§75. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA DE VEINTE DE JULIO DE DOS MIL

 

Doctrina: EL JURADO ES EL ÓRGANO LEGALMENTE ESTABLECIDO PARA LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA SIN QUE PUEDA HACERSE OTRA VALORACIÓN DIFERENTE A LA REALIZADA POR EL JURADO A NO SER QUE LA CONDENA IMPUESTA CAREZCA DE TODA BASE RAZONABLE.

Ponente: José Cano Barrero.

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Incoada por el Juzgado de Instrucción número Uno de Ronda por las normas de la Ley Orgánica 5/1.995, la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el oportuno testimonio a la Audiencia Provincial de Málaga, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Iltmo. Sr. D. Carlos Prieto Macías, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual las partes formularon las siguientes conclusiones definitivas: El Fiscal, calificando los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1º del Código Penal, y, estimando como autor del mismo al acusado, con la concurrencia, como agravante, de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de parentesco, del artículo 23 del propio Código, solicitó se le impusiera la pena de dieciocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, debiendo indemnizar a cada uno de los hijos, David y Sergio, en quince millones de pesetas. La acusación particular, coincidiendo en lo demás con la del Fiscal, solicitó se le impusiera al acusado la pena de veinte años de prisión y la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad sobre sus citados hijos durante igual periodo y prohibición de regresar al domicilio de la familia de la víctima durante cinco años, debiendo ascender la indemnización a favor de cada uno de sus hijos a veinticinco millones de pesetas e incluirse en la condena en costas las de la acusación particular. La defensa del acusado, calificando los hechos como constitutivos del delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal y del que, con la concurrencia como muy cualificada de la atenuante 3ª del artículo 21 del propio Código, era autor el acusado, solicitó se le impusiera la pena de cinco años de prisión. SEGUNDO.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquel, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que leído en presencia de las partes, tras lo cual, ratificándose el Fiscal y la acusación particular en las peticiones que tenía formuladas, la defensa del acusado alegó que la pena debería imponerse en su mínimo de quince años. TERCERO.- Con fecha diecisiete de abril de dos mil el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos: "Sobre las cinco horas de la madrugada del día 16 de Abril de 1.999, José, mayor de edad y sin antecedentes penales, regresó al domicilio familiar sito en Ronda, calle ... núm. ...4 José estaba casado con Jacinta, de cuya unión han nacido dos hijos, David y Sergio, de 14 y 7 años respectivamente. Jacinta había decidido iniciar los trámites de separación matrimonial a lo que se oponía José, siendo por ello frecuentes las discusiones de ambos esposos, desde el mes de febrero. José tiene una capacidad de conocer normal y de querer egoísta, sin alteraciones." "Cuando José regresó al hogar, en la ocasión referida, cogió en el salón una escopeta de dos cañones, Marca ..., núm. ... y varios cartuchos, cargó la escopeta y subió al dormitorio conyugal en busca de su esposa. Una vez en el dormitorio, la encañonó con la escopeta, cuya tenencia tenía debidamente autorizada, y la amenazó con matarla si no se levantaba. Jacinta se despertó sorprendida por la actitud de su marido, dijo a su hijo David que pidiese ayuda a los vecinos y, con gran temor, intentó huir escaleras abajo, momento en que el acusado disparó desde arriba y alcanzó a Jacinta en el muslo de la pierna derecha atravesándole en trayectoria ligeramente oblicua, descendente y perpendicular al eje del fémur. La herida descrita no impedía la deambulación y Jacinta continuó su huida, pero José insistía en su propósito y efectuó un segundo disparo, ya desde la planta baja de la vivienda, que atravesó la puerta por la que acababa de salir Jacinta y la alcanzó en su cuadrante superior externo izquierdo mamario, junto a la axila, con orificio de entrada y de salida, por lo que originó un gran destrozo anatómico. Ya en la calle, pues los perdigones alcanzaron al vehículo marca ... matrícula MA-...