§294. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA DE DIECINUEVE DE JULIO DE DOS MIL UNO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
AAP BI 69/2001
Id Cendoj: 48020370032001200006
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Bilbao
Sección: 3
Nº de Recurso: 484/1995
Procedimiento: CIVIL
Ponente: FRANCISCO JOSE BARBANCHO TOBILLAS
Tipo de Resolución: Auto
Doctrina: ¿EN EL ÁMBITO DE LA EJECUCIÓN NOS ENCONTRAMOS CON LA UNIDAD DE CADA ACTUACIÓN POR SEPARADO PUDIENDO CADA UNA DE ELLAS DISCIPLINARSE POR NORMAS DISTINTAS?
Preceptos de la ley de enjuiciamiento civil 1/2000 aludidos por el Ponente: ARTÍCULO 2 DE LA LEC
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
No se aceptan los contenidos en la resolución recurrida PRIMERO. Prima facie sobre la norma procesal aplicable. Los intereses en juego y, especialmente, la necesidad de sentar unos sólidos principios a los efectos de esta resolución, la Sala quiere expresamente dejar sentado, sin fisuras, la legislación aplicable y, por ende, el procedimiento adecuado que, como veremos, ha sido puesto en censura por parte del recurrente. La Disposición Transitoria sexta de la nueva LEC (NLEC) ("Los procesos de ejecución ya iniciados al entrar en vigor esta Ley se regirán por lo dispuesto en ella para las actuaciones ejecutivas que aún puedan realizarse o modificarse hasta la completa satisfacción"), en relación con el art. 2 de la NLEC ("Salvo que otra cosa establezca en disposiciones legales de Derecho transitorio, los asuntos que correspondan a los tribunales civiles se sustanciaran siempre por éstos con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán retroactivas"). La lectura de lo anterior conduce a una primera aproximación. En cualquier tipo de proceso la Ley procesal que se aplica es la vigente en el momento de presentación de la demanda o, excepcionalmente y sólo para las actuaciones aún no realizadas, por la que se promulgue durante su sustanciación (y ello cualquiera que sea la ley material que deba ser aplicada al fondo del asunto). Lo anterior no quiere decir que las normas procesales tengan efecto retroactivo ya que en rigor retroactiva sólo sería aquella ley procesal aplicable a actuaciones judiciales llevadas a cabo antes de su entrada en vigor. Con independencia del tenor literal del art. 2 NLEC, que confirma nuestra afirmación anterior, lo que sucede, tal y como apunta la doctrina mayoritaria, es que, a diferencia de la relación jurídica deducida en juicio (a la que por haber nacido bajo el imperio de una Ley anterior es preciso aplicar sus preceptos, precisamente por irretroactividad de la Ley), al proceso se le aplica la Ley vigente en el momento en que este se incoa. Y, como regla general, una vez se haya iniciado con la presentación de la demanda, el proceso no debe verse afectado por modificaciones legislativas pues lo impide el aforismo "lite pendente nihil innovetur". Partiendo de lo anterior, los procesos de ejecución ya iniciados al entrar en vigor de la NLEC se regirán por lo dispuesto en ella para las actuaciones ejecutivas que aún puedan realizarse o modificarse hasta la completa satisfacción del ejecutante (DT 6ª). Aún cuando se hubiera iniciado la ejecución forzosa conforme las reglas de la ALEC (LEC/ 1881), deben aplicarse de inmediato las normas de la NLEC siempre que ello sea posible, es decir, produciéndose una inmediata reconvención a la nueva normativa con posibilidad de coexistencia de dos normas diferentes Es decir, el recto entendimiento de la DT requiere puntualizar, en primer lugar, que la completa satisfacción del acreedor (ejecutante) no puede ser otra que el cumplimiento de la ejecutoria (art. 570 NLEC). En segundo lugar, que en el ámbito de la ejecución nos encontramos con normas autónomas y, claro está, diferentes al proceso de declaración pues no es el de unidad de tramitación de todo el procedimiento sino el de unidad de cada actuación por separado, pudiendo cada una de ellas disciplinarse por normas distintas. Y es que, a modo de primera conclusión, las partes que ahora solicitan la tutela judicial efectiva en esta segunda instancia deben retener que con independencia de lo que ahora se resuelva la efectiva ejecución (efectivo cumplimiento) podrá seguirse por las normas de la NLEC con independencia de que el procedimiento se iniciara conforme a las normas de la ALEC. Ahora bien, como quiera que el recurso que ahora se conoce lo es, o mejor, se interpuso conforme a la ALEC, es de aplicación la DT 3ª que nos dice " Salvo lo dispuesto en la disposición transitoria primera, cuando los procesos de declaración se encontraran en segunda instancia al tiempo de la entrada en vigor de esta Ley, se sustanciarán con arreglo a la Ley anterior y, a partir de la sentencia, se aplicarán a todos los efectos, la presente Ley". Lo anterior implica, ahora como segunda conclusión, que las actuaciones en esta segunda instancia deben ser conforme a la ALEC y, claro está, que el procedimiento que originó esta apelación lo era conforme a la ALEC Por último, y como tercera consecuencia, que el régimen de recurso de casación lo será conforme a la NLEC pues así lo establece la Disposición Final decimosexta, en relación con el art°- 477 y ss de la NLEC. SEGUNDO. La censura procesal del recurrente es inconsistente. La Sala en modo alguno comparte la censura referente al