§64. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE CINCO DE JUNIO DE DOS MIL DOS

 

Doctrina: SUPUESTOS EN LOS QUE SE VULNERA LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. EL AUTO DE HECHOS JUSTICIABLES NO ENMARCA EL CONTENIDO DEL ENJUICIAMIENTO QUE TENDRÁ LUGAR ANTE LOS JURADOS. LAS EXIGENCIAS DE MOTIVAR EL VEREDICTO HAN DE SER PROPORCIONADAS A LA NECESIDAD DE SU JUSTIFICACIÓN.

Ponente: Andrés Martínez Arrieta.

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha visto el recurso de apelación interpuesto por Javier y Andrés contra la sentencia dictada en fecha 11 de octubre de 1999, Apelación de Jurado 15/99 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Móstoles, que contiene los siguientes Hechos Probados: "En la tarde del día 28 de febrero de 1997, y en lugar que no consta, los acusados Javier y Andrés, tras rociar con un "spray" a Joaquín, que estaba confiado y no esperaba el ataque, y que, tras de ser así rociado, quedó aturdido y no pudo defenderse, le golpearon en la cabeza hasta darle muerte. Posteriormente cortaron la cabeza y las manos del cadáver y lo enterraron en una fosa profunda que previamente habían cavado en el cobertizo del chalet donde Javier residía tiempo después los acusados cubrieron con cemento el suelo de dicho cobertizo". SEGUNDO.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Javier y Andrés, contra la Sentencia dictada en los presentes autos por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, de fecha 11 de octubre de 1999, en el sentido de condenar a ambos apelantes como autores responsables de un delito de homicidio, a cada uno a la pena de 14 años de prisión. Se desestima el resto de las peticiones formuladas por las partes, confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos". TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Javier y Andrés que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes motivos de casación: La representación de Javier: Primero.- Por la vía del art. 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración del derecho a la Presunción de Inocencia del art. 24.2 CE al no motivarse suficientemente la sentencia. Segundo.- Por la vía del art. 851.3º de la LECRim. Tercero y Cuarto.- Por la vía del art. 849.1 de la LECrim. se invoca la indebida aplicación del art. 138 C.P., así como la inaplicación del art. 142.1 del mismo texto legal. QUINTO.- Por infracción de Ley, por la vía del art. 849.1 de la LECRim., por inaplicación de lo dispuesto en la regla 1º del art. 66 C.P. La representación de Andrés: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, se invoca vulneración del art. 24.1 CE en relación con la Tutela Judicial Efectiva y lo dispuesto en los artículos 120.3 C.E. 142 LECRim. y 248 LOPJ. Segundo.- Por la vía del art. 851.3 de la LECrim., se invoca quebrantamiento de forma. Tercero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, se invoca vulneración del art. 24.2 CE en relación con el derecho fundamental a la Presunción de Inocencia. Cuarto.- Por la vía del art. 849.1 de la LECRim., se invoca la indebida aplicación del art. 138 CP. Quinto.- Por la vía del art. 849.1 de la LECrim., se invoca la aplicación errónea del art. 66 CP en referencia a la pena aplicada. SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de marzo de 2002.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Preliminar.- La sentencia cuya revisión casacional realizamos, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en apelación de la dictada por el Tribunal de Jurado de Madrid, condena a los recurrentes como autores de un delito de homicidio, tras estimar parcialmente el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal de Jurado que les condenaba por un delito de asesinato. Contra la sentencia, los dos condenados formalizan una oposición que analizamos por el orden de formalización. Recurso de Javier PRIMERO.- Plantea el recurrente un primer motivo, amparado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En la argumentación que desarrolla, además de reproducir la jurisprudencia sobre el contenido esencial del derecho que invoca, destaca lo que considera insuficiente motivación e insuficiente actividad de revisión de la sentencia del Tribunal de Jurado en cuanto, transcribe, el Tribunal Superior se limita a destacar "así lo ha declarado el Jurado". El motivo se desestima. