§7. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE VEINTICINCO DE ENERO DE DOS MIL

 

Ponente: Moliner Tamborero [Sala 4ª. Tribunal Supremo]

 

Doctrina: RÉGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS.— EXCEPCIÓN LEGAL A LA OBLIGACIÓN GENÉRICA DE AFILIACIÓN: TRABAJADORES DE COLEGIACIÓN OBLIGATORIA.— EVOLUCIÓN NORMATIVA.— COMPATIBILIDAD DEL ALTA CON LA PERMANENCIA EN MUTUALIDAD DE PREVISIÓN.— OPCIÓN VOLUNTARIA. Desde una interpretación histórica de las disposición adicional 15.ª y transitoria 5.ª L 30/1995 de 8 Nov. (ordenación y supervisión de los seguros privados) no cabe olvidar que cuando se dicta dicha Ley lo que existía era una norma —art. 3 D 2530/1970 de 20 de agosto (Régimen Especial de la S.S. de trabajadores autónomos)— que como excepción a la obligación genérica de que todo trabajador autónomo de afiliarse al Régimen Especial disponía que «...la inclusión obligatoria en el Régimen Especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos de aquellos trabajadores de esta naturaleza que para el ejercicio de su actividad profesional necesiten, como requisito previo, integrarse en un colegio o asociación profesional se llevará a cabo a solicitud de los órganos superiores de representación de dichas entidades y mediante Orden Ministerial». Es esta norma que prohibía esa afiliación directa a dichos profesionales la que fue sustituida por la contraria, contenida en la disp. adic. 15.ª L 30/1995, según la cual para las personas que teniendo la condición de autónomos «... se colegien en un colegio profesional cuyo colectivo no haya sido integrado en dicho régimen especial será obligatoria la afiliación a la S.S.». Y es a partir de la imposición de dicha obligación cuando la propia norma matiza tal previsión legal para recoger en la propia disposición adicional que «Al objeto de dar cumplimiento a dicha obligación podrán optar por solicitar la afiliación y/o alta en dicho régimen especial o incorporarse a la mutualidad que tenga establecida dicho colegio profesional», con todas las matizaciones establecidas en la disp. trans. 5.ª. Por tanto, desde la mera contemplación de esta evolución normativa lo que se deduce es que la L 30/1995 sustituye una prohibición, la de determinados profesionales de afiliarse al Régimen Especial, por la obligación de hacerlo, si bien esa obligación permite que se sustituya por la posibilidad opcional de incorporarse a la mutualidad que tenga establecida dicho colegio profesional, si la tiene. Desde una interpretación lógica y teleológica de las disps. adic. 15.ª y trans. 5.ª L 30/1995 de 8 Nov. (ordenación y supervisión de los seguros privados) se advierte que la finalidad de la Ley era la de eliminar la exigencia de que la afiliación al Régimen Especial de trabajadores autónomos de aquellos que para ejercer su actividad profesional tuvieran que estar integrados en un colegio profesional hubiera de ir precedida de un acuerdo de los órganos superiores de los colegios —art. 3 D 2530/1970 de 20 Ago. (Régimen Especial de la S.S. de trabajadores autónomos)—, siendo desde esta perspectiva desde la que en la disp. adic. 15.ª se habla de la obligación de los mismos de afiliarse directamente al Régimen Especial, y de que «al objeto de dar cumplimiento a dicha obligación podrán optar por solicitar la afiliación y/o el alta en dicho régimen especial o incorporarse a la mutualidad», opción que la contempla como suficiente, pero no como impeditiva de la primera. En el mismo sentido incide la nueva redacción dada a dicha disposición adicional por el art. 33 L 50/1998 de 30 Dic. (medidas fiscales, administrativas y del orden social), pues tras disponer la obligación de solicitar la afiliación, y, en todo caso, el alta en el Régimen Especial de quienes ejerzan una actividad por cuenta propia cuando el colectivo profesional no estuviera ya integrado en él, señala el ap. 1.3 que «... quedan exentos de la obligación de alta en el Régimen Especial de los trabajadores por cuenta propia o autónomos los colegiados que opten o hubieran optado por incorporarse a la mutualidad de previsión social que pudiera tener establecida el correspondiente colegio profesional», estableciendo en el ap. 2.2 que «los profesionales colegiados que hubieran iniciado su actividad con anterioridad al 10 de noviembre de 1995 y estuvieran integrados en tal fecha en una mutualidad de las mencionadas en el apartado anterior, deberán solicitar el alta en dicho Régimen Especial en caso de que decidan no permanecer incorporados en la misma en el momento en que se lleve a cabo la adaptación...». Con ello se impone la obligación del alta en el Régimen Especial y se acepta como sustitutoria de la misma la incorporación a la mutualidad, sin ulteriores previsiones definidoras de incompatibilidad entre ambas posibilidades. La normativa establecida en la disposición adicional 15.ª y transitoria 5.ª L 30/1995 de 8 de noviembre (ordenación y supervisión de los seguros privados)— y la posterior de 1998 —nueva redacción dada a la disposición adicional 15.ª L 30/1995 por el art. 33 L 50/1998 de 30 Dic. (medidas fiscales, administrativas y del orden social)— está encaminada a conseguir que los trabajadores autónomos con colegiación obligatoria puedan afiliarse o darse de alta por su cuenta, y sin la necesaria intervención de los órganos directivos de sus colegios, en el Régimen Especial de trabajadores autónomos imponiéndoles la obligación de hacerlo en dicho Régimen salvo que lo hicieran a una mutualidad sustitutoria, y para ello les da, a los colegiados antes de la entrada en vigor de la L 30/1995, entre los que se hallan los dos demandantes que obtuvieron las sentencias contrastadas en autos —abogado en la recurrida y arquitecto técnico en la de contraste—, la posibilidad de permanecer en la mutualidad o darse de alta en el Régimen Especial, pero es una opción vinculada a la obligatoriedad de figurar necesariamente incorporados en uno u otro régimen, sin que en ningún momento se haya dispuesto prohibición alguna de permanecer en ambos. En ningún punto de tales disposiciones se aprecia que se considere incompatible la afiliación al Régimen Especial con la permanencia en la mutualidad, sino que lo único que se prevé es la necesidad de figurar incorporado al uno o a la otra, sin que de ello pueda deducirse que impida que esa permanencia en los dos se dé.

