§22. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE
DIECISEIS DE MARZO DE DOS MIL.
Ponente: Ramón Trillo Torres. [Sala 3ª. Tribunal Supremo; Sección 7ª].
Doctrina: MINISTERIO FISCAL.—
Interpretación del artículo 120 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.— Vocales
del Consejo General.— Imposible promoción durante su mandato a la categoría de
magistrados del Tribunal Supremo.— No extensión al cargo de fiscal. El art. 120
LOPJ —«Los Vocales del Consejo General no podrán ser promovidos durante la
duración de su mandato a la categoría de Magistrados del Tribunal Supremo, ni
nombrados para cualquier cargo de la Carrera Judicial de libre designación o en
cuya provisión concurra apreciación de méritos»— es una norma de carácter
prohibitivo, por lo que no puede ser objeto de interpretaciones extensivas o
aplicaciones analógicas más allá de los concretos y específicos supuestos que
contempla, entre los que no se incluye el cargo de fiscal del TS. Más aun, una
eventual inclusión de tal cargo dentro de la regla prohibitiva contenida en
aquel artículo no tendría sentido, pues siendo el espíritu y finalidad del
precepto garantizar la máxima objetividad e imparcialidad en la provisión de
aquellos puestos para cuya adjudicación el Consejo tiene un papel determinante,
carece de justificación su extensión a aquellos cargos en orden a cuya
provisión el Consejo no tiene intervención alguna, como es el debatido. El art.
47 L 50/1981 de 30 Dic. (Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal) no autoriza
la extensión del art. 120 LOPJ al cargo de fiscal del TS, ya que aquel precepto
viene a establecer para los miembros del Ministerio Fiscal un paralelismo
respecto de las situaciones administrativas de los jueces y magistrados, tal y
como se regulan en la LOPJ, pero la ordenación de las situaciones
administrativas de los jueces y magistrados se contempla en el Libro IV, Tít.
I, Cap. VII LOPJ, titulado «De la situación de los Jueces y Magistrados»,
mientras que el art. 120 se ubica en el Libro II, Tít. II, Cap. III de la misma
Ley Orgánica, referido al Gobierno General del Poder Judicial, lo que debe
relacionarse con el hecho de que el precepto no va dirigido a los jueces y
magistrados, sino a los vocales del Consejo General del Poder Judicial,
cualquiera que sea su procedencia, y no se refiere tanto a un problema de
cambio de situación administrativa, como a una prohibición de nombramiento para
un cargo, lo que es cosa bien distinta. La disp. adic. L 50/1981 de 30 Dic.
(Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal) no puede tener virtualidad para
aplicar a los miembros del Ministerio Fiscal la regla prohibitiva del art. 120
LOPJ en lo relativo al nombramiento para el cargo de fiscal del TS, pues el
mismo no se contempla en dicho precepto, ni tendría sentido su inclusión en él,
no dándose por consiguiente las razones que justificarían una eventual
extensión analógica del mandato contenido en aquella norma, al no concurrir en
ambos casos la «identidad de razón» o igualdad jurídica esencial que es
presupuesto necesario para la aplicación analógica de las normas jurídicas
(art. 4.1 CC). Así las cosas, llegados a la conclusión de que el RD 1792/1997
de 1 Dic., sobre nombramiento de fiscal del TS, que constituye el objeto del
proceso, debe ser anulado, por no haberse incluido en la propuesta al Consejo
de Ministros el contenido íntegro de la realizada por el Fiscal General del
Estado, debido a la interpretación no conforme a Derecho de un precepto legal
(art. 120 LOPJ) que contiene un elemento reglado no extensible al sujeto
propuesto, no por ello procede que el TS 3.ª acuerde su nombramiento, ya que lo
que compete preservar en este ámbito procesal es exclusivamente la legalidad
del acto, que sólo ha sido afectada por la omisión parcial del trámite de
