§290. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA DE DIEZ DE JULIO DE DOS MIL UNO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Roj: SAP BI 3045/2001
Id Cendoj: 48020370052001100424
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Bilbao
Sección: 5
Nº de Recurso: 631/1999
Procedimiento: CIVIL
Ponente: PEDRO LUIS GARCÍA MUÑOZ
Tipo de Resolución: Sentencia
Doctrina: ¿EL RECURSO DE APELACIÓN CONSTITUYE UN NUEVO JUICIO Y AUTORIZA A RESOLVER PROBLEMAS O CUESTIONES DISTINTAS A LAS PLANTEADAS EN LA PRIMERA INSTANCIA?
Preceptos de la ley de enjuiciamiento civil 1/2000 aludidos por el Ponente: ARTÍCULO 400 DE LA LEC
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- PRETENSION DE LA ACTORA La sentencia del Juzgado de Primera Instancia ha desestimado íntegramente la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS CASAS DE URDULIZ al entender la Juez que los defectos denunciados en las fincas de la actora no merecen la consideración de ruina funcional, ya que recogiendo las conclusiones del dictamen pericial las lesiones no comprometen la seguridad ni la estabilidad del inmueble; la resolución no se pronuncia sobre la acción ejercitada específica y acumuladamente contra el constructor y promotor por incumplimiento contractual. Pues bien, desde estas premisas la demandante afirma que PROMOCIONES LOSCAR, S.L. fue la constructora, promotora y vendedora del edificio con tres portales de que se compone la comunidad, bajo la dirección técnica de los arquitectos Jesús Manuel y Hugo y la asistencia del aparejador Benedicto, todos demandados, y al poco de ocuparse las viviendas comenzaron a surgir humedades, deficiencias, ... , que dieron lugar a que el 1 de marzo de 1995 el administrador de la comunidad se dirigiera a PROMOCIONES LOSCAR, S.L. para que subsanara los desperfectos (reiterada el 23 de octubre de 1995); ante la pasividad de la empresa se encargaron dos informes, uno emitido por el aparejador Sr. Alfonso de 1 de marzo de 1996 con un presupuesto para la corrección de las lesiones de la finca entre 8.980.600 ptas. y 6.855.000 ptas., según la solución constructiva que se adoptara, y otro por el arquitecto Sr. Inocencio de noviembre de ese año con un coste total de ejecución de 7.998.476 ptas.; continúa la comunidad demandante alegando que no se le ha entregado el proyecto de obras ni documentación técnica alguna. Por ello solicitan la declaración de que el edificio de la comunidad de propietarios de los números de Urduliz presenta las deficiencias constructivas que se relacionan en el dictamen pericial del arquitecto Don. Inocencio o las que se acrediten en el momento procesal oportuno, que son imputables a todos los demandados debiendo ser condenados todos ellos de forma solidaria si no fuera posible establecer una responsabilidad individualizada, procediendo a efectuar a su costa las obras y reparaciones necesarias para la subsanación definitiva de los defectos denunciados (..., obras que deberán realizarse a tenor del proyecto técnico, informe o dictamen aportado por esta representación o del que resulte debidamente acreditado pericialmente en el momento procesal oportuno, ... , así literalmente), o subsidiariamente caso de no ejecución abonen los demandados solidariamente la cantidad que se determine más intereses legales desde la fecha de elaboración del presupuesto hasta la del incumplimiento de la obligación legal de ejecutar, y finalmente se condena a PROMOCIONES LOSCAR, S.L. a entregar la documentación técnica obligatoria sobre el edificio. La demanda se interpuso el 24 de abril de 1997. SEGUNDO.- POSICION DEL PROMOTOR DEMANDADO PROMOCIONES LOSCAR, S.L. contestó denunciando la condena de futuro que pretende la actora por medio de una demanda imprecisa y poco concreta, lo que la coloca en una situación de indefensión; en segundo lugar que la responsabilidad dimanante del art. 1591 del C.c. tiene su origen en una obligación de hacer y el cumplimiento por equivalente económico tiene carácter subsidiario respecto de la restitución in natura, lo que pretendió hacer esta parte demandada sin ser permitido por la demandante que argumentó haber sido interpuesto ya la demanda judicial. Continúa afirmando que existe una falta de litisconsorcio pasivo necesario al haber sido subcontratadas las labores de revestimiento a la empresa aplicadora de este (COMERCIAL Y COLOCADORA DE TEXSA, S.A.), que las obras finalizaron con anterioridad al mes de octubre de 1988 siendo el 1 de marzo de 1995 cuando el administrador de la comunidad les dirige la primera reclamación formal, que el informe del aparejador Don. Alfonso , al igual que el del arquitecto Don. Inocencio , se ha realizado sin su conocimiento y participación y cuestiona el mismo, aunque el 26 de junio de 1996 se llevó a efecto una revisión contradictoria del inmueble a la que asistieron el administrador y un representante de la comunidad, otro por PROMOCIONES LOSCAR, S.L. y el aparejador demandado Sr. Benedicto , recogiendo el resultado de la citada impresión contradictoria en el documento número 10 aportado por la actora; seguidamente expone las contradicciones existentes entre los informes técnicos unidos por la comunidad y sus conclusiones sobre el estado de la edificación ofreciendo la reparación de desperfectos varios, si bien en el suplico de la contestación se dice de forma poca clara que ... respecto de los vicios o defectos de construcción aludidos en la demanda, previa determinación precisa y concreta de los mismos, se determine la obligación del causante de los mismos, de proceder a su reparación in natura, con lo que no sabemos el alcance de su ofrecimiento. TERCERO.