-WW, que se encontraba aparcado en las inmediaciones, José disparó por tercera vez, tras cargar nuevamente la escopeta, y alcanzó a Jacinta en la parte izquierda del abdomen, ocasionándole la rotura parcial del intestino delgado. Este tercer disparo se produjo a corta distancia, no tenía orificio de salida y de por sí habría comprometido seriamente la vida de Jacinta, si bien ya el anterior era mortal de necesidad, y de hecho su fallecimiento se produjo casi de inmediato como consecuencia de schok hipovolémico, broncoplegia pulmonar con insuficiencia respiratoria aguda y hemorragia interna masiva, por rotura de aórtica abdominal. Jacinta cayó muerta en el pórtico de la vivienda de la vecina del número ...2, con la que mantenía estrechas relaciones de amistad y cuya ayuda demandaba a voces durante su huida. Sus hijos, David y Sergio, intentaron inútilmente evitar la hemorragia, en tanto que José entró nuevamente en el domicilio familiar y se disparó en la zona de la mandíbula. El empleo de la escopeta para la agresión hacía difícil que José sufriera ataque alguno por parte de Jacinta, quien si bien podía intuir que algo podría pasar, por las insistentes amenazas, no lo que realmente ocurrió. Jacinta y José convivían aún bajo el mismo techo, pese a sus desavenencias, cuando se produjeron los hechos." CUARTO.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía Fallo del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno al acusado, José, como autor criminalmente responsable de un delito de Asesinato, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de parentesco, a las penas de dieciocho años y nueve meses de prisión, a la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a la de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de los menores David y Sergio por igual tiempo, y al pago de las costas de este juicio, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, prohibiéndole que vuelva al término municipal de la localidad de Ronda (Málaga) durante cinco años y una vez cumplida la condena y debiendo indemnizar a cada uno de los menores citados en la cantidad de veinticinco millones de pesetas." "Seále de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella ha estado privado en razón a esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad." "Reclámese del juzgado instructor el envío de la pieza separada de responsabilidad civil concluida conforme a derecho." "Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes." QUINTO.- Notificada dicha sentencia a las partes, sólo se interpuso en tiempo y forma oportunos contra la misma recurso principal de apelación por el acusado, en base a los apartados b) y e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, sin que las restantes partes, al darle traslado de aquel en el trámite correspondiente, formularan recurso supeditado de apelación ni tampoco impugnaran el principal interpuesto. SEXTO.- Elevado lo actuado a esta Sala y una vez que se personaron ante la misma en tiempo y forma oportunos todas las partes, se señaló para la vista de la apelación el día dieciocho del presente mes de Julio, designándose Ponente para sentencia al Iltmo. Sr. Magistrado antes citado, en cuyo día se celebró referido acto, con la asistencia de todas las partes, las que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas posturas, terminaron suplicando se dictara sentencia conforme a sus alegaciones.