propuesta al Consejo de Ministros, por lo que, en función de asegurar a éste el
ejercicio de sus potestades, el TS 3.ª debe limitarse a ordenar que el M.º Justicia
someta al Gobierno la integridad de la propuesta del Fiscal General del Estado,
en orden a que éste decida sobre la misma en ejercicio de su legal competencia.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PUBLICAS.— Cobertura de la función
pública.— Garantías y principios constitucionales. Por amplia que sea la
extensión que la jurisprudencia haya reconocido a la cobertura de la función
pública con las garantías y principios declarados en los art. 23 y 103 CE,
resulta jurídicamente imposible integrar en dichos mandatos constitucionales un
caso como el enjuiciado —nombramiento de vocal del Consejo General del Poder
Judicial en situación de servicios especiales como fiscal del TS—, en el que el
único dato relevante y con valor decisorio para la Administración ha resultado
de una controvertida interpretación de un precepto legal, el art. 120 LOPJ, que
puede ser discutida, sin duda —como lo está siendo en el proceso—, pero que no
es susceptible, en modo alguno, de integrarse en la calificación de una
discriminación anticonstitucional contra la persona propuesta por el Fiscal
General del Estado, ya que su fundamento consiste en la mera constatación de un
elemento de hecho indudable, cual era la condición de vocal del Consejo General
del Poder Judicial del propuesto, lo que con toda evidencia no implica
achacarle demérito alguno, hecho que obligaba a la aplicación del art. 120 LOPJ
en la interpretación de la Administración demandada, de modo que este precepto
venía a constituir un impedimento legal objetivo y reglado para el nombramiento
propuesto por el Fiscal General. ACTO ADMINISTRATIVO.— NULIDAD DE PLENO
DERECHO.— POR OMISIÓN SUSTANCIAL DEL PROCEDIMIENTO.— NO APRECIACIÓN. Argu-menta
la representación procesal de la Asociación de Fiscales recurrente, con amparo
en el art. 62.1 e) LRJAP, que es al Consejo de Ministros, y no a la Ministra de
Justicia, ni al Director General de Relaciones con la Administración de
Justicia, a quien correspondería resolver sobre la supuesta prohibición para el
nombramiento como fiscal del TS de quien se encuentra en situación de servicios
especiales como vocal del Consejo General del Poder Judicial, por lo que, al no
hacerlo así, se habría privado al Consejo de una facultad que le es propia, al
mismo tiempo que se habría prescindido de un trámite esencial del procedimiento
de nombramiento, ya que el M.º Justicia habría tomado una resolución para la
que no era competente. Ahora bien, la decisión del Ministerio no afectaba a las
potestades discrecionales de nombramiento de las que es titular exclusivo el
Consejo de Ministros, sino que se encaminó a examinar los que consideraba eran
límites estrictamente reglados impeditivos de tramitar parte de la propuesta
del Fiscal General del Estado, por lo que en nada restringían aquellas
potestades discrecionales; por ello, no es posible constatar una omisión
sustancial en el procedimiento que permita hacer una declaración de nulidad de
pleno Derecho por esta causa, sin que tenga relevancia alguna que la resolución
de la Ministra de no tramitar parcialmente la propuesta se comunicase por medio
de un Director General, que actuaba en este aspecto solamente como un simple
notificador al Fiscal General de la decisión tomada por la Ministra.
* * *
Visto por la Sala 3.ª del TS
el recurso contencioso-administrativo que con el núm. 3/1998 ante la misma
pende de resolución, interpuesto por la Asociación de Fiscales contra el RD
1792/1997, de 1 Dic., sobre nombramiento de Fiscal del TS. Siendo parte
recurrida la Administración del Estado. Siendo Ponente el Magistrado Sr. Trillo
Torres.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Con fecha 9 Jul. 1997, el
