§284. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA DE DOCE DE JUNIO DE DOS MIL UNO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Roj: SAP SS 1017/2001
Id Cendoj: 20069370032001100144
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Donostia-San Sebastián
Sección: 3
Nº de Recurso: 3063/2001
Procedimiento: CIVIL
Ponente: JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL
Tipo de Resolución: Sentencia
Doctrina: ¿ES LO MISMO REBELDÍA Y CARGA DE COMPARECER DEL DEMANDADO?
Preceptos de la ley de enjuiciamiento civil 1/2000 aludidos por el Ponente: ARTÍCULO 496. 2. DE LA LEC
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los siguientes y; PRIMERO.- Por la Comunidad de Propietarios de la casa nº del Paseo de esta ciudad y en el escrito de formalización del recurso se expone que en el año 1.996 se procedió por la Comunidad a efectuar obras en la terraza del actor por haber humedades en la vivienda en aquel momento propiedad del Sr. Carlos Jesús , sin que pueda atribuirse responsabilidad alguna a la Comunidad porque la terraza , de uso exclusivo del propietario de la vivienda 1º C, no tenga el mantenimiento adecuado o haya sido alterada por el usuario, que eliminó elementos que la aislaban del interior de la vivienda, por lo que ha de desestimarse la demanda. SEGUNDO.- En la demanda se alega que: - El actor adquirió la vivienda del piso primero C del Paseo de nº de esta ciudad en octubre de 1.998. - El actor sufrió daños en su vivienda, derivados del sellado incorrecto del encuentro entre terraza y fachada, entrando el agua en el interior de la vivienda. - Que la reparación de daños se ha presupuestado en 394.566 ptas. Y a la demanda se adjunta:- Informe de daños efectuado por el Sr. Agustín en el que consta que se giró visita a la vivienda el 24 de Junio de 1.999. Y se concluye con el suplico siguiente: "que se dicte en su día Sentencia condenando al demandado a que, conjunta y solidariamente, indemnicen a la parte demandante: -en la cantidad de trescientas cuarenta y siete mil ciento treinta o subsidiariamente en la cantidad que se acredite en ejecución de Sentencia como la suficiente para el arreglo de los daños reclamados. -en la cantidad que se acredite en ejecución de Sentencia de arreglo de los daños del mismo origen aparecidos con posterioridad a la elaboración del informe pericial. -se condene igualmente a reparar la causa de los daños. -más los intereses legales, y en el caso de existencia de póliza de seguros, el interés legal de la Ley del Contrato de Seguro,- así como a las costas de este juicio". Emplazada la comunidad demandada en la persona de la copropietaria del piso, Dª Juana, folio 47, y sin que se personara la comunidad se declaró a esta en rebeldía (folio 48). En prueba testifical Don. Agustín ratifica el informe que se aporta con la demanda y señala que los daños se deben a la ausencia de media caña de impermeabilización de fachada con terraza comunitaria (folio 86). Sin que se practicara la prueba de confesión del representante de la Comunidad, no obstante, el apercibimiento de tenerle por confeso. Con fecha 4 de diciembre de dos mil se dictó sentencia con el siguiente fallo: "Que estimando la demanda formulada por D. Jesús contra la comunidad de propietarios del Paseo de nº de San Sebastian , debo condenar y condeno a la demandada a abonar la suma de 347.130 ptas más la que se acredite en ejecución de sentencia por el importe de los daños que se hayan producido desde la elaboración del informe pericial que se acompaña a la demanda , con los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda y al pago de las costas procesales causadas". TERCERO.-En el supuesto de autos deberá entenderse que de la prueba practicada ha quedado acreditado que los daños por los que se reclama derivan del defectuoso sellado de encuentro de la terraza con la fachada, con ausencia de media caña en la lámina asfáltica bajo el solado de la terraza, produciéndose filtraciones que afectan al suelo y paredes. Y ello pues aún cuando se ha declarado en rebeldía a la demandada la rebeldía en modo alguno supone allanamiento a las pretensiones articuladas en la demanda de conformidad a lo preceptuado en el art 496-2º de la L.E.Civil , lo que obliga al actor a acreditar de manera plena los elementos en que articula la demanda. Y en concreto, reclamándose en virtud de responsabilidad del art. 1.905 del C.Civil al no mantener la comunidad los elementos comunes de la misma en adecuadas condiciones, sin que en modo alguno se haya acreditado lo alegado el apelante en referencia al no mantenimiento adecuado de la vivienda y retirada de elementos instalados con anterioridad tras efectuarse una reparación, deberá desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la resolución recurrida. CUARTO.- Las costas de la alzada se impondrán de conformidad con los arts 397 y 394 de la L.E.Civil al apelante.