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurrente, al inicio de su escrito, manifiesta que fundamenta el recurso en los apartado b) y e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal; pero a continuación, al desarrollar los tres motivos que plantea, relativos, respectivamente, a estimar que los hechos no eran constitutivos del delito de asesinato del artículo 139.1ª del Código Penal, sino sólo del de homicidio de su precedente artículo 138, a impugnar la aplicación como agravante de la circunstancia mixta de parentesco de su artículo 23, y a pretender que debió aplicarse como muy cualificada la atenuante 34 de su artículo 21, proclama en todos ellos que lo hace al amparo del apartado b), por infracción de precepto legal, para luego, al desarrollar cada uno de dichos motivos, hacer en realidad un estudio y valoración de las diversas pruebas practicadas, lo que, como se tiene reiteradamente mantenido por esta Sala, debe hacerse al amparo del motivo del apartado e), y no con base al de su apartado b). No obstante lo anterior, teniendo en cuenta, como ya antes se dijo, que el apelante inicia su escrito diciendo que basa el recurso en los motivos de los apartado b) y e), para luego al desarrollar los motivos hacer esa valoración de la prueba, en esta sentencia se examinarán todas las cuestiones propuestas haciéndolo, en su caso, bajo la doble vertiente de esos dos apartados enunciados por la parte. SEGUNDO.- Comenzando por el primero de los motivos de apelación, es decir, si los hechos deben tenerse como bien calificados al estimarlos constitutivos del delito de asesinato del artículo 139.1ª del Código Penal, o, antes bien, debieron serlo como el mero homicidio de su artículo 138, la parte lo que alega es que, ante las numerosas amenazas de muerte de que la víctima había sido objeto por parte de su esposo, no se produjo indefensión alguna al haber tenido que estar precavida de que ello podía suceder, sin que, por tanto, pudiera estimarse que medio el ataque súbito e inesperado tipificador de la agravante específica de alevosía. Es claro que el motivo no podrá prosperar al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, ya que, precisándose para ello partir de los hechos declarados como probados en la sentencia, en ésta no se sentó como probado que la víctima podía intuir lo ocurrido, es decir, su muerte a manos de su esposo, por haber sido amenazada con anterioridad, que lo que se propuso al Jurado bajo el número decimosexto del objeto del veredicto, sino, antes bien y recogiendo la modificación que hizo el Jurado al amparo de lo establecido en el artículo 59.2 de su Ley reguladora, que "Jacinta podía intuir que algo podía pasar, por las insistentes amenazas, pero no lo que realmente ocurrió", con cuya puntualización está claro que el Jurado descartó que pudiera prever que su marido intentara matarla. Habrá por tanto de examinarse el tema bajo los condicionamientos del apartado e) del propio artículo de la Ley procesal antes citado. Tampoco bajo este aspecto podrá estimarse el motivo. Aún admitiendo que de toda la prueba practicada aparecía que la intercepta, no sólo había sido objeto con anterioridad de diversas amenazas de muerte por parte de su marido, sino que, incluso, había llegado a quitarle una pieza a la escopeta, de lo que lógicamente podría deducirse que, efectivamente, aquella había previsto que pudiera intentar matarla, no por ello habrá de estimarse que carecía de toda base razonable la condena impuesta en base a estimar concurrente la agravante específica de alevosía. Según se recoge en los hechos probados, lo que, por lo demás, no ha sido impugnado por el recurrente, al inicio de los mismos Jacinta no se encontraba ya despierta, lo que se declaró como no probado por el Jurado -proposiciones séptima y novena del objeto del veredicto-, sino dormida, siendo encañonada con la escopeta por su marido, despertándose sorprendida por la actitud de éste que la amenazó con matarla si no se levantaba -proposiciones octava y décima de dicho objeto-. Sabido es que una reiterada y notoria Jurisprudencia del Tribunal Supremo, tiene establecido que existen tres modalidades de alevosía, cuáles la proditoria, la súbita e inesperada y la de la situación de indefensión, manteniéndose en la sentencia apelada que los hechos de autos cabría incardinarlos dentro de esos tres supuestos. No se comparte, desde luego, por esta Sala tal criterio, ya que, no existiendo base alguna para poder estimar concurrente esa asechanza o emboscada característica de la alevosía proditoria, tampoco podría estimárselos comprendidos dentro del tercer grupo, ya que, aunque dentro de ese último supuesto de la situación de indefensión en que se encuentre la víctima se ha recogido por el Tribunal Supremo -sentencias, entre