- POSICION DE LOS ARQUITECTOS Y APAREJADOR Los arquitectos Sres. Hugo y Jesús Manuel contestan diciendo que intervino también como aparejador Abelardo , que desconocían la existencia de defecto alguno hasta el emplazamiento a este juicio, en cualquier caso surgidos más de siete años después de las obras de finalización y los informes aportados con la demanda son de aproximadamente ocho años posteriores a aquella, que en cualquier caso los defectos que se apreció según el documento número 10 acompañado con la demanda a que hemos hecho referencia son mínimos, además de debidos en gran parte a la falta de mantenimiento por parte de la comunidad; en concreto, rebaten la existencia de condensaciones en habitaciones de forma generalizada, cuando lo que existen son puntuales y no evidencian un defecto constructivo o de concepto, la rotura de piezas en pavimentos de dos cocinas son insignificantes en número y se deberían a una probable falta de masa de relleno, las humedades en mochetas y antepechos de ventanas serían un defecto de ejecución material si es que existen, las fisuras y caídas de alguna parte del revestimiento monocapa de la fachada se debe atribuir a un fallo de ejecución puntual y de escasa entidad, las telas asfálticas de la cubierta están cumpliendo perfectamente su misión porque no se apreciaron humedades en los pisos superiores, el hundimiento puntual de la solera es muy local de existir y en todo caso no puede encuadrarse en el concepto de ruina, la existencia de agua en vuelo en la orientación sur es un deterioro producido por desgaste natural de la pintura y su reparación corresponde a las labores de mantenimiento, no existen olores en baños ni rodapiés y zanquín sueltos en la escalera, existen las pertinentes ventilaciones de obra en los sótanos y la ventilación forzada no ha sido utilizada por parte de los vecinos, así como no se aprecian defectos en los remates de las aceras o baldosas contra las fachadas del patio interior. En cuanto a la fundamentación jurídica oponen la existencia de litisconsorcio pasivo necesario al no estar demandado el aparejador interviniente en la obra Sr. Abelardo , pues son solidarias las obligaciones derivadas del artículo 1.591 del C.c. cuando después de practicadas las pruebas no pueda discernirse la responsabilidad de cada uno de los intervinientes en el proceso edificatorio, y ello porque si fuera declarado responsable el aparejador demandado se prejuzgaría la conducta del no llamado a este procedimiento sin haber sido oído; por otro lado, no existe en este caso ni ruina física ni ruina funcional por mucha extensión que se le dé al concepto ya que estamos en presencia de meras imperfecciones corrientes de una obra de construcción, a lo que se une que es un edificio ya en uso desde hace más de nueve años con falta de mantenimiento y uso adecuado por parte de la comunidad, resultando además que para la prosperabilidad de la acción frente a los arquitectos los defectos sean debidos a vicio del suelo o de la dirección, pues no corresponde a los técnicos superiores la vigilancia inmediata de las obras, y finaliza la contestación con una acertada exposición de las obligaciones y derechos de cada una de las partes que interviene en el levantamiento de un edificio. Por su parte, el aparejador Sr. Benedicto contesta afirmando que la construcción quedó finalizada el 3 de noviembre de 1988, fecha en que se emitió el oportuno certificado final de dirección de la obra, que los informes aportados por la comunidad actora son imprecisos y contradictorios, los posibles defectos nunca alcanzarían la cualificación de ruina del edificio, sino puntuales y estéticos, que siguió en todo momento las indicaciones de los arquitectos directores, acomodándose siempre al proyecto, que no puede existir solidaridad cuando sea posible discriminar la específica responsabilidad de los partícipes en el resultado dañoso final, debiendo de graduarse en su caso según las obligaciones y responsabilidad diferentes de los intervinientes en el proceso constructivo, finalizando con la indicación de la vigencia del artículo 1103 del C.c. para moderar la cuota de imputación teniendo en cuenta la naturaleza subalterna del aparejador respecto del técnico superior. CUARTO.- NO PROCEDE DECLARAR LA NULIDAD DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA Sentado lo anterior no podemos sino considerar la nulidad de la sentencia desde el momento en que no resuelve todas las cuestiones planteadas por las partes, siquiera sea agrupando los argumentos conexos y, por supuesto, en especial queda sin enjuiciar la conducta del promotor en la acción de distinta naturaleza a la llamada de ruina funcional, esto es, la meramente contractual; tenemos que cuestionarnos si lo que se denomina salto en la instancia puede subsanarse en esta resolviendo todas las cuestiones planteadas. La segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (art. 862 y 863 L.E.C.), como una "revisio prioris instantiae" en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: La prohibición de la "reformatio in peius" y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum"). También es conveniente reseñar que en nuestro sistema procesal está rigurosamente vedada la introducción de hechos nuevos en la Segunda Instancia, por la evidente indefensión que sufriría la parte contraria al no poder rebatirlos ni articular prueba al respecto, de ahí que todos los argumentos de carácter impeditivo, extintivo y excluyente que puedan interesar la parte