 

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la TGSS contra la S 23 Feb. 1999 (rollo 2397/1998), dictada por la Sala de lo Social del TSJ Castilla y León, sede de Valladolid, en recurso de suplicación interpuesto contra la S 23 Oct. 1998, dictada por el JS núm. 2 de Salamanca, en autos núm. 345/1998, seguidos a instancia de la TGSS contra D. Abel S. M. sobre revisión de acto declarativo de derechos. Siendo Ponente el Magistrado Sr. Moliner Tamborero.

 

 

ANTENCEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Con fecha 23 Oct. 1998 el JS núm. 2 de Salamanca dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: «1.º) D. Abel S. M., abogado en ejercicio en el colegio de abogados de Salamanca, solicitó el 14 Oct. 1997 el alta en el régimen especial de trabajadores autónomos de la S.S.. La dirección provincial de la TGSS acordó aceptar el alta con efectos del día 12 May. 1997, en el citado régimen especial. Contra esta resolución se interpuso reclamación previa, interesando que la fecha de efectos fuera la de 14 Oct. 1997. Requerido el hoy demandado para aportar certificación de baja en la mutualidad general de previsión de la abogacía, el 20 Feb. 1998 presentó escrito manifestando que no ha causado baja en la misma por ser compatible con la afiliación en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos. 2.º) El actor ejerce como abogado desde el 11 Dic. 1985, estando afiliado a la mutualidad general de la abogacía desde el 1 Ene. 1986, siendo baja de 1 Jul. 1996 a 6 May. 1997 y de 1 Jul. 1997 a 16 Jul. 1998, habiéndose dado de alta en el Impuesto de Actividades Económicas el 12 May. 1997. 3.º) El 24 Jul. 1998 la TGSS interpuso demanda de revisión de acto declarativo de derechos contra D. Abel S. M., suplicando sea revocada la resolución de la TGSS de 7 Nov. 1997 por la que se aceptó su alta en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos». En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Que estimando la demanda presentada por la TGSS, queda revocada la resolución de la Dirección Provincial de la TGSS de 7 Nov. 1997, por la que se aceptó el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de D. Abel S. M. al que se le condena a estar y pasar por esta declaración».

 

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Abel S. M. ante la Sala de lo Social del TSJ Castilla y León, sede de Valladolid, la cual dictó S 23 Feb. 1999, en la que consta el siguiente fallo: «Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Abel S. M. contra la sentencia dictada por el JS núm. 2 de los de Salamanca, recaída el día 23 Oct. 1998, en autos seguidos a instancias de TGSS contra el recurrente, revocamos el pronunciamiento combatido y absolvemos libremente al Sr. Abel S. M. de todos y cada uno de los pedimentos contenidos en el escrito inicial de autos».