otras, de 8 de Mayo de 1.989, 9 de Abril de 1.990, 15 de Abril de 1.991 y 15 de Diciembre de 1.992- el caso de que aquella se encuentre dormida, en el presente caso es de tener en cuenta que el acusado no se aprovechó de ese estado de sueño para matar a su esposa, como pudo hacer perfectamente, sino que antes de agredirla procedió a despertarla. No obstante, lo que sí habrá de estimarse es que el ataque fue alevoso por lo súbito e inesperado de la agresión, ya que, pudiera o no sospechar la víctima el ataque de su esposo por esas amenazas de que había sido objeto con anterioridad, ello siempre sería en una situación normal; pero nunca cuando estaba privada de sentido por hallarse dormida, por lo que, en consecuencia, al ser lo presentado que, al despertarse, se encontró ya encañonada con la escopeta por su esposo, es indudable que el ataque ha de tenerse como súbito e inesperado, es decir, como alevoso. TERCERO.- En el segundo de sus motivos se alega por la parte la infracción del artículo 23 del Código Penal al haber apreciado como agravante la circunstancia mixta de parentesco prevista en dicho artículo a pesar de que, como sostiene por su parte, había desaparecido entre los cónyuges la " afectio maritalis". Es desde luego doctrina ya consolidada de nuestro Tribunal Supremo -sentencias, a vía de ejemplo, de 22 de Marzo de 1.988, 27 de Diciembre de 1.991, 13 de Octubre de 1.993, 12 de Julio de 1.994, 6 de Octubre de 1.995 y 6 de Mayo de 1.997- que para que pueda apreciarse como agravante tal circunstancia no basta con el dato objetivo de la existencia de alguna de las relaciones parentales en el previstas, sin que sea suficiente, cuando esa relación es la conyugal, que no se haya llegado a romper legalmente el vínculo por la nulidad, disolución, divorcio o separación de los cónyuges, sino que, además y como sostiene la parte, se precisa que continúe viva esa "afectio maritalis", cuya desaparición es lo que verdaderamente puede dar base a su inaplicación como agravante. Habrá, por tanto de resolverse si, en el caso de autos, se da o no esa circunstancia. En la sentencia se mantienen como hechos probados, por haberlo declarado así el Jurado, que "Jacinta había decidido iniciar los trámites de separación matrimonial a lo que se oponía José, siendo por ello frecuentes las discusiones de ambos esposos, desde el mes de febrero", así como que "Jacinta y José convivían aún bajo el mismo techo, pese a sus desavenencias, cuando se produjeron los hechos" -proposiciones tercera y decimoséptima del objeto del veredicto-. Pero es más, al responder a la proposición decimoctava de éste, el Jurado dio como no probado que "Jacinta y José vivían separados de forma que su relación matrimonial estaba efectiva y manifiestamente destruida, pues ya no había afecto alguno entre ellos". De estos inequívocos hechos aparece que la situación presentada no era otra que la de que, a pesar de las frecuentes desavenencias y discusiones entre los esposos y de que Jacinta, con la oposición de José, había decidido iniciar los trámites de separación matrimonial, convivían aún bajo el mismo techo, sin que estuviera efectiva y manifiestamente destruida su relación matrimonial ni hubiera desaparecido el afecto entre ellos. Partiendo, pues, de esta relación de hechos probados, es claro que nunca podrá estimarse como infringido el citado artículo 23 del Código Penal por la aplicación como agravante de la circunstancia mixta en él prevista, por lo que, en consecuencia, habrá de desestimarse el motivo en base al apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, debiendo pasarse al estudio del tema en base al motivo del apartado e) del propio precepto, y que, puede anticiparse, habrá de correr igual suerte desestimatoria. Ante todo habrá de ponerse de relieve que del examen de la prueba practicada no aparece que exista nada contradictorio con los hechos que se declararon probados, a no ser que en ellos no se incluyera el hecho, alegado en el recurso, de que tanto el acusado como su hijo manifestaran que los cónyuges dormían en camas y habitaciones distintas, lo que, desde luego, no puede tenerse como suficiente para estimar como carente de toda base razonable