actora, han de ser excepcionados precisamente en el escrito de demanda, precluyendo más allá de dicho trámite para esa parte la posibilidad de introducir en el proceso fundamentaciones de fondo o forma que no sean susceptibles de ser apreciadas de oficio, debiendo estarse por ello a la reiterada doctrina jurisprudencial establecida por nuestro Tribunal Supremo, en el sentido de señalar que, en relación con el principio de congruencia, han de respetar las sentencias y resoluciones los límites del recurso de apelación, pues atenta al derecho de defensa establecido en el artículo 24 de la Constitución la introducción sorpresiva de argumentos; no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de vista del recurso de apelación o en el escrito mismo, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos a los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendiente apellatione, nihil innovetur", ahora plasmado en el artículo 400 de la L.E.C. nueva. Así, la doctrina declara que la segunda instancia supone la efectiva consunción de la primera, de modo que la sentencia que se dicte sobre el fondo y resuelva la controversia comporta el cumplimiento de la obligación a prestar la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 24 de la Constitución; se puede sostener que el recurso de apelación en cuanto ordinario transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia, de tal manera que si la demanda fue rechazada por estimar una excepción procesal, el Tribunal de grado superior debe dictar sentencia sobre el fondo sin reenvió al Tribunal inferior, con la única excepción de que se apreciara quebrantamiento de forma que comporte una nulidad de actuaciones. En dicho supuesto deberán remitirse las actuaciones para que el juzgador de instancia continúe esta tras corregir la falta por infracción de normas procesales, lo que en nuestro supuesto no se ha producido; en definitiva, el punto de partida es la proscripción del reenvío. El denominado salto en la instancia, es decir, cuando se priva a las partes de una instancia y se convierte a la Audiencia en Tribunal que falla por primera vez, podría desde el punto de vista constitucional, como hemos apuntado, pensarse que supone una posible infracción del derecho a la tutela efectiva que comprende también el derecho, de configuración legal, a que se examine la cuestión por dos Tribunales de grado distinto, como sería nuestro caso de un procedimiento de menor cuantía en que el recurso de apelación se ha regulado sin limitación de conocimiento ulterior. Aunque en el proceso civil no queda constitucionalizado el derecho a la doble instancia (a diferencia del proceso penal, que resultaría por aplicación de Tratados Internacionales), no es menos cierto que el derecho a los recursos que resulta ser de configuración legal, como hemos dicho, significa que no puedan ni suprimirse, ni restringirse su contenido, ni condicionarse puesto que podrían abocar tales circunstancias a una vulneración del artículo 24 de la Constitución cuando se realice sin causa justificada o proporcionada. No obstante, no desconoce la Sala lo controvertido de la cuestión pues no faltan sentencias que sostienen que con el denominado salto en la instancia ni se suprime el derecho a la segunda instancia ni se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ya que, en definitiva, el Tribunal superior que revoca una sentencia absolutoria en la instancia y entra a conocer el fondo del asunto cumple con las garantías legalmente establecidas al resolver y dar respuesta congruente y adecuada a las pretensiones instadas ya sea en forma favorable o desfavorable, lo que aquí haremos pese a las deficiencias señaladas de la resolución apelada. QUINTO.- EL EDIFICIO TIENE LESIONES En nuestro caso el edificio tiene lesiones, ello es indudable incluso desde la propia postura (cada una con sus peculiares puntos de vista) de los codemandados que o bien se mostraban dispuestos a alguna reparación o sustitución, o bien hicieron gestiones tendentes a un arreglo amistoso, incluso levantando un escrito, o bien se califican como meras imperfecciones, o bien se pide la moderación de la responsabilidad del aparejador dada su subordinación a los técnicos superiores. Para fijar los desperfectos partimos de dos informes elaborados a instancia de la actora, ciertamente no coincidentes ni en la evaluación, ni en ladescripción, ni en las propuestas de solución, todo ello aderezado con una demanda sobre la que hay que hacer una labor voluntarista para despejar racionalmente cuál es lo realmente pedido que no sea una garantía ad aeternum de mantenimiento del inmueble, hoy por hoy (no sabemos el camino que seguirá la teoría de la responsabilidad contractual y extracontractual en los próximos decenios) incompatible con la Ley, y en la consideración de los dictámenes que aporta ha de pesar que adolecen de esta indebida pretensión en el enfoque técnico de las deficiencias. En la valoración de la prueba hemos de dar un valor especial a la pericial practicada en autos, tanto por no venir desde una parte, como por estar centrada en los puntos que las partes han considerado, como por la contradicción a que ha sido sometida, y por ello estimamos que el edificio presenta humedades por condensación en varias viviendas, por infiltración en una de ellas (se debería a la poca eficacia del aislamiento o al poco espesor del material o su inadecuada colocación, o a que se mojó la fibra de vidrio que aparece en el presupuesto del proyecto), fractura de piezas cerámicas en suelos de cocinas (siendo su motivo la