procedimiento seguido por el juzgador "a quo" en cuanto a la determinación de la cantidad que debe abonar la entidad recurrente Centrando el motivo de censura en la inadecuación, según el recurrente, del articulo 928 de la ALEC esta Sala debe realizar las siguientes precisiones. En primer lugar, y argumento fundamental, que tal petición es inconsistente pues la sección 5ª de esta Audiencia Provincial ya resolvió sobre esta cuestión y no es admisible que ahora nos pronunciemos sobre una cuestión ya resuelta, pero, en segundo lugar, pues el juzgador "ad quo" y "ad quem" resolvieron sobre la adecuación de la base c) de la demanda como un concepto de reparación de daños y perjuicios que ahora es imposible modificar. No olvide el recurrente que esta Sala se encuentra limitada, tanto objetiva como subjetivamente (vid STC 85/1991, de 22 de abril, por todas), a lo resuelto en la sentencia de instancia y muy especialmente en el recurso de apelación frente al procedimiento seguido para su cuantificación finalmente en el auto que ahora es objeto de recurso. Y todo lo anterior sin perjuicio de que pueda tener razón el recurrente que la expresión frutos se corresponde mejor con el concepto de aprovechamiento, aunque ajeno, de algo con la consiguiente obtención de beneficios (cuanto más según la nueva dicción del art. 718 de la NLEC), pues no debe desconocerse que para el Código civil frutos es todo beneficio o rendimiento que, con propia sustantividad, se deriva de la utilidad o explotación de una cosa ("ad exemplum" la STS de 6 de marzo 1965, r a. 1436 ). Este motivo debe ser desestimado. TERCERO. La nulidad de la prueba pericial es igualmente inconsistente. Argumentado este segundo motivo sobre la base de una infracción de la tutela judicial efectiva en la práctica de la prueba pericial, esta Sala nuevamente quiere enfatizar que yerra el recurrente al que en buena medida pudiera aplicarse aquella máxima que nos dice que quién pretende llegar a un sitio determinado, emprenda un único camino y déjese de tantear muchos a un tiempo, pues esto último no es caminar sino andar vagabundo. Y es que no puede nuevamente olvidar el recurrente que la práctica de la prueba fue absolutamente regular, es decir, siguiendo los trámites establecidos en la ALEC y, especialmente, con absoluto respeto del principio de contradicción que es el que debe ser absolutamente respetado por el juzgador "a quo". Ahora bien, cuestión absolutamente diferente es el alcance de la prueba pericial. La prueba pericial es de libre apreciación por los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica, tanto en primera como en segunda instancia, dado el alcance que esta última tiene en nuestra Ley (STS de 27 de marzo 1991, r a. 2451). Si bien la prueba pericial requiere de determinados requisitos para su validez, que insistimos han sido respetados, la Sala quiere hacer especial mención a que el juzgador no se encuentra limitado o constreñido a un absoluto reflejo de la prueba pericial "ex abuntantia " SS. 9-10-1981 [RJ 19813592]; 1-2 y 19-10-1982 [RJ 1982368 y RJ 19825561]; 27-2, 8-5, 10-5, 25-10 y 5-11-1986 [RJ 1986860, RJ 19862669, RJ 19862677, RJ 19865959 y RJ 19866209]; 9-2, 25-5, 17-6, 15 y 17-7-1987 [RJ 1987692, RJ 19873581, RJ 19874535, RJ 19875793 y RJ 19875802]; 9-6 y 12-11-1988 [RJ 19884812 y RJ 19888441]; 11-4, 20-6 y 9-12-1989 [RJ 19893002 y RJ 19894702]; 13-2-1990 [RJ 1990683]; 29-1, 20-2 y 25-11-1991 [RJ 1991345, RJ 19911515 y RJ 19918481]; 11-10-1994 [RJ 19947478], como las recientes de 29-12-2000, RJ 10141 y de 13-6-2000, RJ 5285), así como que es indudable que corresponde al juzgador "a quo", en aplicación del principio de inmediación, a quien corresponde la práctica de la misma y, en concreto, a la solicitud o no de aclaraciones. Pero aún más, a todo lo anterior es aplicable la doctrina jurisprudencial sobre la valoración de la prueba pericial, que resumen las Sentencias de 11 de abril de 1998 (RJ 19982387) y 16 de octubre de 1998 (RJ 19987564) en los siguientes términos: "A) Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido (Sentencias de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 [RJ 1982368 y RJ 19825561] y 11 de octubre de 1994 [RJ 19947478]); ni el artículo 1242, ni el 1243 del Código Civil, junto con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento civil, tienen el carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues la aprueba pericial es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (Sentencias de 9 de octubre de 1981 [RJ 19813592]; 19 de octubre de 1982 [RJ 19825561]; 13 de mayo de 1983 [RJ 19832822]; 27 de febrero, 8 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 [RJ 1986860, RJ 19862669, RJ 19862677, RJ 19865959, RJ 19866209]; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987 [RJ 1987692, RJ 19873581, RJ 19874535, RJ 19875793 y RJ 19875802]; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 [RJ 19884812 y RJ 19888441]; 11 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 [RJ 19893002 y RJ 19894702]). B) Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca "las más elementales directrices de la lógica" (Sentencias de 13 de febrero de 1990 [RJ 1990688]; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 [RJ 1991345, RJ 19911515 RJ 19918481])». En suma, y sin perjuicio de lo que a continuación se mantiene, en modo alguno