la condena impuesta, que es lo exigido para la apreciación de este motivo. Mas, aparte lo anterior, siempre será de tener en cuenta que, si el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de Octubre de 1.996 y en un supuesto en el que, incluso, los cónyuges habían dejado de convivir, apreció la concurrencia de tal agravante, manteniendo que "esta no convivencia no significa desafección, por cuanto la causa determinante de su proceder fue, como dijo en el acto del juicio oral, la de que "él no se resignaba a perder a su mujer", habiendo afirmado ésta, en el mismo acto, que él le dijo "que no podía vivir sin ella y que volviera", expresiones que lo que indican es la persistencia de una afectividad por parte del marido hacia su esposa", a igual conclusión habrá de llegarse en el presente caso, en el que ni siquiera había llegado a romperse del todo la convivencia, al tenerse reconocido por el acusado en el juicio oral que no deseaba la separación porque la quería, lo que igualmente hay que ponerlo en relación con que la testigo María Teresa afirmó en dicho acto que el acusado le dijo "mi mujer es para mí o para nadie". Finalmente el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de Julio de 1.998, reiterando lo pronunciado en la de 11 de Mayo de 1.996, no sólo mantuvo, como se recoge en la sentencia apelada, que para que pueda tenerse por inexistente esa "afectio maritalis" es necesario que la ruptura de la relación conyugal tenga una proyección en aspectos tan concretos como el abandono del domicilio común por uno de los cónyuges y una cierta duración temporal de esta situación, unida a una notoria desafección sentimental, sino que concretó que "si el acusado y su esposa, aún encontrándose en una situación tensa a causa de sus desavenencias, hasta el punto de que ella ya había presentado una demanda de separación matrimonial, vivían bajo el mismo techo y comían juntos, no se puede decir que la relación conyugal que todavía los unía estuviese "efectiva y manifiestamente destruidas", que son circunstancias fácticas coincidentes plenamente con las aquí presentadas". CUARTO.- En el tercero y último de sus motivos se alega por el recurrente la infracción del artículo 21.3ª del Código Penal por la inaplicación de la atenuante de arrebato u obcecación como muy cualificada. Toda la tesis argumentativa en defensa del motivo la centra la parte en poner de relieve que, según aparece del informe emitido por el Psicólogo de la Prisión, el acusado tenía una personalidad fóbica, dependiente y autodestructiva o masoquista, así como que el mismo, antes de los hechos, había ingerido gran cantidad de alcohol. Lo primero que hay que poner de relieve es que el apelante confunde la atenuante de arrebato, obcecación o estado pasional del artículo 21.3ª, antes citado, y que fue la alegada por su parte, con otras dos distintas, cuáles son la eximente incompleta del número 1º del propio artículo 21, en relación con el 20.1ª, es decir, la anomalía o alteración psíquica, y la de la grave adición, entre otras, a las bebidas alcohólicas de su siguiente número 2º, pues, así como estas dos últimas tienen una causa endógena del propio sujeto activo, el arrebato u obcecación, aunque deban tenerse en cuenta los caracteres psicológicos de ese sujeto activo y el entorno social en que se desarrolla la acción, han de obedecer a estímulos externos -sentencias del Tribunal Supremo de 25 de Octubre de 1.986, 14 de Junio de 1.988 y 6 de Marzo de 1.989, entre otras-, ya que, cuando la situación obedece a una causa endógena, su encaje está dentro del trastorno mental transitorio de los artículos 20.1ª ó 21.1ª, según se aprecie como eximente completa o incompleta, pero no en la atenuante 3ª del propio artículo 21, que es la aquí alegada y cuestionada -sentencia de 20 de Octubre de 1.993-. Aclarado lo anterior, el motivo habrá de ser desestimado, tanto en el supuesto de que hubiera sido alegada la eximente incompleta del artículo 21.1ª o la atenuante 2ª del mismo artículo, cuanto del modo como ha sido planteada, al amparo de la 3ª del repetido artículo, y lo que se pasa a estudiar por separado. QUINTO.