 

TERCERO.- Por la representación de la TGSS se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el registro general de este Tribunal el 20 Abr. 1999, y en el que se alega infracción, por interpretación errónea, de la disp. adic. 15 L 30/1995, de 8 Nov., de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, de la disp. trans. 5.ª ap. 3, de la misma, en relación con los arts. 10.2 c) LSS, 3 D 2530/1970 de 20 Ago., por el que se regula el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, y con la resolución de la Subdirección General de ordenación jurídica y entidades colaboradoras de la S.S. de 23 Feb. 1996. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 7 Oct. 1997 por la Sala de lo Social del TSJ Castilla y León, sede de Valladolid (rollo 1080/1997).

 

CUARTO.- Por providencia de esta Sala, de fecha 6 Oct. 1999, se admitió a trámite el presente recurso y no habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada, pasa todo lo actuado al MF para que informe en el plazo de 10 días sobre la procedencia o improcedencia del recurso.

 

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el MF se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 Ene. 2000.

 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- 1. El presente recurso de casación lo ha interpuesto la TGSS contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ Castilla y León con sede en Valladolid, de fecha 23 Feb. 1999 (Rec. 2397/1998). En ella se contemplaba la situación de un abogado en ejercicio desde el 11 Dic. 1985 que había permanecido afiliado a la mutualidad de la abogacía desde el 1 Ene. 1986 y que en 14 Oct. 1997 solicitó el alta en el régimen especial de trabajadores autónomos de la S.S. y le fue concedida; sin embargo el procedimiento judicial se inició por demanda de la tesorería encaminada a obtener la revisión el acuerdo por el que se dio lugar a aquella alta en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, sobre el argumento de que no es posible simultanear el alta en la mutualidad de previsión de la abogacía con el alta en aquel régimen de autónomos. La sentencia de instancia aceptó la tesis de la entidad demandante, pero tal resolución fue revocada por la Sala de suplicación que aceptó aquella compatibilidad. 2. Como sentencia de contraste se aporta por la recurrente otra de la misma Sala de Valladolid, ésta de 7 Oct. 1997 (Rec. 1080/1997) en la que se había resuelto desestimar la posibilidad de que un arquitecto técnico que se hallaba afiliado a la correspondiente mutualidad de previsión social desde el año 1990 y que había solicitado en 5 Mar. 1996 el alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos. En este caso la sentencia de suplicación, aceptando la tesis de la TGSS consideró incompatible la permanencia en la mutualidad y en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos a la vez. 3. Como puede apreciarse, nos encontramos ante dos resoluciones que se pronuncian con criterios distintos respecto de dos situaciones sustancialmente iguales, pues en ambas se trata de determinar si un trabajador por cuenta propia o autónomo que para el ejercicio de su actividad profesional necesita como requisito previo integrarse en un colegio profesional con mutualidad de previsión propia, y que se halla afiliado a la misma desde fecha anterior al 10 Nov. 1995 —situación en que se hallaban los afectados por las dos sentencias comparadas—, puede pretender darse de alta también en el Régimen de Trabajadores Autónomos de la S.S. sin darse de baja en la mutualidad correspondiente. Cada una de ellas da solución diferente a la misma cuestión, con lo que no cabe duda que estamos en presencia de una contradicción justificativa de la unificación de doctrina en los términos previstos por el art. 217 LPL.

 