puede admitirse la alegada nulidad de la prueba pericial practicada en las actuaciones. El motivo nuevamente debe ser desestimado. CUARTO. A modo de conclusión provisional. De lo dicho hasta ahora queda claro que la Sala en modo alguno comparte los óbices, impedimentos o infracciones procesales alegadas por la parte recurrente y que fueron objeto de impugnación por la parte recurrida e igualmente apelante adherida. Ni el procedimiento seguido conforme al artículo 928 de la LEC es inadecuado, ni la práctica de la prueba pericial implicó una infracción del principio de contradicción" A fortiori", de conformidad con el art. 928 y ss ALEC, en relación con el art. 360 ALEC, la Sala nuevamente quiere realizar las siguientes precisiones. De conformidad con el art. 360 ALEC el legislador establece, para el caso de condena de frutos, intereses, daños o perjuicios, un orden prioritario que el juzgador debe seguir para fijar el quantum de la condena, es decir, que en virtud de este precepto ( vid STS de 22 de febrero 1991, r a. 1589) se debe prescindir del trámite de la ejecución de la sentencia cuando el juzgador encuentre argumentos suficientes para fijar la cantidad en la sentencia, sólo deferible a aquel trámite de ejecución en el supuesto de que durante el proceso sea imposible demostrar la cuantía de los daños. Igualmente, que es indudable que para poder cuantificarlos en la ejecución de la sentencia la misma debe realizar una declaración de su existencia de tal forma que actúa como presupuesto ineludible (STS de 28 de diciembre 1999, r a. 9379; STS de 8 de julio 1999, r a. 4989; STS de 14 de noviembre 1998, r a. 9972; STS de 16 de octubre 1995, r a. 7408; STS de 15 de febrero 1994, r a. 1315; STS de 22 de junio 1992, r a. 5412; STS de 22 de mayo 1984, r a. 2500 ). Y sobre este particular, de indudable trascendencia para la resolución de este recurso, la Sala debe realizar las siguientes afirmaciones siguiendo la doctrina reiterada de la Sala primera: en primer lugar, que la declaración y prueba de la existencia de los daños durante la "litis" nunca puede ser suplida por la remisión del problema a la fase de ejecución de sentencia, puesto que el art° 360 ALEC presupone la necesidad de que las partes prueben durante el proceso declarativo y el juez así los acepte ( STS de 28 de julio 1995, r a. 6759; STS de 5 de marzo 1992, r a. 2391); en segundo lugar, que el art. 360 ALEC sólo es de aplicación para los casos de imposibilidad de fijación cuantitativa STS de 18 de noviembre 1991, r a. 8410 ); en tercer lugar, que el art. 360 ALEC no permite una condena condicional sobre el pronunciamiento mismo de la concurrencia de los daños y perjuicios ( STS de 27 de abril 1990, r a. 2803); en cuarto lucrar, que en modo alguno puede calificarse de incongruente la sentencia que deja para la fase de ejecución la determinación definitiva de la cuantía; en quinto lugar,- y el más importante a los efectos de este recurso, que una cosa es dejar para la ejecución de la sentencia la valoración de los daños y perjuicios ocasionados por cualquier causa, lo que está permitido por la ley, y otra bien distinta es que en autos no se haya acreditado en qué consisten esos daños y perjuicios en la sentencia o que la misma no fije las bases, sobre las que aplicar la posible cuantificación de los daños y perjuicios. Y todo ello con el límite de lo realmente reclamado en la demanda. En suma, dos son los principios de los que debemos partir: por una parte, que tiene declarado la Jurisprudencia, cuando se deja para ejecución de sentencia la fijación de la suma que corresponde a esa indemnización, la Resolución debe determinar las bases para que la fijación de la cantidad líquida, para que puede hacer en ejecución de sentencia y, por otra parte, que en modo alguno puede superarse lo realmente reclamado por la demanda. QUINTO. Sobre la correcta interpretación de la indemnización de daños y perjuicios. La Sala considera necesario, el debate planteado lo requiere, realizar algunas consideraciones que generan sus consecuencias jurídicas. El artículo 1106 del C c establece que " la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que se haya sufrido, sino también el de las ganancias que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes". Sin perjuicio de la remisión " a los artículos siguientes", que sin duda se refiere, no sólo por ubicación sistemática sino por contundencia jurisprudencial y doctrinal, a los artículos 1107 C c. (deudor de buena o mala fe), 1108 C c. (deuda dineraria) y 1109 C c. (anatocismo), lo cierto es que el concepto de resarcimiento, coherente con el derecho común y con ya veterana doctrina (WINDSCHEID, ENNECCERUS-LAHMAN, LARENZ, DELGADO-LACRUZ, entre otros), ha sido entendido como un concepto diferencial del daño, es decir, en el sentido de considerar como daño la existencia de una diferencia, cuando se comparan estados del patrimonio del acreedor: el que tiene realmente después del incumplimiento y el que hipotéticamente tendría si la obligación se hubiera cumplido adecuadamente. En este sentido cabría citar la ya lejana STS de 6 de octubre 1962 (r a 3606) en la que se establece que " el menoscabo sufrido por el acreedor consiste en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agraviado y la que tendría de no haberse realizado el evento dañoso" .Criterio que fue seguido