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica. Esos requisitos aparecen cumplidos en la sentencia impugnada, pues ha ejercitado las funciones revisoras que le competen, calificando racional y lógica la convicción expresada por el Tribunal de Jurado en cuanto refiere la convicción a las propias declaraciones del recurrente, acusado en el juicio; la de la testigo que era novia del acusado y que declaró los hechos que conocía, en parte coincidente con la declaración del recurrente; otros tres testigos y las declaraciones y periciales practicadas en el juicio oral, así como la documental, videográfica y fotográfica presentada en el juicio. Basta, por otra parte, una lectura del acta del juicio para comprobar lo infundado de la alegación planteada. El propio recurrente admite la realización del golpe con la llave de las ruedas. Las testificales abundan en el hecho de la participación del acusado en hecho que se declara probado. Sin perjuicio de ello, la iniciación de las diligencias, a raíz de la denuncia de la que era su novia y testigo en el juicio, y la localización del cadáver, permiten afirmar la participación del recurrente en el hecho enjuiciado. El Tribunal Superior, que conoce de la revisión de la sentencia, no ha practicado la prueba personal sobre la que el Tribunal de Jurado afirma su convicción. En este sentido, no puede valorar los aspectos de la prueba personal internamente relacionados con la inmediación, pues sabido es que sólo el Tribunal que percibe de forma inmediata la prueba de carácter personal está en condiciones de valorarla conforme al art. 741 de la Ley procesal. Lo que sí realiza es la comprobación de la estructura racional de la prueba, esto es, lo que queda al margen de la apreciación personal de la prueba, y comprueba que el Tribunal de Jurado dispuso de la precisa actividad probatoria y que ésta reúne los requisitos que antes hemos expuesto. Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima. SEGUNDO.- En el segundo motivo, formalizado por quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "la falta de motivación por el Tribunal Superior de Justicia en su sentencia del primer motivo de apelación formulado por esta parte". En el desarrollo del motivo explica el quebrantamiento de forma que denuncia consistente en el defecto en la proposición del objeto del veredicto al incluir en el mismo hechos que no fueron incluidos en el Auto de hechos justiciables del art. 37 de la LOTJ. Entiende que ese defecto, estimado en la sentencia de la apelación, tiene como consecuencia "la nulidad del juicio y la repetición del juicio", conforme al art. 846 bis f) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no la absolución del asesinato, por no concurrencia de la circunstancia de alevosía, y la condena por el delito de homicidio. En otras palabras, declarado concurrente un vicio en la proposición del veredicto, por exceso de contenido respecto al Auto de hechos justiciables, la consecuencia es la nulidad del juicio, conforme al art. 846 bis f) de la Ley procesal, por lo que la absolución de la alevosía, a la que se refiere el exceso que se denuncia, no satisface la pretensión deducida en la apelación y estimada en la sentencia recurrida. El motivo se desestima. En reiterados precedentes esta Sala ha declarado que no todo quebrantamiento de las normas y garantías procesales supone la nulidad del enjuiciamiento y su repetición, pues existen supuestos en los que los vicios procesales pueden ser corregidos por el órgano encargado de la revisión mediante una resolución que reponga el derecho vulnerado sin que pueda producirse indefensión. En el supuesto objeto de la impugnación comprobamos que el motivo deducido en la apelación se concretaba en la denuncia de un defecto en la proposición del veredicto en cuanto éste recogía hechos que no aparecen en el Auto de hechos justiciables, por lo que, entiende, se produjo una vulneración del principio acusatorio. La estimación del motivo por el Tribunal Superior de Justicia, no discutido a través de un motivo de oposición, nos impide abordar la cuestión ya resuelta, aunque ha de señalarse que dicho Auto de hechos justiciables no enmarca el contenido del objeto del enjuiciamiento, como si lo hacen los escritos de calificación de las acusaciones, pues se trata de una resolución que facilita el enjuiciamiento por el Jurado. El Tribunal Superior de Justicia no lo