SEGUNDO.- 1. La entidad recurrente denuncia como infringido por interpretación errónea el contenido de la disp. adic. 15 L 30/1995 de 8 Nov., de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, así como el de la disp. trans. 5.ª ap. 3 de la misma ley, en relación con lo dispuesto en los arts. 10.2 c) LSS y 3 D 2530/1970 de 20 Ago., por el que se regula el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, y con la resolución de la Subdirección General de ordenación jurídica y entidades colaboradoras de la S.S. de 23 Feb. 1996. Infracción que sustenta sobre el argumento de que la posibilidad de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos que en dicha normativa se prevé está condicionada, en los casos en ella contemplados, a la posibilidad de optar por permanecer en la mutualidad o en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, pero no permite simultanear ambas opciones. 2. La tesis articulada por dicha recurrente, concorde con la tomada en consideración por la sentencia de contraste y por el informe emitido en las presentes actuaciones por el MF, es la que resulta de la mera literalidad de los preceptos citados, pues en todos ellos se habla de la posibilidad de optar entre el sistema de previsión de la mutualidad y el de la S.S. a través del régimen de autónomos. En efecto, lo que tanto en la disp. adic. 15 como en la disposición transitoria de aquella norma se dispone en las diversas situaciones que contempla, es la posibilidad de que los profesionales autónomos integrados en colegios profesionales puedan «optar por solicitar la afiliación y/o alta en dicho régimen especial (el de autónomos) o incorporarse a la mutualidad que tenga establecida dicho colegio profesional» —disp. adic. 15—, o «solicitar la afiliación y/o alta en el mismo (el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos)..., siempre que decidan no permanecer incluidos en la mutualidad que tenga establecida dicho colegio profesional» —disp. trans. 5.ª 2 último apartado—. Y es igualmente la que adoptó la que se contiene en la R 23 Feb. 1996 de la Dirección General que cita como infringida la denunciante, pues ésta dispone en su punto tercero 2. 3. Sin embargo, a pesar de la remisión reiterada de la norma a esa opción, y de la interpretación hecha por la administración en el mismo sentido en la resolución de 1996 antes citada, no puede afirmarse que en ella se esté utilizando dicho término en el sentido de configurar la opción por el régimen de autónomos o por la mutualidad como una alternativa incompatible, cual la tesorería que recurre sostiene, y ello por las siguientes razones: a) Desde una interpretación histórica de dichos preceptos no se puede olvidar que cuando se dicta la L 30/1995 lo que existía era una norma —el art. 3 ap. final D 2530/1970 de 20 Ago.— que como excepción a la obligación genérica de que todo trabajador autónomo de afiliarse al régimen especial —Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos— disponía que «no obstante lo dispuesto en los números anteriores, la inclusión obligatoria en el Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia o autónomos de aquellos trabajadores de esta naturaleza que para el ejercicio de su actividad profesional necesiten, como requisito previo, integrarse en un colegio o asociación profesional se llevará a cabo a solicitud de los órganos superiores de representación de dichas entidades y mediante OM». Es esta norma que prohibía esa afiliación directa a dichos profesionales la que fue sustituida por la contraria, contenida en la disp. adic. 15 L 30/1995, según la cual para las personas que teniendo la condición de autónomos «... se colegien en un colegio profesional cuyo colectivo no haya sido integrado en dicho régimen especial será obligatoria la afiliación a la S.S.». Y es a partir de la imposición de dicha obligación cuando la propia norma matiza tal previsión legal para recoger en la propia disposición adicional, a renglón seguido, que «Al objeto de dar cumplimiento a dicha obligación podrán optar por solicitar la afiliación y/o alta en dicho régimen especial o incorporarse a la mutualidad que tenga establecida dicho colegio profesional», con todas las matizaciones posteriores establecidas en la disp. trans. 5.ª. Por lo tanto, desde la mera contemplación de esta evolución normativa lo que se deduce es que la L 30/1995 sustituye una prohibición anteriormente existente, la de determinados profesionales de afiliarse al Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, por la obligación de hacerlo, si bien esa obligación permite que se sustituya por la posibilidad opcional de incorporarse a la mutualidad que tenga establecida dicho colegio profesional, si la tiene, y b) Desde una interpretación lógica y teleológica de la misma normativa se advierte como la finalidad de la L 30/1995 en relación con esta cuestión, era, como expresamente se contiene en la disposición adicional que contemplamos, y en el ap. 3 de la nueva redacción introducida por la L 50/1998 de 30 Dic., la de eliminar la exigencia de que la afiliación al Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos hubiera de ir precedida de un acuerdo de los órganos superiores de los colegios; siendo desde esta perspectiva desde la que en la disp. adic. 15 habla de la obligación de los mismos de afiliarse directamente al Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, y de que «al objeto de dar cumplimiento a dicha obligación podrán optar por solicitar la afiliación y/o el alta en dicho régimen especial o incorporarse a la mutualidad», opción que la contempla como suficiente, pero no como contradictoria o impeditiva de la primera. En este mismo sentido incide la nueva redacción dada a dicha disposición transitoria por el art. 33 L 50/1998 de 30 Dic., de medidas fiscales, administrativas y de orden social, pues, después de disponer en su ap. 1, primero, la obligación de solicitar, en su caso la afiliación, y, en todo caso, el alta en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos de quienes ejerzan una actividad por cuenta propia cuando el colectivo profesional no estuviera ya integrado en él, dispone en su ap. 1.3 que «... quedan exentos de la obligación de alta en el régimen especial de los trabajadores por cuenta propia o autónomos los colegiados que opten o hubieran optado por incorporarse a la mutualidad de previsión social que pudiera tener establecida el correspondiente colegio profesional», estableciendo igualmente en el ap. 2.2, de la misma —en situación que cuadra específicamente con la situación de los demandantes en los dos procedimientos aquí contradictorios— que «los profesionales colegiados que hubieran iniciado su actividad con anterioridad al 10 Nov. 1995 y estuvieran integrados en tal fecha en una mutualidad de las mencionadas en el apartado anterior, deberán solicitar el alta en dicho régimen especial en caso de que decidan no permanecer incorporados en la misma en el momento en que se lleve a cabo la adaptación...». Con lo que impone la obligación del alta en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos y acepta como sustitutoria de la misma la incorporación a la mutualidad, sin ulteriores previsiones definidoras de incompatibilidad entre ambas posibilidades. 4. En definitiva, la normativa de 1995 y la posterior de 1998 está encaminada a conseguir que los trabajadores autónomos con colegiación obligatoria puedan afiliarse o darse de alta por su cuenta, y sin la necesaria intervención de los órganos directivos de sus colegios, en el régimen de trabajadores autónomos imponiéndoles la obligación de hacerlo en dicho régimen salvo que lo hicieran a una mutualidad sustitutoria, y para ello les da, a los colegiados antes de la entrada en vigor de la L 30/1995, entre los que se hallan los dos demandantes que obtuvieron las sentencias aquí contrastadas, la posibilidad de permanecer en la mutualidad o darse de alta en el régimen especial; pero es una opción vinculada a la obligatoriedad de figurar necesariamente incorporados en uno u otro régimen, sin que en ningún momento se haya dispuesto prohibición alguna de permanecer en ambos como la tesorería sostiene. En ningún punto de tales disposiciones se aprecia que se considere incompatible la afiliación al Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos con la permanencia en la mutualidad, sino que lo único que se prevé es la necesidad de figurar incorporado al uno o a la otra, sin que de ello pueda deducirse que impida que esa permanencia en los dos se dé. La L 30/1995, dispuso en conclusión la necesidad de cubrir un mínimo, y se conforma con la incorporación a una mutualidad de previsión cuando el interesado ha optado por ello en lugar de por el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, pero no dispone prohibición ni incompatibilidad entre ambas como de la mera literalidad del precepto pudiera desprenderse, como se ha dicho. Tanto más cuanto que en el art. 64 de la misma ley atribuye a las mutualidades una «modalidad aseguradora de carácter voluntario complementaría al sistema de S.S. obligatoria» que, salvo disposición expresa que no existe, debe de mantenerse, lo que no se respetaría si aceptáramos que la incorporación a la mutualidad sustituye a todos los efectos, haciéndola imposible, la afiliación al régimen de autónomos al que la propia ley define como obligatorio para estos profesionales, pues no es lo mismo que sirva aquella incorporación como sustitutivo de la afiliación al Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, que es lo que la L 30/1995 ha dicho, que impedir por esa razón la afiliación de aquellos profesionales al régimen público si lo desean, que es lo que dicha ley no ha dicho.