por la STS de 10 de enero 1979 (r a 18), STS de 6 de octubre 1982 (r a. 5540), STS de 2 de abril 1997 (r a. 2727) siendo esta última la que resume la doctrina reiterada al decir que " La amplia dicción del art. 1106 del C c produce que la entidad del resarcimiento ..abarca todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor, consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agraviado y la que tendría de no haberse realizado el evento dañoso, bien por la disminución efectiva del activo, ya que por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haberse mediado el incumplimiento o acto ilícito". En suma, se acoge por la doctrina reiterada el conocido aforismo "restitutio in integrum" que en realidad reproduce una vieja concepción consistente en que lo que se indemniza no es el valor de las cosas perdidas, dañadas o dejadas de ganar, sino el interés que el acreedor tenía en las mismas. En este sentido puede comprenderse que la STS de 21 de septiembre 1988 (r a. 6846) nos afirme que el deudor no puede pretender indemnizar con el menor valor que hubiera dado el acreedor tanto al bien o en la concertación de un seguro. Y lógicamente se comprende que la STS de 23 de marzo 1992 (r a. 2277) nos diga que en cuanto al derecho de una parte contratante a ser indemnizado por los perjuicios causados por el incumplimiento de la otra, no existe precepto legal alguno que justifique la limitación de su importe económico al valor objeto del contrato Se concluye, y esto no puede ser puesto en duda por el recurrente, que partiendo de este concepto diferencial del daño, el art°- 1106 del C c. es full damanges rule, expresión tan acuñada por la exégesis francesa, en el sentido de que el Tribunal Supremo manifiesta reiteradamente que el resarcimiento tiene que alcanzar a la totalidad de los perjuicios, conseguir la auténtica y absoluta indemnidad, con el único límite de que los daños sean causalmente imputables al deudor de conformidad con el arte 1107 C c.. El silogismo es aclaro. Mientras que el art. 1106 del C c establece qué daños deben ser objeto de indemnización, el art. 1107 C c se limita a regular la exención de responsabilidad o, mejor, de resarcimiento con arreglo al grado de causalidad que esos daños guardan con el incumplimiento (STS de 20 de marzo 1990 al decir que el art. 1107 C c determina la extensión de la indemnización subordinándola a la causa de incumplimiento de la obligación). SEXTO. Pero si partiendo de lo anterior acudimos a la cuantificación del daño podemos advertir que en la doctrina es "communis opimo" entender que aparece la denominada compensatio lucri cum damno, es decir, el supuesto en el que el incumplimiento genera simultáneamente un perjuicio y un provecho o ventaja, y que se traduce en la necesidad de deducir lo que tales beneficios representan del monto total indemnizatorio. En realidad, la cuestión no es propiamente tan sencilla o simplista. Como se intenta señalar, no se trata de obtener un daño neto deduciendo el lucro obtenido del daño bruto, sino que no hay más daño que el efectivamente producido, cuya determinación se efectúa equilibrando quebrantos y ventajas (STS de 25 de abril 1994, r a 3073, por todas). Y es que no puede omitirse " ad exemplum" que si los propietarios reciben un daño por la colisión de un camión en el edificio que genera la ruina física del mismo pero, por otra parte, se produce cuantiosas ventajas por la venta del solar, lo correcto es observar la realidad cuantitativa del daño que se corresponde, en el ejemplo señalado, teniendo en consideración la "ventaja" obtenida por la venta del solar. SÉPTIMO. No obstante, son precisas nuevas consideraciones. La doctrina asume sin ambages que en el ámbito de la indemnización se comprende tanto los daños emergentes como el lucro cesante. En cuanto al daño emergente se corresponde con el damnum emergens o daño propiamente dicho y que en palabras de la STS de 28 de noviembre 1983 (r a. 6681) "pérdida sufrida, efectiva y conocida". Sin perjuicio de su imputabilidad al deudor (art. 1107 C c.), que en este caso como veremos no se plantea, debe partirse de la necesidad de su acreditación ( tampoco se plantea ), como lógicamente expone el art° 1101 del C c., y que para la Sala Primera comprende tanto el perjuicio que el incumplimiento irroga en intereses del acreedor distintos del que éste tenía específicamente en recibir la prestación ( STS de 28 de junio 1997, r a. 5151), el propio coste del negocio de cobertura realizado por el acreedor para cubrir las consecuencias negativas del incumplimiento (STS de 10 de mayo 1982, r a. 2564), el propio daño consistente en el gasto realizado para la reparación de la prestación defectuosa (STS de 15 de marzo 1993, r a. 2284), el efecto que para el patrimonio del acreedor tenga el incumplimiento (STS de 27 de abril 1984, r a. 1971), la propia privación del uso de un bien propiedad del acreedor (STS de 22 de octubre 1993, r a. 7762), como los daños materiales que sufre los bienes del acreedor (STS de 3 de marzo 1978, r a 759). En cuanto al lucro cesante manifestar que el mismo se configura como las ganancias razonables dejadas de obtener STS de 8 de julio 1996, r a. 5662, STS de 24 de abril 1997, r a 3396), es decir, el incremento patrimonial que razonablemente espera recibir el acreedor y que se ve frustrado como consecuencia del incumplimiento