entendió así y dispuso la nulidad del objeto del veredicto por extralimitación de su contenido. Las consecuencias de la estimación de la queja deducida es la de apartarla del enjuiciamiento, con todas las consecuencias que se deriven. En este supuesto, la extralimitación que se dice producida agota sus consecuencias privándola de los efectos que de la nulidad se derivan, esto es, la retirada de la condena del particular afectado por la nulidad declarada, es decir, suprimiendo la declaración de concurrencia de alevosía que califica el asesinato. Con ese efecto declarado se satisface todas las consecuencias que se derivan de la nulidad planteada, por lo que no se hace precisa la nulidad del enjuiciamiento, medida que sería despropor-cionada a la pretensión en su día deducida y estimada. En todo caso, no se produjo la incongruencia omisiva que se denuncia en el motivo toda vez que el tribunal dio respuesta a la pretensión deducida en el recurso de apelación dándole los efectos procedentes proporcionados a la queja que fundamentó su recurso. TERCERO.- En el tercer motivo denuncia, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el error de derecho por la indebida aplicación del art. 138 del Código penal. Arguye que los hechos declarados probados no son subsumibles en el art. 138 del Código penal y la calificación procedente es la prevista en el art. 142 del Código penal, el homicidio imprudente. El motivo se desestima. La vía impugnatoria elegida parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probado discutiendo desde la asunción del relato fáctico la errónea calificación realizada en la sentencia impugnada. El relato fáctico refiere, en el particular que interesa a la impugnación, que los acusados "tras rociar con un spray a Joaquín le golpearon en la cabeza hasta darle muerte". Ese relato fáctico es correctamente subsumido en el tipo penal del homicidio cuya redacción típica expresa "el que matare a otro", expresión que se integra por cualquier acción, u omisión, voluntaria con capacidad para la producción del resultado típico. Desde esta perspectiva es clara la subsunción pues la acción de golpear en la cabeza hasta la producción de la muerte de una persona no permite otra subsunción que la realizada. El recurrente pretende en el recurso que se explicite en la sentencia un razonamiento justificador de la convicción sobre el ánimo de matar y la negativa a la subsunción en el homicidio imprudente, con olvido de que las exigencias de motivación han de ser proporcionadas a la necesidad de la justificación. Esto es, si el relato fáctico es preciso en la determinación de la conducta subsumible en el tipo penal, la explicación sobre los elemen-

 

tos típicos, concretamente el subjetivo, no requiere la misma intensidad que será precisa cuando deba inferirse de indicios objetivos y externos. En los casos en los que el elemento subjetivo del tipo fluye claramente del hecho que se declara probado la motivación ha de descansar sobre su acreditación pero no se hace precisa una específica explicación del elemento subjetivo que se resulta de la propia expresión de los hechos acreditados. Resulta patente que con la expresión "golpear hasta la muerte" se expresa el ánimo de matar sin necesidad de ninguna inferencia. Pero, además, el tribunal explica adecuadamente la existencia del ánimo de matar "del hecho de golpear en la cabeza con un objeto adecuado y contundente después de utilizar un spray". En orden a la falta de subsunción en el delito de homicidio imprudente, la subsunción no es posible porque el relato fáctico no hace referencia alguna a una omisión del deber objetivo de cuidado en la causación de la muerte, ni una falta de previsibilidad sino que refiere una acción del golpear causalmente relacionada con el resultado típico. CUARTO.