- Repitiendo de nuevo que para poder apreciar el motivo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal ha de partirse de los hechos probados de la sentencia, es claro que, al haber declarado el Jurado como no probada la proposición cuarta del objeto del veredicto, nunca podrá estimarse que el acusado poseyera esa personalidad fóbica, dependiente y autodestructiva, siendo un sujeto tenso, nervioso y depresivo, fácilmente irritable y con reacciones desproporcionadas ante estímulos de poca importancia, que es precisamente en lo que la parte pretende basar la aplicación de la atenuante. Por otra parte y examinando la cuestión bajo el prisma del apartado e) del propio precepto procesal, habrá de ponerse de relieve que, aunque efectivamente en el dictamen pericial del Psicólogo se mantuvieran aquellos hechos, en el acto del juicio oral los Peritos Sr. B. y Sr. L., Médicos Forenses, claramente mantuvieron que esa personalidad fóbica, dependiente y autodestructiva no tiene por qué influir en conductas agresivas. Ante ello, si el Jurado es el órgano legalmente establecido -artículo 3.1 de la Ley Orgánica 5/1.995- para la valoración de la prueba, sin que pueda en la alzada hacerse otra apreciación distinta, a no ser que la condena carezca de toda base razonable, es incuestionable que, en el presente caso, no podrá tenerse por presentada esa irrazonabilidad por el hecho de que los jurados, ante la existencia de dos pericias diferentes, acogieran una de ellas, y no la contraria, que es lo que se pretende en el recurso. Finalmente y en cuanto a ese posible estado de alcoholismo del acusado, conviene, en primer lugar, poner de relieve que en el objeto del veredicto ni siquiera se propuso al Jurado pregunta alguna al respecto, con lo que, de estimarlo ahora en esta sentencia, se estaría produciendo un verdadero fraude de ley, al acoger unos hechos sobre los que no se dio al Jurado la posibilidad de establecer si estaban o no probados, y sin que la parte pueda alegar indefensión alguna por ello, ya que, si estimaba que dichos hechos eran de transcendencia, pudo y debió haber interesado del Magistrado Presidente que los incluyera en el objeto del veredicto, como le permitía el artículo 53 de la repetida Ley del Jurado. Por tanto, si para la resolución del motivo del apartado b) del artículo 846 bis c) ha de partirse necesariamente de los hechos probados de la sentencia, nunca podrá partirse de unos que, por no haber sido previamente incluidos en el objeto del veredicto, tenían que ser ignorados, tanto en el veredicto del Jurado, como en la sentencia del Magistrado Presidente. En segundo lugar, tampoco podrá tener acogida en este punto la apelación al amparo del motivo del apartado e), dado que, aunque pudiera admitirse, por haberlo declarado así los empleados de los establecimientos en los que, en la noche inmediatamente anterior a los hechos, estuvo el acusado, que éste ingirió cinco consumiciones de ron con limón y dos cervezas, no es ya el hijo del acusado, sino aquellos mismos empleados quienes afirman que el acusado se encontraba en un estado normal, y ello, con expresiones tan expresivas como las mantenidas por los mismos de que "se fue bien, no le noté el habla pastosa, no vi en él signos de embriaguez" -Sr. J.-; "salió normal, no se tambaleaba" -Sra. C.-; "abandonó el local normal, cogió el casco de la moto correctamente, arrancó la moto y se marchó correctamente, normal, conducía normalmente, no se le calaba la moto" - Sr. P.-. En consecuencia, nunca podrá estimarse que, por no haberse acogido en la sentencia ese hecho de la bebida ingerida por el acusado, la condena careciera de toda base razonable, como se impone para la posible admisión del motivo de apelación del apartado e) del artículo 846 bis c), máxime cuando los dos Médicos Forenses antes citados admitieron como una de las posibilidades que la ingesta de alcohol produce a veces la desinhibición de conductas agresivas. SEXTO.