o del acto lesivo. Ahora bien, conviene precisar que es doctrina reiterada de la Sala Primera la que viene requiriendo que no es suficiente la mera esperanza de obtener ganancias, sino que es necesaria la existencia de una verdadera probabilidad de recibirlas ( STS de 8 de junio 1996, r a. 4831; STS de 24 de abril 1997, r a. 3396; STS de 22 de febrero 1997, r a. 1189; STS de 21 de octubre 1996, r a 7235; STS de 30 de noviembre 1993, r a 9222, entre otras). Baste con citar la STS de 8 de julio 1996 (r a. 5662) para entender que se debe excluir como lucro cesante las ganancias futuribles y las meras expectativas. OCTAVO. El "excursus" anterior era imprescindible para comprender la esencia del presente recurso de apelación al que se produce la adhesión del que fuera el demandante. Es evidente, así lo considera la Sala, que el juzgador "a quo" comete un grave error en la resolución que es objeto de este recurso. Dicho error se concreta, y ahora se comprende aún más la necesidad de los esfuerzos argumentales, en haber superado con creces los límites establecidos en la base para la ejecución por la sentencia que en modo alguno puede ser superior a lo realmente reclamado por el escrito rectos del procedimiento (demanda) ya que otra cosa es una flagrante infracción del principio de congruencia procesal. Dicha extralimitación se comprende en tanto que la sentencia de instancia se remite a la base c) de la demanda donde se puede leer con toda nitidez que " beneficio obtenido por las mencionadas Sociedades por estos suministros (facturación menos repercusiones de costes necesarios y generales) y que habrían sido obtenidos por SAN ANTONIO si hubiera respetado el contrato.". Y es que, y aquí acierta el recurrente con toda claridad, la única conclusión posible es entender que la base para la cuantificación de los daños y perjuicios no puede ser otra que la que se corresponde con los beneficios obtenidos, entendidos como beneficios netos, por la sociedad IBERDROLA sin que en modo alguno puedan incluirse otras partidas que no eran objeto de reclamación por parte de la hoy recurrida. Además, y por lo dicho en los razonamientos anteriores, en concreto, quinto a séptimo, la Sala en modo alguno comparte que en la base c) de la demanda se haga referencia a las ganancias que debía obtener la parte recurrida, es decir, que el beneficio que se reclama sea el propio y no el obtenido por IBERDROLA, pues no puede olvidarse que esa referencia lo sería al lucro cesante que en modo alguno queda acreditado en las actuaciones y, claro está, en modo alguno queda acreditado en la sentencia que es objeto de esta ejecución. Pero aún más, es decir, sin perjuicio que el argumento principal es el mencionado, la Sala quiere hacer hincapié que, como dice la reciente STS de 29 de diciembre 2000 (r a. 1474), en la prueba concreta del lucro cesante que es el auténtico nudo gordiano de esta resolución, no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del arte 1106 del C c., sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes (en este sentido STS de 17 de diciembre 1990, r a. 10282; STS de 30 de noviembre 1993, r a. 9222; STS de 7 de mayo 1994, r a. 3890; STS de 29 de septiembre 1994, r a. 7026; STS de 8 de junio 1996, r a. 4831) y que resalta una apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor, al menos razonables, la realidad o existencia dado que el lucro no puede ser dudoso o incierto. De ahí que la Sala en modo alguno pueda aceptar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas o expectativas sin un sustento real (STS de 2 de octubre 1999, r a. 7849) y que en modo alguno puede el juzgador fijar subjetivamente con fundamento en la equidad STS de 5 de noviembre 1998, r a. 8404). En suma, dos son las cuestiones que la sala no comparte con la resolución impugnada. En primer lugar, que la base c) del fundamento noveno de la demanda no hace referencia al beneficio que podía obtener la recurrida sino que se refiere al beneficio obtenido por la recurrente (beneficio neto). En segundo lugar, que ni tan siquiera podría admitirse la mención al lucro cesante pues el mismo no es observado por el Fallo de la sentencia objeto de ejecución y, además, "ex abundantia" pues lo principal es lo anterior, ni tan siquiera queda absolutamente acreditado dicho lucro cesante pues la prueba pericial establece criterios que en modo alguno son rigurosos como para entender que realmente quedara acreditado el reiterado lucro cesante. Y aún más, la sala ya ha hecho cumplida referencia a la doctrina de la compensatio lucri cun damno de tal forma que en modo alguno puede omitirse que concurre un dato objeto absolutamente desconocido por el juzgador "a quo" consistente en que la Sala del Tribunal Supremo (Sala Quinta) fijó en la cantidad de 131.701.709 pesetas el valor actualizado de la mercantil SAN ANTONIO, es decir, que admitir un lucro cesante en la cantidad de 715.501.222 pesetas es absolutamente desorbitado en cuanto al valor de la sociedad que comprende indudablemente su fondo de comercio ( fondo comercial que implica la facturación o volumen de negocio). NOVENO. Cuantificación del daño. Dicho todo lo anterior, la Sala parte de la propia documentación aportada por IBERDROLA que es precisamente la utilizada por el perito a los efectos de realizar la prueba pericial tal y como acredita el mismo el