mala calidad del material o del soporte, descartado el mal uso dado su repetición en cinco viviendas), desprendimiento puntual del revestimiento de la fachada sobre el canto del forjado de piso la primera planta (el motivo sería la falta de adherencia), grieta en el apoyo del antepecho de cubierta (por movimientos del antepecho de albañilería con relación al vuelo del forjado sobre el que se apoya) y bache en la solera del garaje (por mala compactación de la base o uso de material inadecuado en el relleno), afirmando que nada induce a suponer que exista un uso inapropiado o deficiente mantenimiento. La cubierta presentaba al momento de la inspección por el perito un buen estado general pero observa grietas en la impermeabilización y en la albañilería, se dice que en particular la caja del ascensor de la finca señalada con el número NUM000 presenta en la fábrica una abertura de importancia por falta de trabazón en las caras (que no valoró según dice por no ser objeto de la pericia, como manifestó en las aclaraciones que constan al folio 476), así como agujeros en el forjado de tres dormitorios de la vivienda del portal, abiertos por el promotor para resolver el problema de la humedad, que han de ser cegados y tampoco fueron objeto de valoración. De la prueba practicada en esta segunda instancia podemos concluir que el desprendimiento de la fachada ha ido aumentando hasta al menos octubre de 1999, durante la tramitación de este procedimiento, así como un tabique de cerramiento de la caseta de máquinas del ascensor se ha desplomado. SEXTO.- EL PROMOTOR ES RESPONSABLE La demandada PROMOCIONES LOSCAR, S.L. ha incumplido su contrato, y en la posición procesal especial que asume la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS CASAS DE URDULIZ, de defensa de los intereses comunitarios en cuanto unidad común de edificación, ha de prosperar la demanda, sea por incumplimiento de entregar la cosa vendida en condiciones de servir a la finalidad a que se destinará y que ha resultado defraudada por los vicios de la finca, sea por no cumplir fielmente el contrato de obra que obliga como sabemos a un resultado positivo, aun cuando no existiera vínculo contractual entre comprador y el contratista según reiterada jurisprudencia en virtud de la subrogación del comitente; habiéndose abandonado el sistema de legis actionis que obligaba al demandante a nombrar y defender la acción que ejercía, basta la mera reclamación para que el Juez en virtud del principio iura novit curia encaje la petición siempre que se identifiquen los presupuestos de hecho y la causa de pedir, y al no hacerlo así la resolución de Primera Instancia incurrió en vicio de incongruencia omisiva al no resolver todas las cuestiones oportunamente deducidas por las partes. Por supuesto que la eventual oposición de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS CASAS DE URDULIZ al ofrecimiento de arreglo, bajo pretexto que pretendía una reclamación exorbitante, no empece su correcta diligencia iniciando o probando fehacientemente que hizo lo posible para corregir los vicios en su momento, con lo que ha de estimarse ya el recurso sin necesidad de más consideraciones excepto por lo que respecta al alcance de las lesiones que veremos. SÉPTIMO.- EXISTEN DEFECTOS FUNCIONALES COMPRENDIDOS EN EL ARTÍCULO 1591 DEL C.C. En nuestro Ordenamiento Jurídico, a diferencia de otros del ámbito continental europeo, no se siguió la senda de la exigencia de responsabilidad por el vínculo contractual posible que se forja entre los técnicos superiores y medios, pese a que su intervención forzosa por normas administrativas viene de antiguo, con los dueños últimos de la obra (los adquirentes), sino que tuvo un arranque normativo pobre en el artículo 1591 del C.c. y que ha motivado que los Tribunales durante decenios elaboraran un concepto de ruina cada vez más ancho que amparara a estos en cuanto destinatarios finales de la obra; se asume con naturalidad por los Organos Jurisdiccionales la doctrina del T.S. consolidada, pero desde aquella perspectiva se ha desplazado el problema a la valoración de las lesiones y ello es la causa de la litigiosidad al no existir unanimidad más que en los conceptos, pero no en la aplicación a los vicios concretos, pese a que según nuestro criterio la labor de arquitectos y aparejadores implica un resultado óptimo con un origen inicial contractual. Decimos, que el concepto de ruina está muy consolidado jurisprudencialmente, concepto de ruina que no es un supuesto de saneamiento por vicios ocultos ni es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio, el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma excediendo de imperfecciones corrientes, y abunda en la idea de separarle de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio, lo que significa que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato y superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, entendiendo nosotros que está incluido cuando se conculca el derecho a una habitabilidad segura. Como se observa, para el Derecho Privado en realidad el concepto de ruina en sentido etimológico está abandonado y sustituido por otro que no tiene nada que ver, y ello ha de redundar en la calificación de la importancia de las lesiones que tengan los edificios; en nuestro caso, no son de poca entidad o relevancia, sino por el contrario y habida cuenta de su gravedad y de la evolución que manifiestan encajan dentro del concepto de ruina. Como hemos dicho el edificio presenta humedades por condensación en varias viviendas, por infiltración en una de ellas, fractura de piezas cerámicas en suelos de cocinas, desprendimiento del revestimiento de la fachada sobre el canto del forjado de piso la primera planta, grieta en el apoyo del antepecho de cubierta, bache en la solera del garaje, cubierta con grietas y defectos de impermeabilización, desplome de pared por defecto constructivo de la caja del ascensor de la finca señalada con el número, agujeros en el forjado de tres dormitorios de la vivienda del portal, abiertos por el promotor para resolver el problema de la humedad y fisuras de diferente naturaleza y alcance; pues bien, hemos de acabar de precisar si se encuentran las lesiones comprendidas en el artículo 1591 del C.c. a la vez que determinamos si han de responder los técnicos intervinientes. OCTAVO.