§6. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE DIECIOCHO DE MARZO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO.

Doctrina: Animus necandi: dolo eventual y teoría del consentimiento. No es posible traer a casación hechos nuevos.

Ponente: Eduardo Móner Múñoz.

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Excmos. Sres.: D. Eduardo Móner Muñoz, D. Enrique Bacigalupo Zapater, D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, D. Joaquín Martín Canivell y D. Cándido Conde-Pumpido Tourón.

En la Villa de Madrid a dieciocho de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el acusado J. A. C. M., contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, que le condenó por delito homicidio, de fecha doce de febrero de mil novecientos noventa y siete, componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo del mismo, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Don Eduardo Móner Muñoz, siendo tambien parte el Ministerio Fiscal estando dicho recurrente representados por el Procurador Sr. R. N.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

1.- El Juzgado de Instrucción numero 1 de L. del R. instruyó causa especial Jurado 1/95 y con fecha tres de diciembre de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: “El Jurado ha declarado expresamente probado, por la mayoría necesaria, los siguientes hechos: 1.- El 17 de diciembre de 1.995, a las 11 de la noche, D. J. A. C. M. apuñaló cinco veces a D. F. R. Y. con un cuchillo de monte, y le causó cinco heridas en distintas partes del cuerpo. 2.- Las heridas causaron la muerte de D. F. R. Y. 4.- El acusado D. J. A. C. M., al apuñalar con el cuchillo a D. F. R. Y. sabía que era muy probable que con ello podía causarle la muerte, sin que por esta causa desistiera de su acción. 6.-El ataque fue súbito inesperado. 7.- D. J. A. C. M. causo males innecesarios a la víctima al darle dos puñaladas en la espalda cúando se encontraba caído en el suelo. 14.- D. J. A. C. M. padece un trastorno disocial de la personalidad. 2.- La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento. Fallamos: Condeno a D. J. A. C. M., como autor de un delito de asesinato, a la pena de PRISION DE QUINCE AÑOS, E INHABILITACION ABSOLUTA durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a D. M. R. R. y Dª F. Y. B. en la cantidad de ONCE MILLONES DE PESETAS a cada uno de ellos y al pago de las costas del proceso, incluídas las causadas por la acusación particular. Decreto el comiso del machete utilizado para cometer el hecho, el cual será destruido, al igual que el resto de los efectos intervenidos en este proceso. Declaro de abono para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa. Apruebo el auto de insolvencia dictado por el Juez instructor. 3.- Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado J. A. C. M., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el oportuno rollo y formalizandose el recurso. 4.- El recurso se basó en los siguientes motivos: Primero - Por infracción de ley, al amparo del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 138 del Código penal vigente y no aplicación del 421 en relación con el 420 del Código Penal derogado. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del numero 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 138 del Código penal vigente y no aplicación del 407 del Código Penal derogado. Tercero.-Por infracción de ley, al amparo del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del 24.2 de la Constitución. Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del 24.1 de la Constitución. 5.- Instruido el Ministerio Fiscal, del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera. 6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado dia 11 de los corrientes.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por el cauce procesal del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el motivo inicial de impugnación, se alega aplicación indebida del articulo 138 del Código Penal de 1.995, y la falta de aplicación del artículo 421 del Código Penal derogado. El fundamento del motivo, consiste en que el Tribunal del Jurado declaró no probado que el acusado tuviera intención de matar, y declaró probado que el acusado sabía que era muy probable que causara la muerte, sin que por esta causa desistiera de la acción. El hecho probado cuarto tal como se formula en el veredicto, es la definición misma de una de las corrientes doctrinales más conocidas de dolo eventual, la teoría de la probabilidad. Frente a esta, se formula otra corriente doctrinal que configura el dolo como aceptación del resultado, y que se denomina teoría del consentimiento o de la voluntad. En realidad no existe incompatibilidad entre una y otra. La primera, parte del elemento intelectual del dolo, ya que al ser difícil demostrar en el dolo eventual el elemento volitivo, esto es, el querer el resultado, la teoría que se examina, admite la existencia de tal dolo eventual, se representa el resultado como de muy probable producción, y a pesar de ello actúa, admita o no su producción. La segunda, atiende al contenido de la voluntad. Por tanto, no es suficiente con que el agente se plantee el resultado como de probable producción, sino que es preciso que además exprese, que aún cuando fuese segura su producción, actuaría. La jurisprudencia de esta Sala más reciente, ha declarado: «"En la medida en que dicha jurisprudencia ha adoptado para la caracterización del tipo objetivo (al menos en los delitos de resultado) la teoría de la imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Consecuentemente, obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan, precisamente, al dolo. Por lo que se entiende que quien actúa no obstante tal conocimiento está raticando con su decisión la producción del resultado. Aseverando tal sentencia que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias, con lo que en ella no se rompe del todo con la teoría del consentimiento, aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento que el autor actúa conociendo los peligros de su acción. Con ello la jurisprudencia de esta Sala, en su propósito de acomodarse a los casos concretos, ha llegado a una situación ecléctica y próxima a las últimas posiciones de la dogmática, que conjugan la tesis de la probabilidad con la del consentimiento, considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Pero, en todo caso, y como se dijo, es exigible la consciencia o conocimiento por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene"-Tribunal Supremo Sentencia 20 Febrero 1.993 y 11 Febrero 1.998-.» El motivo, pues, debe desestimarse. SEGUNDO.