Fiscal General del Estado dirigió un escrito a la Ministra de Justicia, en el
que decía que «oído el Consejo Fiscal en su reunión del día 8 Jul., acuerdo
proponer a V.E. el nombramiento del Excmo. Sr. D. Javier M. de P. y M. —que
actualmente se encuentra en situación de servicios como Vocal del CGPJ—, como
Fiscal del TS, a efectos de su tramitación en el Consejo de Ministros, debiendo
continuar en dicha situación de servicios especiales». En el mismo escrito se
indicaba a la Ministra que «como quiera que urge cubrir dicha plaza por un
Fiscal que desempeñe sus funciones en dicho Organo, en la misma sesión plenaria
del Consejo Fiscal se acordó proponer el nombramiento del Ilmo. Sr. D. Antonio
V. N. como Fiscal del TS, conforme a lo dispuesto en el art. 118 LOPJ, en la
plaza que ocupará como titular D. Javier M. de P. y M. y con el ruego de que se
tramite tal propuesta en el mismo Consejo de Ministros». Dicho escrito fue
contestado por uno del Director General del Relaciones con la Administración de
Justicia, en el que comunicaba al Fiscal General del Estado «que de conformidad
con lo dispuesto en el art. 120 LOPJ no es posible acceder a tal nombramiento
ya que la plaza de que se trata es de libre designación y en la que se atiende
la concurrencia de méritos de los aspirantes; siendo de aplicación la citada
norma para los miembros de la Carrera Fiscal por la referencia concreta que
establecen el art. 47 y disp. adic. 50/1981, de 30 Dic., por la que se regula
el Estatuto Orgánico del MF. En consecuencia se tramita parcialmente, para su
elevación al Consejo de Ministros de mañana, la propuesta de V.E.,
procediéndose a proponer al Consejo de Ministros el nombramiento de D. Antonio
V. N. como Fiscal del TS, atendiendo su petición, oído el Consejo Fiscal».
Consecuencia de esta propuesta parcial, el Consejo de Ministros dictó el Real
Decreto impugnado, nombrando al Sr. D. Antonio V. N. Fiscal del TS. SEGUNDO.-
El recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación de
Fiscales contra este Real Decreto se funda en tres motivos, en dos de los
cuales se solicita su nulidad de pleno derecho con invocación de los aps. 1 a)
y e) art. 62 LRJAP, el primero de los cuales predica aquél radical efecto de
las decisiones administrativas que infrinjan los derechos fundamentales y el
segundo se refiere a los supuestos en que se prescinda totalmente del
procedimiento legalmente establecido. Ninguno de estos motivos puede prosperar.
En el primero alega la parte demandante que el Real Decreto ha desconocido el
derecho constitucional del Sr. Javier M. de P. y M. a acceder en condiciones de
igualdad a las funciones y cargos públicos que reconoce el art. 23 CE a los
ciudadanos, en relación con los principios de mérito y capacidad que el art.
103 de la misma consagra para el acceso a la función pública. Por amplia que
sea la extensión que la jurisprudencia ha reconocido a la cobertura de la
función pública por la garantías y principios constitucionales declarados en
los preceptos citados, resulta jurídicamente imposible integrar en dichos
mandatos constitucionales un caso como el presente, en el que el único dato
relevante y con valor decisorio para la Administración ha resultado de una
controvertida interpretación de un precepto legal que sin duda puede ser
discutida —como lo está siendo en este proceso— pero que de ningún modo es
susceptible de integrarse en la calificación de una discriminación
anticonstitucional contra la persona propuesta por el Fiscal General del
Estado, ya que su fundamento consiste en la mera constatación de un elemento de
hecho indudable, cual era la condición de Vocal del CGPJ del Sr. Javier M. de
P. y M., que con toda evidencia no implica achacarle demérito alguno, hecho que
en la interpretación de la Administración demandada obligaba a la aplicación
del art. 120 LOPJ, de modo que este precepto venía a constituir un impedimento
legal objetivo y reglado para el nombramiento propuesto por el Fiscal General.
Puede concluirse, por tanto, que no existiendo vulneración de derecho
fundamental alguno, la cuestión de fondo a la que debe quedar reducido el
debate es la de fijar si se ajusta a Derecho la interpretación dada por el M.º
Justicia al artículo citado LOPJ, si bien antes nos pronunciaremos sobre el
motivo referente a la ausencia total del procedimiento legalmente establecido,
sobre el cual ya hemos adelantado que consideramos que también debe ser
desestimado. TERCERO.- En el mencionado motivo formal, argumenta la
representación procesal de la Asociación demandante que es al Consejo de
Ministros, no a la Ministra de Justicia y menos aun al Director General de
Relaciones con la Administración de Justicia, a quien correspondería resolver
sobre la supuesta prohibición por lo que, al no hacerlo así, se habría privado
al Consejo de una facultad que le es propia, al mismo tiempo que se habría
prescindido de un trámite esencial del procedimiento de nombramiento, ya que el
Ministerio habría tomado una resolución para la que no era competente. Al
presentar la alegación desde el exclusivo punto de vista de la falta de
trámites esenciales del procedimiento, debemos atenernos a este puro defecto
formal y, en este sentido, observar que la decisión del Ministerio no afectaba
a las potestades discrecionales de nombramiento de las que es titular exclusivo
