratos firmados con fechas 4 y 19 de septiembre de 1990, con
fundamento en los arts. 1261 y siguientes del CC, alternativamente su
resolución con base en el art. 1124 CC, y, asimismo, la resolución de los
contratos de fecha 26 de septiembre de 1985 y 9 de mayo de 1989, por aplicación
del art. 1124 CC. Se observa, por lo tanto, que aun cuando no se da una
absoluta identidad entre los sujetos, objeto y causa de ambos procedimientos,
resulta innegable la interrelación entre ellos, y entre los efectos y las consecuencias
derivadas de la resolución arbitral y la que eventualmente ha de decidir el
litigio promovido en España, desde el punto y hora en que en él se pretende la
resolución por incumplimiento de los contratos de compraventa de acciones, de
los que trae causa la legitimación de la mercantil demandante de origen frente
a los demandados a resultas de su posterior adquisición de las acciones y
subsiguiente subrogación en la posición de la primitiva adquirente, y desde el
momento -y esto es determinante- en que se solicita la declaración
de nulidad, y alternativamente su resolución, del contrato de garantía que
sirve de fundamento a la pretensión de la declaración de responsabilidad y de
condena de aquéllos. Así las cosas, evidentes razones de seguridad jurídica,
necesariamente anudada al presupuesto del reconocimiento que ahora se examina,
aconsejan la denegación del «exequatur» en tanto no se resuelva el procedimiento
seguido en el foro, y sin perjuicio de los efectos que pudiera tener la
eventual sentencia que le ponga término frente a una nueva solicitud de
reconocimiento del laudo extranjero. Y no puede, en fin, dejar de ponerse de
manifiesto que el procedimiento promovido en España se inició el día 4 de
septiembre de 1991, fecha en que la demanda tuvo entrada en el correspondiente
registro del órgano jurisdiccional, habiendo sido admitida a trámite por
Providencia de fecha 30 de septiembre del mismo año, en cuyo momento se
producen los efectos de la pendencia del pleito; aspecto este último, el del
nacimiento de los efectos de la pendencia, que en los casos de litispendencia
internacional, y particularmente en el ámbito del reconocimiento de decisiones
extranjeras, ha de venir determinado por los criterios imperantes en el
ordenamiento jurídico del foro, que, por cierto, no son distintos de los que la
propia parte solicitante invoca, pero su eficacia obstativa, que, al contrario
de lo que sostiene, conducen a apreciar en el presente caso, una vez admitida
como ha sido la demanda y producido el emplazamiento de los demandados. El
procedimiento arbitral, por su parte, se promovió con posterioridad a esa
fecha -el 26 de agosto de 1992-, habiéndose dictado un primer laudo
-el Preliminar- el día 25 de octubre de 1994, y posteriormente el
de fecha 31 de julio de 1995. Y, por último, la solicitud de reconocimiento
tuvo lugar el 13 de febrero de 1997, fecha en la que se presenta la demanda de
«exequatur». Esta -sucesión cronológica permite excluir con un cierto
grado de seguridad la presencia de posibles conductas fraudulentas de los
demandados, encaminadas a, utilizar el proceso seguido en España de forma
abusiva y con el único y exclusivo fin de impedir la eficacia de la decisión arbitral
extranjera, conclusión que se mantiene no obstante el dilatado período de
tiempo transcurrido desde la interposición de la demanda, pues una vez examinadas
las actuaciones, cuyo testimonio fue remitido por el Juzgado de 1ª Instancia
núm. 4 de Zamora a requerimiento de la Sala, no puede atribuirse de forma
decidida a los allí actores y aquí oponentes al «exequatur» la responsabilidad
en semejante dilación, cuya causa parece encontrarse fundamentalmente en las
incidencias surgidas con motivo de la determinación de los sujetos que debía
figurar como demandados -incidencias motivadas, a su vez, por las
complejas transmisiones de acciones de unas y otras compañías-, y,
especialmente, en la tramitación de la comisión rogatoria cursada para citar y
emplazar a una de las codemandadas, con domicilio social en Dinamarca. SEPTIMO.-
En cuanto a las costas causadas en este procedimiento, procede imponerlas. a la
parte demandante, de acuerdo con los principios que rigen en la materia y que
emanan del art. 523 de la LECiv.