decir (folio 4 del dictamen y folio7) " que los datos aportados sobre facturación de energía en cada uno de los términos y centros ..se han obtenido de Iberdrola ..", considera que el beneficio neto obtenido por Iberdrola únicamente es o alcanza a la cantidad de 85.318.862 pesetas. Y esta conclusión se alcanza por las siguientes razones. En primer lugar, pues indudablemente, decíamos, es el propio perito el que parte, en lo esencial, de la propia documentación facilitada por Iberdrola y en la que se comprende, la facturación y beneficio obtenido por la citada sociedad. En segundo lugar, pues no puede desconocerse que la documentación aportada por Iberdrola lo es de documentos privados que si bien como establece la STS de 12 de diciembre de 2000 (r a. 9173), la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ha determinado el valor probatorio de un documento privado, conjugándolo con otras pruebas sentencias de 27 de junio de 1981 (RJ 19812615), 16 de julio de 1982 (RJ 19824250), 28 de noviembre de 1986 (RJ 19866620), 22 de julio, 25 de septiembre, 5 y 22 de octubre de 1993 (RJ 19947241, RJ 19936743, y RJ 19937762), 8 de noviembre de 1994 (RJ 19948476) y 29 de marzo de 1995 (RJ 19952333), dicha prueba documental debe ponerse en relación con lo alegado por el propio perito que en fase de aclaraciones debe acoger las expresas manifestaciones probáticas, documentos, aportados por la parte recurrente; en tercer lugar, y en relación con lo anterior, pues la prueba pericial, y esto debemos convenir con el recurrente, adolece de un claro defecto de estimación que debilita el resto de las estimaciones. No parece lógico aceptar, como aceptó el perito, un error tan importante en la estimación de los beneficios de la población de ORONES en la que se decía por el perito que la facturación era de 950.626.760 ptas (folio 9 de la pericial de la parte recurrida en la columna de baja tensión) mientras que posteriormente se dice que la cantidad en baja tensión debe ser d 3.187.429 ptas (véase aclaraciones del informe pericial). En cuarto lugar, y en definitiva, pues la valoración de los elementos probáticos aportados hacen insostenible por irreal las previsiones de unos beneficios imputados a Iberdrola que no descansan en sólidos conocimientos considerando la Sala que es la prueba documental aportada por Iberdrola la que mejor refleja los beneficios obtenidos en las poblaciones objeto de esta litis sin olvidar, además, que la sociedad hoy recurrida fue objeto de una expropiación en el 50% de su negocio obteniendo una cantidad global por parte de la Sala Quinta del Tribunal Supremo. Por último, no es argumento el art. 1107 del C c. pues el mismo, recuerda la parte recurrida, se encuentra sometido a la valoración de los daños conforme al art. 1106C c., es decir, que el art. 1107 C c intenta establecer el límite o extensión causal del resarcimiento del daño, una vez determinado el daño con arreglo a lo dispuesto en el art. 1106 C c.. Si la realidad del daño la hemos fijado en el beneficio obtenido por Iberdrola huelga el análisis del art. 11107 C c que, como señala la STS de 16 de julio 1989, r a 4249 y la reciente de 29 de diciembre 2000, citada, únicamente añade que los hipotéticos pactos entre las partes no son objeto de respeto ya que, así lo expresa el art. 1102 del C c y, además, pues se acoge el requisito o brocardo de la "restitutio in integrum". Lo que sucede en la presente "litis" es que no estamos ante un hipotético silogismo sustantivo (el art. 11107 C c conduciría a reparar todos los daños según la parte recurrida) sino que nos enfrentamos ante los límites propios de la fase de ejecución a los que nos hemos referido en cuanto a ejecutar la base sentada por el juzgador en el fallo de la sentencia y, claro está, no superar lo realmente reclamado en la demanda. El motivo debe ser estimado. DÉCIMO. Los razonamientos anteriores conducen a la desestimación del recurso adherido al principal pues la Sala no comparte los criterios cuantitativos del recurrente adherido dado que fijamos la cuantía indemnizatoria en el beneficio neto obtenido por Iberdrola. UNDÉCIMO. No se hacen pronunciamientos sobre las costas en ambas instancias.
COMENTARIO:
La evocación, en este momento, al garantismo procesal no es el fruto del desinterés de la LEC 1/2000. Veamos. En ella se proclama y aclama que “justicia civil efectiva significa, por consustancial al concepto de Justicia, plenitud de garantías procesales”. Vale (2009. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado, cit., pág. 1). Pero añadiré que, al confugio o brillo de tan meritada proclamación y aclamación, se pretende aluzarla o llenarla de luz y claridad garantista. Bien. Que la LEC 1/2000 felpee o atice la conciencia garantista de sus aplicadores y estudiosos es, sin duda, un acontecimiento inédito en nuestra más reciente historia del procesalismo en la que, fedegar o bregar con el anhelo de una justicia efectiva vinculada inexorablemente con el deseo de plenitud de garantías procesales, va a suponer eludir la desnuda evocación nominal del garantismo procesal ¡Lo que no es poco!
Y para no mitigar -¡porque no estoy por la labor!- el mareo que, para algunos, pueda provocar el enrevesado viaje por el garantismo procesal, no está de más que, ahora, me ubique en uno de los puntos de partida que doy por asumidos. Manos a la obra.