- LOS ARQUITECTOS DEBEN RESPONDER La complejidad de los términos constructivos modernos y la pluralidad de las personas que intervienen en su realización han obligado a la doctrina jurisprudencial a distinguir diferentes clases de vicios, y así puede hablarse además de los vicios del suelo y de vicios del proyecto, de los vicios de diseño o de concepción, que existirán cuando la obra proyectada no se acomode al encargo profesional, al destino o naturaleza de la misma, a las leyes o disposiciones aplicables, a las normas de diseño y calidad pertinente, o cuando la obra se proyecte sin atender las reglas del arte de la construcción o con incumplimientos de las normas técnicas. Pueden distinguirse claramente de los anteriores los vicios de dirección técnica, que existirán cuando el técnico que intervenga en la supervisión facultativa de la obra no haya desplegado correctamente la función en esa fase del proyecto edificatorio; en este estadio, dado que intervienen dos profesionales diferentes, como son el Arquitecto superior y el Arquitecto técnico, con distintas atribuciones, el problema planteado surge en diferenciar las de uno y las de otro y la causa de los vicios atendiendo a las atribuciones respectivas. El arquitecto de conformidad con el art. 1591 C.c. es responsable de la ruina siempre que la misma se deba a vicio del suelo o de la dirección, refiriéndose la ley en éste último punto a los defectos cometidos; en consecuencia, la responsabilidad del arquitecto por vicios de la dirección, puede obedecer no sólo a un actuar positivo del arquitecto, estableciendo directrices o instrucciones técnicas incorrectas, sino también a la omisión o pasividad referida a la falta de comprobación de que la obra se está llevando a cabo de acuerdo con las indicaciones técnicas reflejadas en el propio proyecto, y dentro del deber de vigilancia que le compete al arquitecto, como director técnico bajo cuya superior inspección ha de actuar el aparejador, no sólo está apuntar en el Libro de órdenes los defectos observados, sino que debe comprobar su subsanación con arreglo a los mandatos dados al efecto. La jurisprudencia ha reiterado que la diligencia exigible al arquitecto no debe confundirse con la simple diligencia de un hombre cuidadoso, sino con aquélla que en mayor grado corresponde a la especialidad de sus conocimientos y a la garantía técnica y profesional que implica su intervención, habiéndose precisado también que entre sus deberes está el estudio de las peculiaridades del terreno y el cálculo de la carga soportable para evitar desplazamientos, reconociéndose incluso una cierta objetivización de la responsabilidad de estos profesionales, vinculada a una inversión de la carga de la prueba o presunción de culpa que puede tener su fundamento en consideraciones de orden público y en la importancia social de las edificaciones. Pues bien, no existe duda que en el caso nos encontramos ante humedades por condensación por falta aislamiento térmico de los muros de cerramiento, lo que constituye en vicio de proyecto de responsabilidad exclusiva de los arquitectos codemandados, autores de este y directores de la obra, como reiteradamente lo tiene dicho el Tribunal Supremo, dado que es el profesional al que corresponde prever la posible existencia de falta de aislamiento térmico, en atención a las características del edificio y adoptar las soluciones técnicas idóneas para evitarlo, máxime en el caso que se enjuicia por la orientación de la vivienda como manifiesta el perito Sr. Felipe (folio 432). Prescindiendo del silencio del arquitecto demandado Sr. Hugo cuando es preguntado si visitaba la obra diciendo que él sí iba, con la elocuente falta de referencia a si acudía el otro arquitecto codemandado Sr. Jesús Manuel (reconoce que la dirección de la obra por temas operativos la llevó el anterior, según posición sexta que consta al folio 422, y el aparejador Sr. Benedicto afirma que sí iba el arquitecto Sr. Hugo y daba las instrucciones (folios 461 y 462), es imputable a estos técnicos superiores los desprendimientos de partes del revestimiento de la fachada, haya sido una modificación introducida a instancia del promotor o de los futuros propietarios, pues en cualquier caso es obligado garantizar la corrección técnica de la solución, oponiéndose a ella si fuera inviable, tanto por la importancia de la avería (pensemos en el tránsito de personas por la vía pública), como el pronóstico desfavorable de evolución que se observa. El desplome de una pared en la coronación del hueco de uno de los ascensores no puede sino contemplarse como una dejación de sus funciones al no dar las órdenes e instrucciones precisas a los aparejadores para evitar estos desperfectos, que no debieron pasar desapercibidos para la alta dirección de la obra que incumbe a los arquitectos si hubieran actuado con la debida diligencia, pues a ellos corresponde el deber de estudiar el proyecto y una obligación de vigilancia y supervisión general de la obra, y no finalizaremos este apartado sin hacer referencia al hecho de no haberse traído a los autos el proyecto técnico de ejecución, recordando que cuando se ha probado negligencia en la dirección de la construcción no incumbe al perjudicado probar más, sino que existe una presunción "iuris tantum" de impericia en la actuación del arquitecto, aparejador o constructor de la obra arruinada, debiendo por tanto ser ellos los que deben probar, para quedar exonerados de responsabilidad, que tal vicio está desconectado de su función o cometido, o debido a caso fortuito, fuerza mayor o negligencia del actor. NOVENO.