- Razonado ya que nunca podrían estimarse concurrentes las atenuantes 1ª ó 2ª del artículo 21 del Código Penal, procede estudiar si podrá serlo la 3ª, del arrebato, obcecación o estado pasional, que fue la única que específicamente se propuso por la parte. En principio parece que la solución negativa se impone en base al propio razonamiento de la sentencia apelada. Si en los probados de dicha sentencia no se recoge hecho alguno referente a ese estado de arrebato que se pretende concurrente, con lo que no se hizo sino seguir el pronunciamiento del Jurado, que declaró como no probado -proposición séptima del objeto del veredicto- que el acusado "subiera ciego de ira al dormitorio", y de la prueba practicada no aparece nada en contrario a dicha conclusión, es evidente que no podrá prosperar el motivo, ni en base al apartado b) del tan citado artículo 846 bis c), ni al amparo de su apartado e). Ahora bien, el problema no puede resolverse de ese modo tan lacónico como se hace en la sentencia apelada, que sólo dedica a este tema las seis primeras líneas de su cuarto fundamento de derecho. La repetida atenuante 3ª del artículo 21 del Código Penal no sólo hace referencia, aparte del genérico estado pasional, al arrebato, sino que también alude a la obcecación, que son dos situaciones distintas, como se tiene pronunciado con reiteración por nuestro Tribunal Supremo -sentencias, entre otras, de 7 de Junio de 1.985, 6 de Marzo de 1.989, 9 de Abril de 1.990, 25 de Febrero de 1.991, 28 de Mayo de 1.992 y 1 de Julio de 1.998-. Así cabe reproducir, por más significativo, lo mantenido en la de 25 de Febrero de 1.991, según la cual hay que distinguir "entre el arrebato, que supone la pérdida momentánea del dominio sobre sí mismo, como consecuencia de una explosión de ira o de otro sentimiento afectivo de corta duración, pero de efectos agudos, y la obcecación, que se manifiesta a través de un estado de ánimo que se extiende en el tiempo y que actúa persistentemente sobre el sujeto, impidiéndole valorar adecuadamente las consecuencias de una acción reactiva ante los estímulos que recibe y que, si se mantienen con una cierta continuidad, pueden llegar a erosionar la mente, degenerando en una neurosis obsesiva que pudiera, según los casos, merecer una superior evaluación a la hora de graduar su influencia sobre la imputabilidad del agente". Con arreglo a lo anterior y apareciendo de los hechos probados de la sentencia que "Jacinta había decidido iniciar los trámites de la separación matrimonial, a lo que se oponía José, siendo por ello frecuentes las discusiones de ambos esposos, desde el mes de febrero", así como que el acusado, después de dar muerte a su esposa, se disparó un tiro en la mandíbula, podría, en principio, pensarse que, aún descartado el arrebato, lo presentado pudiera ser un estado de obcecación. No obstante, teniendo establecido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo -sentencias de 16 de Octubre de 1.984, 27 de Mayo de 1.991, 10 de Octubre de 1.994, 26 de Enero y 28 de Diciembre de 1.996 y 16 de Octubre de 1.998- que entre los varios requisitos que han de concurrir para la apreciación de esta atenuante se exige que las causas determinantes de los estímulos no han de ser repudiadas por la norma socio-cultural que rige la convivencia social, es decir, que los móviles determinantes no ofrezcan carácter abyecto, en el presente caso ha de llegarse a la conclusión de la inexistencia del mismo, ya que el estímulo que pudo producir ese estado de obcecación no fue otro que la intención de su esposa de separarse legalmente de su marido, que no puede tenerse sino como el legítimo derecho que le asistía a aquella de intentar, si creía que había causa para ello, la separación matrimonial, como, por lo demás, se mantuvo en la primera de las sentencias acabadas de citar, en la que, enjuiciándose el caso de que ese estímulo fue la notificación al esposo de unas medidas provisionales de separación, se sostuvo que "la reacción del marido ya no sería lícita por ser un procedimiento perfectamente regulado en la ley", y lo que es más de tener en cuenta en el presente caso, en el que, no es ya que ni siquiera se había iniciado el proceso judicial de separación, tratándose sólo de la mera intención de promoverlo, sino que, además, tampoco puede dejar de ponderarse que, como ya se ha dicho que declaró María Teresa, el acusado le dijo "mi mujer es para mí o para nadie", patentizándose así que la causa determinante de los