- Al amparo del número lº del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el correlativo motivo, se denuncia indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal vigente, y la falta de aplicación del artículo 407 del Código Penal. El motivo que fue apoyado por el Ministerio Fiscal, debe estimarse. La sentencia impugnada en el trance de la individualización de la pena, se suscita el tema de la ley penal aplicable, esto es, la posibilidad de la aplicación retroactiva del nuevo Código Penal, y se decide por condenar al acusado a la pena de 13 años de prisión, conforme a dicho Cuerpo legal. Más el acusado en el recurso de apelación, solicita que, habiendose realizado la acción punible el 17 de Diciembre de 1.995, se aplique el Código Penal derogado. El Tribunal de apelación, razona en el sentido de que comparadas en abstracto la pena del artículo 407 del Código Penal derogado -de 12 años y un dia a 20 años- con la pena del articulo 138 del Código Penal de 1.995- de 10 a 15 años de prisión- resulta más favorable esta última. Es evidente que el Nuevo Código excluye la posibilidad de aplicar el beneficio de la redención de penas por el trabajo, al menos, desde la entrada en vigor del mismo. Por eso, la viabilidad de una considerable reducción de la pena por redención, se veda en el Código de 1.995, lo que es factible, con la aplicación del Código derogado. Sin embargo, una reiterada doctrina de esta Sala, a partir de la Sentencia de 18 de Julio de 1.996, entre otras, las de 13, 18, y 22 de Noviembre de 1.996 y 8 Mayo, 6 de Junio de 1.997 y 3 Marzo 1.998, ha declarado que los beneficios penitenciarios, entre ellos la redención de penas, generan una situación plenamente consolidada, compatible con la aplicación de la Disposición Transitoria Segunda, en lo relativo a la prohibición de gozar las redenciones de penas. Por ello el condenado percibe como más favorable el que se le sanciona a tenor del Código derogado. Procede, pues casar y anular la sentencia en tal extremo, dictándose a continuación la procedente. TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se aduce en el tercer motivo de impugnación, la violación del derecho a un proceso con todas las garantías, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Tanto si se sanciona conforme al Código Penal vigente, como si se considera aplicable el Código Penal derogado, la individualización de la pena, ha de hacerse tomando en consideración la mayor o menor gravedad del hecho, y la personalidad del autor, al coincidir en esencia, tanto el artículo 66.1º del Código Penal de 1.995, como la regla 4º del artículo 61 del Código Penal de 1.973. Por eso, en ambos casos el Tribunal sentenciador puede recorrer en el nuevo Código toda la extensión de la pena para concretarla teniendo en cuenta los dos datos a valorar, bien en los grados mínimos o medio de la pena señalada al delito por el que se le condenara. Es evidente que en la sentencia recurrida, se ha imputado un delito de homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y de que los elementos valorativos, tienen cobertura en el relato fáctico. El motivo, pues, debe desestimarse. CUARTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se aduce, en el cuarto motivo de impugnación, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el artículo 24 de la Constittición Española. El motivo, debió inadmitirse, a tenor de la causa 4º del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque se trata de una cuestión nueva, no planteada ni en primera ni en segunda instancia, convirtiendose en la actualidad en fundamento de su desestimación. En todo caso, y aún entrando a conocer del contenido del mismo, también ha de rechazarse. En primer lugar, en relación con la determinación que se ha realizado en el objeto del veredicto por parte del Magistrado-Presidente, y que se alega que contiene una subliminal calificación jurídico de los hechos. no puede considerarse un vicio del acto, en que se propone el objeto del veredicto, pues lógicamente los hechos que se someten a la consideración del Jurado son los que tienen relevancia jurídica por constituir condiciones necesarias del tipo penal, o de algunas de las circunstancias que excluyen o modifican la responsabilidad criminal. En segundo término se reprocha que la proposición referente a la posición de la defensa, aparezca en último lugar. Tampoco hay infracción normativa alguna, de indole procesal, pues cuando en el artículo 52 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se describe la estructura del escrito del veredicto se otorga el primer lugar al hecho alegado por la acusación. Es por otra parte incuestionable que en muchas ocasiones la respuesta dada a una proposición de la acusación, implique la que después ha de darse a la defensa. Por tanto, el motivo debe rechazarse en todo caso.

III. PARTE DISPOSITIVA

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION POR infracción de ley, en su motivo segundo con desestimación del resto de los motivos, interpuesto por el acusado J. A. C. M., contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha tres de diciembre de mil novecientos noventa y seis en causa seguida al mismo por delito de homicidio, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia en dicho particular, con declaración de oficio de las costas procesales. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador con devolución de la causa que remitió en su día. Así, por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.