- EL APAREJADOR DEBE RESPONDER En orden a la responsabilidad de los aparejadores es preciso señalar que las funciones de tales profesionales se concretan en la vigilancia de la calidad de los materiales de la obra y su correcta disposición en la misma, debiendo guiarse por las normas de la buena construcción y por el Pliego de Condiciones Facultativas del Proyecto, que le está específicamente encomendado para su exacto cumplimiento; por ello, el aparejador es responsable después del contratista y conjuntamente con él de los fallos ocurridos en la obra por defectos de calidad de material o de aparejo y montaje del mismo. Sabemos que la misión del aparejador consiste en inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas, y orden la ejecución material de la obra, siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas practicas de la construcción y con exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto superior. Y el artículo 1.A) del Decreto 265/1971, de 19 de febrero, fija las atribuciones siguientes al Arquitecto técnico en la dirección de las obras: a) Ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico, y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que los define, con las normas y reglas de buen construcción y con las instrucciones del Arquitecto superior, director de las obras. b) Inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación. c) Controlar las instalaciones provisionales, los medios auxiliares de la construcción y los sistemas de protección exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la seguridad en el trabajo. d) Ordenar la evaluación y puesta en obra de cada una de las unidades, comprobando las dimensiones y correcta disposición de los elementos constructivos. e) Medir las unidades de obra ejecutadas y confeccionar las relaciones valoradas de la mismas, de acuerdo con las condiciones establecidas en el proyecto y documentación que la define, así como las relaciones cuantitativas de los materiales a emplear en la obra. f) Suscribir de conformidad con el Arquitecto superior y conjuntamente con él las actas y certificaciones sobre replanteo, comienzo, desarrollo y terminación de las obras. En definitiva, corresponde al Arquitecto técnico la obligación de ordenar y dirigir los trabajos de ejecución de la obra conforme al proyecto y a la "lex artis", la obligación de inspeccionar los materiales y mezclas a emplear en la obra, asegurando su idoneidad y la obligación de vigilancia de la obra y de los trabajos de ejecución material, debiendo asistir a la obra con la asiduidad que esta requiera. De la prueba practicada, especialmente la prueba pericial realizada en estos autos, se deduce inequívocamente que todos los daños son producto directo (pero no exclusivo, como después veremos) de la ejecución material y dirección de la ejecución material de la obra; así todas las humedades producidas por infiltración, como las humedades producidas por condensación y las humedades ocasionadas en los perímetros de las ventanas, los desprendimientos, la mala ejecución de la solera del garaje, las grietas, ... , con lo que debemos de declarar la responsabilidad del Arquitecto técnico en concurrencia con los demás intervinientes como diremos seguidamente. DÉCIMO.- SU RESPONSABILIDAD ES SOLIDARIA Hay que señalar también que la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de vicios incluidos dentro del artículo 1591 del Código civil es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la preceptiva función específica que desarrollan en el proceso de edificación, pues el artículo 1.591 acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la doble hipótesis de ruina o defectos por vicio de la construcción y ruina o defectos por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad de los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al Arquitecto, y sólo cuando el suceso dañoso haya sido provocado por una acción plural, sin que se pueda apreciar la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina ocasionada por la conjunción de causas, de modo que resulte imposible discernir las específicas responsabilidades de técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación. Lo que supone por tanto, que en los procesos que versen sobre la aplicación del artículo 1591 del Código civil es necesario tratar de indagar siempre cuál sea el factor desencadenante de la deficiencia constructiva, a fin de someter a la consiguiente responsabilidad exclusivamente a aquél de los sujetos intervinientes en la construcción a quien le deba ser imputada, al pertenecer ese factor a la esfera de su propio cometido profesional, con la matización de que las consecuencias de la falta de prueba acerca del origen de las lesiones no recaen sobre el demandante, al