Suele concederse sin esfuerzo que la garantía de aplicación de la norma procesal civil en el tiempo surge del artículo 2 LEC ¡Vale! Me atrevo a adelantar que, según ese precepto, la irretroactividad de la norma procesal civil se justifica en la autonomía funcional de la misma respecto del derecho sustantivo y, además, en el principio “tempus regit actum”. De lo que se infiere que la norma procesal civil siempre será aplicable a los hechos procesales futuros. Y no será aplicable a los “facta praeterita”; es decir, a aquellos hechos procesales que hayan surgido con anterioridad que pueden seguir subsistiendo en el ámbito funcional en que surgieron.
En el gremio normativo en el que me muevo no hay lugar, pues, a la sorpresa. La regla que se aplica es la misma que se adopta en la teoría general del derecho y supone la aplicación de la LEC al tiempo en que se incoa el respectivo ámbito de ejercicio funcional de la jurisdicción civil. O sea que, en principio, la LEC 1/2000 no incide sobre ámbitos funcionales pendientes, incoados y en tramitación salvo que así se indique expresamente (2000. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general., cit., pág. 53). Así que la unanimidad irretroactiva que, ahora, proyecta el artículo 2 LEC supera de una vez por todas, cualquier propuesta tendente a cuestionar que, cuando se publica una ley procesal, no se aplica retroactivamente a ámbitos funcionales de ejercicio de la jurisdicción anteriores, sino a hechos procesales que se producen a partir de su entrada en vigor aunque los hechos materiales y sustantivos, que han dado origen al ejercicio funcional de la jurisdicción, sean anteriores.
No obstante un aviso para navegantes: el principio de irretroactividad de las normas procesales actúa salvo disposición legal de derecho transitorio.
Agréguese, pues, que el principio de irretroactividad de la norma procesal civil, que se establece en el artículo 2 LEC 1/2000, posee especialidades de derecho transitorio que lo derogan y desplazan y que permiten la operatividad del principio de eficacia máxima de la LEC. Incluso, retroactivamente respecto a actuaciones de transitoriedad aplicativa.
Surge, entonces, el principio de eficacia máxima de la LEC 1/2000, en su aplicación transitoria, que es el que adopta el ponente PICÓN PALACIO respecto de la ejecución forzosa en base a la disposición transitoria sexta LEC 1/2000 cuando indica que «frente a la regla general del art. 2 de la L 1/2000. de 7 Ene. de Enjuiciamiento Civil, relativo a la aplicación en el tiempo de las normas procesales civiles y que se hace eco del principio general de no retroactividad de las disposiciones procesales, típico, por otra parte en nuestro derecho histórico, cuando se dice que, “Salvo que otra cosa se establezca en disposiciones legales de derecho transitorio, los asuntos que correspondan a los tribunales civiles se sustanciarán siempre por éstos con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán retroactivas” la disp. trans. 6.ª del mismo Texto Legal relativo a la ejecución forzosa, contiene una norma especial cuando dice que, “Los procesos de ejecución ya iniciados al entrar en vigor esta Ley se regirán por lo dispuesto en ella para las actuaciones ejecutivas que aún puedan realizarse o modificarse hasta la completa satisfacción del ejecutante”; se trata, como se dice, de una norma especial, frente a la regla general y que, por ello, desplaza, como la propia normal general, por otra parte, previene, su empleo» -énfasis mío- [A. Picón Palacio. AAPBu de 5 de marzo de 2001, en RVDPA, 3, 2001, §12 (pág. 559 y 560). Se puede consultar en el web: www.institutovascodederechoprocesal.com, en la Sección: Base de datos de jurisprudencia procesal].
Por su parte, ¿qué dice el ponente BARBANCHO TOBILLAS? Algo similar. Comienza con las mismas premisas: «La Disposición Transitoria sexta de la nueva LEC (NLEC) ("Los procesos de ejecución ya iniciados al entrar en vigor esta Ley se regirán por lo dispuesto en ella para las actuaciones ejecutivas que aún puedan realizarse o modificarse hasta la completa satisfacción"), en relación con el art. 2 de la NLEC ("Salvo que otra cosa establezca en disposiciones legales de Derecho transitorio, los asuntos que correspondan a los tribunales civiles se sustanciaran siempre por éstos con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán retroactivas")» -énfasis mío-.
En consonancia con lo anterior, no hay razón para un trastueque de roles entre retroactividad/irretroactividad. El ponente BARBANCHO TOBILLAS es contundente: “en cualquier tipo de proceso la Ley procesal que se aplica es la vigente en el momento de presentación de la demanda” -énfasis mío-. Pero añade, a continuación, que “excepcionalmente” se aplica la LEC 1/2000 “sólo para las actuaciones aún no realizadas, por la que se promulgue durante su sustanciación (y ello cualquiera que sea la ley material que deba ser aplicada al fondo del asunto)” -énfasis mío-.
Lo dicho le aprovecha para advertir que “lo anterior no quiere decir que las normas procesales tengan efecto retroactivo ya que en rigor retroactiva sólo sería aquella ley procesal aplicable a actuaciones judiciales llevadas a cabo antes de su entrada en vigor” -énfasis mío-.