 

TERCERO.- Las anteriores consideraciones llevan a la necesidad de desestimar el recurso de la Tesorería y a confirmar la sentencia recurrida por estimarse la misma acomodada a la unidad de doctrina, en tanto en cuanto, como se ha dicho, la opción establecida por la L 30/1995 no viene configurada como alternativa obligatoria entre la afiliación al Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos o a la mutualidad, sino como una opción voluntaria por el uno o el otro, sin que ello suponga la prohibición de permanencia en los dos. Sin que proceda la imposición de las costas al recurrente, en aplicación de lo previsto en el art. 233 LPL.

 

 

FALLAMOS

 

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por TGSS contra la S 23 Feb. 1999 (rollo 2397/1998), dictada por la Sala de lo social del TSJ Castilla y León, sede de Valladolid, en recurso de suplicación interpuesto contra la S 23 Oct. 1998, dictada por el JS núm. 2 de Salamanca, en autos núm. 345/1998, seguidos a instancia de la TGSS contra D. Abel S. M. sobre revisión de acto declarativo de derechos, la que confirmamos en todos sus pronunciamientos. Sin costas. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.— Sr. Iglesias Cabero.— Sr. Sampedro Corral.— Sr. Moliner Tamborero.— Sr. Samper Juan.— Sr. Marín Correa.