quien le basta con acreditar que la ruina existe y que se produjo o manifestó antes del plazo de los diez años marcados por la ley, sino sobre los demandados, cuya condena solidaria a la reparación en los supuestos en que no se haya logrado establecer suficientemente la causa de los vicios deviene inexcusable. Pues bien, este proceso cuenta con tres peculiaridades que ponemos de manifiesto; la primera es que la demanda pretende una condena de futuro como hemos dicho ya, y en consecuencia está dotada de ambigüedad y de unas pretensiones imposibles de atender en sus términos absolutos (acaso haya propiciado esta postura la falta del acuerdo que preconizaba el promotor); la segunda, es que los informes de parte de la actora son ya por sí discordantes y no ajustados a lo que es posible obtener por medio de la acción del artículo 1591 del C.c.: una reparación in natura actual; la tercera, es el tiempo transcurrido si sumamos la duración excesiva del procedimiento, con la consiguiente ampliación del deterioro; y la cuarta es que la pericial realizada en autos por Don. Felipe acierta en la descripción de las lesiones pero no incluye todas las lesiones que después reconoce incluso al ratificar y aclarar su dictamen, además de ser valorativo, dejando cuestiones en el aire, como son la calidad de las piezas cerámicas (dice que deberían enviarse al laboratorio), o que sería necesario coger la piqueta y golpear cuantas zonas se quiera para verificar la calidad y agarre del revestimiento. Es verdad que la demanda es ambigua, que ha transcurrido bastante tiempo (durante el que hubo infructuosas negociaciones), pero también lo es que los desperfectos señalados por el perito designado en sede judicial son importantes: el derrumbe de un paramento de la caja del ascensor sobre el tejado, de trozos de fachada, puentes térmicos, ... , y todos estos factores contribuyen a fijar una responsabilidad solidaria. El desconocer la asistencia de los técnicos directores prevista en el proyecto, si la obra se ha realizado ajustándose al proyecto o a las reglas de la construcción, hace que no se pueda discernir el grado de responsabilidad de cada uno de los intervinientes en la producción del daño producido, pues existen defectos de ejecución, del material de la obra y falta de vigilancia en su correcta ejecución, por lo que es perfectamente aplicable la responsabilidad solidaria, ya que falta una prueba ofertada y dirigida para deslindar la de los técnicos, y el resultado de la pericial practicada no es clarificador a este respecto. Quiere ello decir, finalmente, que no existe litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido traído a juicio ni la empresa especializada que ejecutó las labores de revestimiento de la fachada, ni el otro aparejador interviniente Sr. Abelardo. UNDÉCIMO- CONTENIDO DE LA CONDENA Consecuentemente con lo expuesto procede estimar la demanda que forzosamente lo ha de ser de forma parcial, dados los términos de la pretensión; la obligación de responder de los daños y perjuicios que impone el art. 1591 a los causantes de los vicios o defectos constructivos, o de dirección y del suelo determinante de la ruina es exigible judicialmente constituyendo una obligación de hacer que ha de ser cumplida en forma específica ("in natura"), debiendo realizar el condenado o condenados las pertinentes obras de construcción reparadora por sí mismos o a su costa, conforme a lo dispuesto en el art. 1098 del C.c., entrando en juego el cumplimiento por equivalencia (el art. 1101 del C.c. con carácter subsidiario) cuando el deudor no realiza la prestación debida o ésta deviene imposible. Por ello, la condena ha de incluir básicamente la reparación de los defectos del técnico designado en el Juzgado, Don. Felipe , pero no aceptamos la valoración económica de este perito ni las exclusiones que hace, puesto que no contempla ni gastos necesarios (instalación de andamios, posibles gastos de gestión, elementos de prevención y seguridad, etc.), además de adoptar una solución que él mismo define por su cuenta como la más económica y sencilla (obtiene una valoración de 864.200 ptas.), a lo que unimos que dejó sin visitar alguna vivienda y excluyó la reparación de la caja del ascensor que luego se desplomó y los agujeros en el forjado de tres dormitorios de la vivienda del portal, abiertos por el promotor para resolver el problema de la humedad, así como fisuras de diferente naturaleza y alcance, todo ello aderezado con cierta inconcreción en cuanto a partidas tales como pintura; es decir, además de estos desperfectos, se han de reparar las humedades por condensación en varias viviendas, por infiltración en una de ellas, fractura de piezas cerámicas en suelos de cocinas, desprendimiento del revestimiento de la fachada sobre el canto del forjado de piso la primera planta, grieta en el apoyo del antepecho de cubierta, bache en la solera del garaje, cubierta con grietas y defectos de impermeabilización, lo que se determinará en ejecución de sentencia desde estas bases que dejamos aquí fijadas, ya que los datos que obran en las actuaciones, además de impedir discernir la responsabilidad de cada uno de los intervinientes, también lo hace en lo que se refiere a declarar rotundamente ahora las lesiones y su cuantificación justa. Y declarando igualmente la obligación del promotor de entregar la documentación exigida por la normativa sobre consumidores y usuarios y la específica de la legislación autonómica, no ha lugar a imponer las costas en ninguna de las dos instancias por estimarse parcialmente demanda y recurso.