Entonces, arriba el colofón: «lo que sucede, tal y como apunta la doctrina mayoritaria, es que, a diferencia de la relación jurídica deducida en juicio (a la que por haber nacido bajo el imperio de una Ley anterior es preciso aplicar sus preceptos, precisamente por irretroactividad de la Ley), al proceso se le aplica la Ley vigente en el momento en que este se incoa. Y, como regla general, una vez se haya iniciado con la presentación de la demanda, el proceso no debe verse afectado por modificaciones legislativas pues lo impide el aforismo "lite pendente nihil innovetur". Partiendo de lo anterior, los procesos de ejecución ya iniciados al entrar en vigor de la NLEC se regirán por lo dispuesto en ella para las actuaciones ejecutivas que aún puedan realizarse o modificarse hasta la completa satisfacción del ejecutante (DT 6ª). Aún cuando se hubiera iniciado la ejecución forzosa conforme las reglas de la ALEC (LEC/ 1881), deben aplicarse de inmediato las normas de la NLEC siempre que ello sea posible, es decir, produciéndose una inmediata reconvención a la nueva normativa con posibilidad de coexistencia de dos normas diferentes Es decir, el recto entendimiento de la DT requiere puntualizar, en primer lugar, que la completa satisfacción del acreedor (ejecutante) no puede ser otra que el cumplimiento de la ejecutoria (art. 570 NLEC). En segundo lugar, que en el ámbito de la ejecución nos encontramos con normas autónomas y, claro está, diferentes al proceso de declaración pues no es el de unidad de tramitación de todo el procedimiento sino el de unidad de cada actuación por separado, pudiendo cada una de ellas disciplinarse por normas distintas. Y es que, a modo de primera conclusión, las partes que ahora solicitan la tutela judicial efectiva en esta segunda instancia deben retener que con independencia de lo que ahora se resuelva la efectiva ejecución (efectivo cumplimiento) podrá seguirse por las normas de la NLEC con independencia de que el procedimiento se iniciara conforme a las normas de la ALEC» -énfasis mío-.
Perdone el paciente lector la anterior parrafada -por su demasía-. Pero creo que ha sido suficientemente ilustrativa.
Pero, pacato trofeo obtendría de mi trabajo hasta ahora invertido a través de estos renglones, si me quedará con las “mansas” aportaciones del ponente BARBANCHO TOBILLAS.
Así que quisiera terminar mi hermenéutica con el pasito -añadido- que me oferta el ponente VARELA AGRELO cuando alude a cómo el sistema de ejecución forzosa de la LEC 1/2000 es más racional, moderno y respetuoso con los intereses de todos los implicados en el mismo [J. A. Varela Agrelo. SAPLu de 20 de junio de 2001, en RVDPA, 1, 2002, § 22. (pág. 90 y 91). Se puede consultar en el web: www.institutovascodederechoprocesal.com, en la Sección: Base de datos de jurisprudencia procesal].
Por lo que estimo rescatable el nuevo impulso de la LEC 1/2000 apuntando en la dirección de que, la aplicación de la LEC 1/2000, no puede dilatarse en su aplicación porque ha sido instituida para resolver razonablemente asuntos que urgen; y es más que razonable, como apunta el ponente VARELA AGRELO, que “es una constante en la vigente LEC que aquellas medidas procedimentales cuya técnica jurídica permita su incorporación inmediata, o lo antes posible, se incorporen de esta forma, atendiendo al principio tempus regit actum. Es el caso de régimen de recursos en materia de resolución interlocutorias, medidas cautelares, etc. c.2) El sistema de ejecución de la vigente LEC es más racional, moderno y respetuoso con los intereses de todos los implicados en el mismo. c.3) La disp. trans. 6.ª al hablar de la ejecución forzosa no excluye a los juicios ejecutivos, y habrá que convenir que el procedimiento de apremio -fase de ejecución de un juicio ejecutivo- constituye una ejecución forzosa, teniendo entonces esta disp. trans. vocación de universalidad para esta fase” -énfasis mío- [J. A. Varela Agrelo. SAPLu de 20 de junio de 2001, en RVDPA, 1, 2002, §22. (pág. 90 y 91). Se puede consultar en el web: www.institutovascodederechoprocesal.com, en la Sección: Base de datos de jurisprudencia procesal].
De ahí que la irretroactividad debiera servir no para neutralizar el principio tempus regit actum sino para restituir el derecho a su aplicación -¡si ambages1- del que pueda ser despojado a través de una aplicación, sin paliativos, de la mentada irretroactividad
Bibliografía consultada:
A. M.ª Lorca Navarrete. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general. El nuevo proceso civil. (Con CD-ROM como apéndice documental en el que se contiene el Anteproyecto de Ley procesal civil, Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley de enjuiciamiento civil, Dictamen del Consejo de Estado al Anteproyecto de Ley de enjuiciamiento civil, Comparecencias en la Comisión de Justicia de diversas personas para informar del Proyecto de Ley de enjuiciamiento civil, Tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley de enjuiciamiento civil [Congreso de los Diputados y Senado] y texto íntegro de la Ley 1/2000 de enjuiciamiento civil) Editorial Dykinson. Madrid 2000
A. Mª. Lorca Navarrete. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal: el denominado “Derecho de la garantía de la función jurisdiccional”. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal en coedición con la Universidad Antonio de Nebrija y Dijusa (libros jurídicos). San Sebastián 2009
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio María Lorca Navarrete
E-mail: alorca@ehu.es