- Con el mismo ordinal denuncia el error de derecho por la inaplicación, al hecho probado del art. 142, es decir, por la no subsunción del hecho en el homicidio imprudente. Como bien señala el recurrente, este motivo aparece directamente relacionado con el anterior. Desde el hecho probado la subsunción propuesta en el motivo no es posible, pues el relato fáctico, al señalar que golpearon a la víctima hasta la muerte, refiere una acción finalisticamente dirigida a la producción del resultado de muerte de donde fluye, con claridad, el elemento subjetivo del delito doloso sin expresar que el resultado se produjo con inobservancia de la norma objetiva de cuidado ni con la falta de previsibilidad característica de la imprudencia. Consecuentemente el motivo se desestima. Si lo que el recurrente pretende denuncia es la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, constatamos la existencia de la precisa actividad probatoria, como analizamos en el primer motivo de su impugnación, a través de las propias declaraciones del recurrente, tanto en el juicio oral como las incorporadas al enjuiciamiento como documentos, la localización del cadáver, con la cabeza y extremidades seccionadas, de las que resulta la intención del acusado de realizar la acción declarada probada. QUINTO.- También por error de derecho denuncia la inaplicación al hecho probado del art. 66.1 del Código penal, al imponer la pena de 14 años, "casi en el máximo posible" sin motivarlo y "contradiciendo al Tribunal anterior que lo había impuesto en el mínimo posible superando al mismo tiempo la condena solicitada por la acusación, dejando sin respetar el principio acusatorio". El motivo debe ser, igualmente, desestimado. Ninguna vulneración del principio acusatorio se produce cuando el tribunal ha impuesto la pena dentro de los márgenes penológicos establecidos en el tipo penal objeto de la acusación, máxime cuando una de las acusaciones ejercitó la acción penal por el delito de asesinato, forma del homicidio, y solicitó una pena de 17 años de prisión. Como dijimos en la STS de 9.2.99 la motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria. El artículo que se denuncia como inaplicado, junto a otros del Código, exige del órgano jurisdiccional la explicación del ejercicio de la individualización en la imposición de la pena, es decir, la precisión de la medida concreta de pena por el hecho cometido para lo que el Código proporciona dos criterios esenciales, la gravedad del hecho y las circunstancias personales del responsable. El Tribunal Superior de Justicia razona estos presupuestos y afirma el ejercicio de la individualización desde la realización del hecho con evidente desproporción de fuerzas entre los atacantes y la víctima y el comportamiento posterior al hecho delictivo, el descuartizamiento del cadáver que revela "una frialdad de ánimo y falta de escrúpulos" en la comisión del hecho. Ha de tenerse en cuenta, a demás, que en el hecho probado se afirma que el acusado estaba confiado y no esperaba el ataque de los acusados, hecho que ha de ser enmarcado en la circunstancia de agravación de alevosía, al suponer un ataque por dos personas contra otra que no temía, es decir, que se encontraba confiada y desprevenida sin esperar el ataque, lo que comporta el aseguramiento de la acción sin riesgo típico de la alevosía, sin perjuicio de que por las razones expresadas en la sentencia impugnada no concurre la agravación que conforma el delito de asesinato por el que sí fue condenado en la Sentencia del Tribunal de Jurado. Consecuentemente, el razonamiento del tribunal sobre el ejercicio de la individualización es correcto y obedece a criterios racionales debidamente explicitados en la sentencia. Recurso de Andrés SEXTO.- Denuncia en el primer motivo la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que entiende se produce por no anular el juicio del Tribunal de Jurado pese a estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto. El motivo coincide con el formalizado por el otro recurrente en el segundo motivo y a lo expuesto en el segundo fundamento de esta Sentencia nos remitimos para acordar su desestimación. SÉPTIMO.- En el segundo motivo de su formalización opone, a su vez, varios motivos. 1.- En el primer apartado denuncia la incongruencia omisiva que entiende se produce al estimar la apelación interpuesta con amparo en el art. 846 bis c) a) sin aplicar la consecuencia prevista en el art. 846 bis f) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esta impugnación ya ha sido examinada, coincide con el primer motivo de casación y ha sido resuelta en el fundamento de derecho segundo de esta Sentencia al que nos remitimos para acordar su desestimación. 2.