COMENTARIO:
Esa variante heterocompositiva que es la “segunda instancia” arrastra, a mi modo de ver, una consecuencia: que aquella -la “segunda instancia”, se entiende- tiene vedado alterar los términos en los que las partes han entablado la confrontación. En palabras algo menos jeroglíficas: que el tribunal ad quem no puede zanjar el enfrentamiento inter partes modificando el discurso justificatorio de ambas.
Lo cual no es fácil de digerir, lo sé. Seguramente porque no podemos quitarnos de la cabeza que, en esa variante heterocompositiva que es la “segunda instancia”, las partes podrían actuar -¡por qué no!- como lo hicieron en la instancia procesal a quo desvinculándose, incluso, de sus propuestas en ese ámbito a quo.
Para entendernos: el tribunal ad quem está obligado a sostener el decurso argumentativo de las partes planteado a quo; segundo, ese mismo tribunal ad quem puede acoger una de las razones esgrimidas por las partes ad quem pero no por razones distintas a las dadas por la parte que la patrocinó.
No debe olvidarse que la gente no litiga por ver quién ha aplicado correctamente una norma jurídica, como si se tratará de un concurso para listos. Si fuera así, habría incluso sentencias declarando perdedoras a ambas partes por no haber acertado cn la aplicación de la norma jurídica ¡No!
La invocación de un artículo de la LEC 1/2000 (y su interpretación) no es, por el contrario, fruto del desatino pues, le gusten o le disgusten a las partes, existen unas reglas donde asirse. El Derecho no es el “reino en el que todo vale”.
O sea que no le falta razón al ponente GARCÍA MUÑOZ cuando, aludiendo a esa variante heterocompositiva que es la “segunda instancia”, dice que se configura «como una "revisio prioris instantiae" en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: La prohibición de la "reformatio in peius" y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum")» -énfasis mío-.
Es decir, en todos los procesos en los que se discuten relaciones juridico-privadas el objeto procesal está diseñado por el principio dispositivo, una de cuyas notas consiste en que la actividad decisora ad quem queda obligatoriamente circunscrita a las pretensiones de las partes, ne eat iudex ultra petita partium.
Retomando, pues, las ideas plasmadas renglones antes, recordemos que el ponente GARCÍA MUÑOZ nos dice que “es conveniente reseñar que en nuestro sistema procesal está rigurosamente vedada -¡atención!- la introducción de hechos nuevos en la Segunda Instancia, por la evidente indefensión que sufriría la parte contraria al no poder rebatirlos ni articular prueba al respecto (…), debiendo estarse por ello a la reiterada doctrina jurisprudencial (…), en el sentido de señalar que, en relación con el principio de congruencia, han de respetar las sentencias y resoluciones los límites del recurso de apelación” -énfasis mío-.
Y ahí y sólo ahí se sustancia la vara de medir cualitativa consistente, al decir de nuestro esforzado ponente GARCÍA MUÑOZ, “que la segunda instancia supone -¡ojo!- la efectiva consunción de la primera, de modo que la sentencia que se dicte sobre el fondo y resuelva la controversia comporta el cumplimiento de la obligación a prestar la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 24 de la Constitución” -énfasis mío-.
Avanzando más en el panorama descrito cabría aducir a que “el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos a los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendiente apellatione, nihil innovetur", ahora plasmado en el artículo 400 de la L.E.C. nueva” -énfasis mío-.
Por tanto, el recurso de apelación no ha reconvertirse por su cuenta y riesgo en censor de la motivación a quo; sólo juzgara sí el contraataque argumental -de la apelación, se entiende- deja o no a la a aquella -a la motivación a quo, se entiende- con las vergüenzas a la intemperie del “innovetur" (o sea la más nuda arbitrariedad sin orden ni control. Y ya se sabe: orden y contraorden igual a desorden).
He de decirlo sin pompa pero con contundencia: la LEC 1/2000 asume ese modelo (2000. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general., cit., pág. 1043).
Bibliografía consultada:
A. M.ª Lorca Navarrete. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general. El nuevo proceso civil. (Con CD-ROM como apéndice documental en el que se contiene el Anteproyecto de Ley procesal civil, Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley de enjuiciamiento civil, Dictamen del Consejo de Estado al Anteproyecto de Ley de enjuiciamiento civil, Comparecencias en la Comisión de Justicia de diversas personas para informar del Proyecto de Ley de enjuiciamiento civil, Tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley de enjuiciamiento civil [Congreso de los Diputados y Senado] y texto íntegro de la Ley 1/2000 de enjuiciamiento civil) Editorial Dykinson. Madrid 2000
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio María Lorca Navarrete
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