COMENTARIO:
Pienso para mí -y, también, para el paciente lector- que la LEC 1/2000 ha prohijado un concepto de rebeldía rico en operatividad a causa de dos factores. De un lado, por que la rebeldía no puede confundirse con la carga de comparecer del demandado. A ver si me explico. El demandado posee la carga de comparecer. Si no comparece y no se persona se originan las consecuencias propias de esa no personación como es, fundamentalmente, que no podrá realizar el acto que, de haberse personado, debió realizar pero que no realizó porque no se personó. Vale.
Pero, de otro lado, lo indicado renglones antes no sucede con la rebeldía. Leamos por qué. Así, mientras la carga de comparecer en orden a la personación puede responder a justificaciones tácticas o de conveniencia del demandado. Estos es, volitivas; la rebeldía implica siempre no personación de justificación fáctica. O sea que, en la carga de comparecer, puede existir personación; en cambio, en la rebeldía el demandado no se persona en ningún momento (2000. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general., cit., pág. 220).
El verdadero nudo gordiano se halla en que la rebeldía ha de ser total en cuanto supone no personación ininterrumpida ya sea en la instancia a quo como en las ad quem de recursos. Existe rebeldía porque el demandado no se persona en la instancia procesal. Esto es, porque ha “permanecido constantemente en rebeldía” (art. 501 LEC). O sea que, según la LEC 1/2000, la rebeldía implica una declaración del estado jurídico de rebelde desde el momento en que el demandado no comparece en la fecha o en el plazo señalado en la citación o emplazamiento (art. 496.1. LEC) (2000. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general., cit., pág. 221).
El meollo de lo que, ahora, me entretiene estriba pues en que la rebeldía se conceptúa como una actividad de justificación objetiva fáctica. No volitiva. En la LEC 1/2000 la rebeldía se vincula a una actividad de justificación objetiva como es la no personación. Para la LEC 1/2000 la no personación, que justifica la rebeldía, no es de justificación volitiva sino fáctica como es el hecho de la no personación a consecuencia de la ausencia de la parte demandada. Lo que cuenta es el dato fáctico de la no personación a consecuencia de la ausencia -objetiva- de la parte demandada. No, en cambio, si el demandado tuvo o no voluntad de personarse. Así que no es de extrañar que la LEC 1/2000 señale que el demandado será declarado en rebeldía desde que “no comparezca” y no se persone. No dice que el demandado será declarado en rebeldía desde que el demandado justifique su voluntad de no comparecer (art. 496.1. LEC) (2000. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general., cit., pág. 221 y 222).
Y aquí es a donde yo quería llegar. La conceptuación objetivo-fáctica de la rebeldía del demandado justifica, que al no ser volitiva, la declaración de rebeldía no será considerada allanamiento, ni una admisión de hechos de la demanda; “salvo en los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario” (art. 496.2. LEC) (2000. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general., cit., pág. 221 y 222).
Terminado el desfile de la pléyade de pegas con las que he sembrado la inviabilidad operativa de la díada -¡atención, con tilde en la i!- rebeldía/carga de comparecer del demandado no es de extrañar que la ponente UNANUE ARRATIBEL no nos sorprenda con el siguiente esperado golpe de efecto: “pues aún cuando se ha declarado en rebeldía a la demandada la rebeldía en modo alguno supone allanamiento a las pretensiones articuladas en la demanda de conformidad a lo preceptuado en el art 496-2º de la L.E.Civil” -énfasis mío-.
A primera vista, el viento sopla a favor de la ponente UNANUE ARRATIBEL.
Bibliografía consultada:
A. M.ª Lorca Navarrete. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general. El nuevo proceso civil. (Con CD-ROM como apéndice documental en el que se contiene el Anteproyecto de Ley procesal civil, Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley de enjuiciamiento civil, Dictamen del Consejo de Estado al Anteproyecto de Ley de enjuiciamiento civil, Comparecencias en la Comisión de Justicia de diversas personas para informar del Proyecto de Ley de enjuiciamiento civil, Tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley de enjuiciamiento civil [Congreso de los Diputados y Senado] y texto íntegro de la Ley 1/2000 de enjuiciamiento civil) Editorial Dykinson. Madrid 2000.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio María Lorca Navarrete
E-mail: alorca@ehu.es