- En el apartado b) del motivo segundo denuncia la incongruencia entre el motivo estimado y la declaración de hechos probados. Entiende que estimada la apelación en el particular referido a la aplicación de la alevosía, al declarar el Tribunal Superior de Justicia que del objeto de veredicto debió haberse retirado el apartado cuarto, en el que se expresan los hechos que pudieran ser subsumidos en la circunstancia calificadora del asesinato, la alevosía, la consecuencia debió ser la de ordenar la repetición del juicio de Jurado en lugar de limitarse a declarar no concurrente la agravación. El motivo es sustancialmente coincidente con el anterior que ya analizamos en el segundo fundamento de esta Sentencia. Reiteramos lo que allí expresamos, que el objeto del enjuiciamiento se enmarca con el contenido de los escritos de acusación, tal y como resulta del art. 52 1 a) de la LOTJ, y los hechos que se reflejan en el apartado 4º del objeto de veredicto se encontraban igualmente relacionados en los escritos de acusación. Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal Superior al conocer de la apelación entiende concurrente una incongruencia por exceso del objeto del veredicto respecto al Auto de hechos justiciables y por ello entiende que no pudo ser acusado de la concurrencia de la alevosía y la retira de la condena, medida que es proporcionada a la incongruencia detectada, al circunscribirse a ese concreto apartado la lesión producida. Consecuentemente el motivo se desestima. 3.- En un tercer apartado denuncia la incongruencia existente entre la declaración de hechos probados y la motivación que establece la pena aplicable. Entiende que el apartado cuarto del objeto del veredicto, que el Tribunal Superior entendió no debió ser incluido en el mismo, no puede servir de base para la individualización de la pena. También este apartado debe ser desestimado. El que el Tribunal Superior entendiera que no debió ser incluida en el objeto del veredicto hechos que no figuraron el Auto de hechos justiciables se refiere a la aplicación de la circunstancia de alevosía, cualificador del asesinato, pero nada impide que los hechos que han sido declarados probados puedan servir de base para valorar los presupuestos en el ejercicio de las facultades de individualización de la pena. 4.- También refiere una última incongruencia referida al exceso en la imposición de la pena respecto a la petición de pena solicitada por el Ministerio Fiscal, que calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio. La desestimación procede con los argumentos expresados en el fundamento quinto de esta Sentencia al que nos remitimos. OCTAVO.- En el tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el motivo, con un meritorio esfuerzo argumentativo, reproduce la actividad probatoria realizada en el enjuiciamiento, destacando las declaraciones del coimputado, que niega la intervención del recurrente; sus propias declaraciones, negatorias de su participación y expresa como coartada su presencia en Gredos, al tiempo que manifiesta las malas relaciones que tenía con Ángela, novia del coimputado y testigo de cargo respecto a su participación en los hechos; las declaraciones de los funcionarios de policía y periciales que no le resultan incriminatorias; las testificales de otras personas, familiares y amigos de la víctima y de los acusados, que no aportan hecho incriminatorio alguno. Centra su oposición a la valoración realizada sobre el testimonio de la novia del coimputado, Ángela, respecto a la que manifiesta "su declaración fue increíble y asombrosa, no dejo ni a salvo a la policía judicial; fue una declaración para ver, escuchar y posteriormente pensar, de una persona fuera de sí..", concluyendo que "le parece a esta parte, falta de crédito..". El motivo se desestima. Como expusimos al analizar la impugnación del otro recurrente formalizada por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, el ámbito al que puede concretarse la revisión por vulneración del derecho a la presunción de inocencia se contrae al control de la actividad probatoria, concretamente si ésta existió, si fue regular en su obtención, si tiene el sentido preciso de cargo y si la convicción expresada en la sentencia es lógica y racional, quedando fuera de esa valoración el contenido estrictamente sujeto a la inmediación del tribunal que percibe la prueba practicada, pues sólo con el tribunal que ha percibido directamente la prueba puede valorar lo manifestado en una prueba de carácter personal, como la testifical. El tribunal que así percibe la prueba obtiene una convicción no sólo por lo que el testigo manifiesta, que