estímulos en el caso de autos era repudiada por la norma socio-cultural, puesto que lo único que demostraba no era otra cosa que intentar imponer a todo trance una convivencia que por la esposa, en uso de su legítima libertad, no se deseaba, cobrando así toda su validez esa puntualización que hizo el Jurado al responder a la proposición quinta del objeto del veredicto respecto a que "el querer -del acusado, se aclara- no era normal, sino egoísta". Finalmente, no será ocioso recordar, en cuanto hace a la desestimación de la atenuante al amparo del motivo del apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, que, aunque se ha estudiado el tema para no dejar de dar la debida contestación a las alegaciones de la parte, ni siquiera hubiera sido necesario tal estudio, pues, como se recordó por el Ministerio Fiscal en la vista de la apelación y se tiene reiteradamente mantenido por esta Sala, de cuyas sentencias, por más reciente, cabe citar la de 14 de Julio de 2.000, exigiéndose para la aplicación de este motivo del apartado e) que medie una vulneración del derecho a la presunción de inocencia y tratándose en este caso de la concurrencia o no de una circunstancia atenuante de responsabilidad criminal, nunca podría tenerse por vulnerado aquel derecho, al ser pronunciamiento del propio Tribunal Supremo -sentencias, entre otras más, de 18 de Noviembre de 1.987, 21 de Abril de 1.989, 30 de Junio de 1.992, 22 de Diciembre de 1.993, 30 de Septiembre de 1.994, 19 de Diciembre de 1.995, 17 de Mayo de 1.996, 13 de Febrero de 1.997 y 11 de Mayo de 1.998- que el ámbito de ese derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido por el artículo 24 de la constitución viene referido a los presupuestos fácticos de la perpetración de la infracción criminal, de la índole de la participación del acusado, o determinantes de la aplicación de subtipos agravados, o, en general, de determinadas agravantes, pero no se extiende la cobertura de la mentada presunción a la concurrencia de eximentes o atenuantes. Tal doctrina jurisprudencial, por lo demás, está totalmente de acuerdo con lo sostenido por el Tribunal Constitucional, que, en una constante y reiterada serie de resoluciones -sentencias, entre otras, 141/1986, de 12 de Noviembre: 92/1987, de 3 de Junio; 150/1989, de 25 de Septiembre: 201/1989, de 30 de Noviembre: 217/1989, de 21 de Diciembre: 169/1990, de 5 de Noviembre; 134/1991, de 17 de Junio; 76/1993, de 1 de Marzo; 131/1997, de 15 de Julio, y 68/1998, de 30 de Marzo- también tiene declarado que la presunción de inocencia de que habla el artículo 24 de la Constitución ha de entenderse en el sentido de autoría, de no producción del daño o de no participación en los hechos, así como que sólo la apreciación de circunstancias agravantes, si las mismas determinan un tipo delictivo distinto -piénsese en el hurto y el robo o en el homicidio y el asesinato-, resulta amparada por aquella presunción de inocencia -sentencias 140/1985, de 21 de Octubre, y 25/1988, de 23 de Febrero-, pero rechazándose en todo caso el examen de circunstancias eximentes o atenuantes a la luz de la presunción de inocencia -sentencias 211/1992, de 30 de Noviembre, y 195/1993, de 24 de Junio-. SEPTIMO.- Comportando todo lo anterior que deba desestimarse el recurso interpuesto, no es de apreciar temeridad ni mala fe en el apelante a los efectos de una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, que, por tanto, deberán declararse de oficio. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente Fallo.

 

FALLO

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el acusado, José, representado en esta alzada por el Procurador D. Juan Luis García Valdecasas Conde, contra la sentencia dictada, con fecha diecisiete de abril de dos mil, por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga y en el rollo de que el presente dimana, cuyo fallo consta en el cuarto antecedente de hecho de la presente, debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación. Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto. Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Augusto Méndez de Lugo y López de Avala.- Juan Carlos Terrón Montero.- José Cano Barrero.