el Consejo de Ministros, sino que se dirigieron a examinar los que consideraba
que eran límites estrictamente reglados impeditivos de tramitar parte de la
propuesta del Fiscal General del Estado, que por eso en nada restringían
aquellas potestades discrecionales y que por eso no permiten constatar una
omisión sustancial en el procedimiento que permita hacer una declaración de
nulidad de pleno Derecho por esta causa, sin que tenga relevancia alguna que la
resolución de la Ministra de no tramitar parcialmente la propuesta se
comunicase por medio de un Director General, que en este aspecto actuaba
solamente como un simple notificador al Fiscal General de la decisión tomada
por la Ministra. CUARTO.- Desestimados los dos primeros motivos de la
impugnación, entraremos en el examen del sentido y alcance del art. 120 LOPJ,
invocado por la Administración para no tramitar la propuesta del Fiscal General
del Estado en relación con D. Javier M. de P. y M., debido a su condición de
Vocal del CGPJ. El artículo dice, literalmente, que «los vocales del CGPJ no
podrán ser promovidos durante la duración de su mandato a la categoría de
Magistrado del TS ni nombrados para cualquier cargo de la Carrera Judicial de
libre designación o en cuya provisión concurra apreciación de méritos». A la
vista de este texto, debemos coincidir con la Asociación recurrente en que es
una norma de carácter prohibitivo que, justamente por tal carácter, no puede
ser objeto de interpretaciones extensivas o aplicaciones analógicas más allá de
los concretos y específicos supuestos que contempla, entre los que no se
incluye el cargo de Fiscal del TS. Más aun, una eventual inclusión de tal cargo
dentro de la regla prohibitiva contenida en aquel artículo no tendría sentido,
pues siendo el espíritu y finalidad del precepto garantizar la máxima
objetividad e imparcialidad en la provisión de aquellos puestos para cuya
adjudicación el CGPJ tiene un papel determinante, carece de justificación su
extensión a aquellos cargos en orden a cuya provisión el CGPJ no tiene
intervención alguna, como es el aquí debatido. Tampoco autoriza tal extensión
el art. 47 Estatuto Orgánico del MF, ya que este precepto viene a establecer
para los miembros del MF un paralelismo respecto de las situaciones
administrativas de los jueces y Magistrados, tal y como se regulan en la LOPJ,
pero la regulación de las situaciones administrativas de los jueces y
Magistrado se contempla en la Ley Orgánica en el Cap. VII Tít. I Libro IV
(titulado «De los jueces y Magistrados»), mientras que el art. 120 se ubica en
el Cap. III Tít. II Libro II de la misma Ley Organica (referido al «Gobierno
General del Poder Judicial»), lo que debe relacionarse con el hecho de que el
precepto no va dirigido a los jueces y Magistrados, sino a los Vocales del
CGPJ, cualquiera que sea su procedencia, y no se refiere tanto a un problema de
cambio de situación administrativa como a una prohibición de nombramiento para
un cargo, lo que es cosa bien distinta. Finalmente, la disposición adicional
del Estatuto no puede tener virtualidad para aplicar a los miembros del MF la
regla prohibitiva del art. 120 en lo relativo al nombramiento para el cargo de
Fiscal del TS, por las razones ya señaladas en el sentido de que este cargo no
se contempla en dicho artículo ni tendría sentido su inclusión en el mismo, no
dándose por consiguiente las razones que justificarían una eventual extensión
analógica del mandato contenido en aquella norma, al no concurrir en ambos
casos la «identidad de razón» o igualdad jurídica esencial que es presupuesto
necesario para la aplicación analógica de las normas jurídicas (art. 4.1 CC). QUINTO.-
Llegados a la conclusión de que el RD que constituye el objeto del proceso
debe ser anulado, por no haberse incluido en la propuesta al Consejo de
Ministros el contenido íntegro de la realizada por el Fiscal General del
Estado, debido a la interpretación no conforme a Derecho de un precepto legal
que contiene un elemento reglado no extensible al Sr. Javier M. de P. y M., no
por ello procede que este órgano jurisdiccional acuerde su nombramiento, ya que
lo que en este ámbito procesal nos compete preservar es exclusivamente la
legalidad del acto, que sólo ha sido afectada por la omisión parcial del
trámite de propuesta al Consejo de Ministros, por lo que en función de asegurar
a éste el ejercicio de sus potestades, debemos limitarnos a ordenar que el M.º
Justicia someta al Gobierno la integridad de la propuesta del Fiscal General
del Estado, en orden a que éste decida sobre la misma en ejercicio de su legal
competencia. SEXTO.- No ha lugar a especial declaración sobre costas.
FALLAMOS
PRIMERO.- Estimamos el recurso
contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación de Fiscales contra el
RD 1792/1997 de 1 Dic., sobre nombramiento de Fiscal del TS, que anulamos. SEGUNDO:
Ordenamos que por el M.º Justicia se someta a deliberación del Consejo de
Ministros la propuesta de nombramiento de Fiscal del TS formulada por el Fiscal
General del Estado el 9 Jul. 1997, con ocasión de vacante producida por
traslado a otro puesto del Sr. D. Francisco Javier H. T. TERCERO: No
hacemos declaración sobre las costas. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.— Sr. Cancer Lalanne.— Sr. Trillo Torres.— Sr. Goded Miranda.— Sr. González Rivas.— Sr. Martín
González.