puede ser reflejado correctamente en una documentación, también por la forma de su transmisión, la seguridad que transmite, las reacciones que su testimonio provoca en los intervinientes en el juicio, en definitiva el contenido de la inmediación a la que este Tribunal, y en general los órganos jurisdiccionales revisores, son ajenos. Por ello hemos afirmado que el Tribunal de la casación puede, y debe, realizar una revisión de la prueba en aquellos aspectos referidos a la estructura racional de la prueba quedando al margen de esa valoración la estructura sensorial, esto es, la valoración que depende de lo directamente percibido por los sentidos del tribunal que percibe sensorialmente la prueba. La credibilidad del testimonio de una persona es algo conectado con la percepción sensorial del testimonio y, por ello, ajeno al control casacional. Desde la perspectiva expuesta el testimonio de la testigo que fue novia del coimputado es creído por el tribunal de la instancia y es algo que esta Sala no puede variar, porque no puede calificar de creíble, o no, el testimonio vertido. Por ello el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal declara, rotundamente, la valoración de las pruebas celebradas en el juicio oral como criterio esencial en la valoración, junto al análisis racional de la prueba exigido por el art. 717 de la misma Ley. Por las mismas razones no son atendibles las expresiones del recurso que se basan, como argumento de autoridad, que ese testimonio, para los Letrados que estuvieron presentes en el juicio, resultó increíble, pues la función de valoración de la prueba pertenece al tribunal encargado del ejercicio de la función jurisdiccional. El testimonio oído en el juicio, con respecto al recurrente, tiene un sentido acreditativo de su participación de naturaleza indiciario. La testigo aporta los siguientes datos: los dos acusados quedaron en verse en casa de un tercero. Al tiempo regresaron con el cadáver del fallecido en el coche de uno de ellos; los dos lo enterraron en el jardín de la vivienda del coimputado; mientras realizaban el enterramiento, ambos referían que lo ocurrido había sido por chulo; que Andrés manifestó que "le habían fastidiado una oreja"; cuando vienen con el cadáver se cambian de ropa. De esos indicios el Tribunal de Jurado afirma, utilizando la prueba de indicios, que el recurrente Andrés participó en el hecho enjuiciado, afirmando, como expresión del juicio racional deductivo, que quienes "así actúan y han estado juntos antes y después de los hechos típicos también lo han estado durante estos razonamiento que evidentemente viene reforzado por el hecho de tener noticia de lo ocurrido en la oreja del muerto y atribuirse en plural la herida en dicha zona así como la conducta posterior de ocultamiento posterior difícilmente pensable sin interés directo en hacerlo y difícilmente solicitable por un hipotético autor único y de un tercero no comprometido y no necesario para la ocultación". Es decir, el Tribunal del Jurado afirmó como hechos probados que los dos coimputados habían estado juntos momentos antes de la muerte y estuvieron después realizando el enterramiento; da como probado que los dos se atribuían, en acción conjunta, la muerte, de lo que deduce que los dos intervinieron en su producción, deducción que a la vista de lo expuesto aparece como racional y lógica. El Tribunal Superior de Justicia ha revisado la valoración de la prueba y ha llegado a la convicción de la racionalidad de la deducción sostenida por el Tribunal de Jurado, por lo que afirma el correcto ejercicio de la función jurisdiccional. Pero, además, y como expusimos en la STS 1949/2001, de 29 de octubre, el Tribunal también ha tenido en cuenta que el recurrente, condenado y acusado de un delito muy grave en el que se le imputa una actuación concreta sobre un hecho muy concreto, no proporciona una versión coherente de los hechos. Se limita a negar el testimonio de la testigo, afirmando una mala relación y a expresar que en la fecha de los hechos se encontraba con unos amigos en Gredos sin apoyar esa afirmación realizada en una proposición de prueba que pretenda acreditar su coartada. El propio acusado no proporciona una explicación alternativa plausible. Es cierto que no recae sobre el acusado la carga de acreditar su inocencia, y que el acusado tiene derecho a no declarar o a no declararse culpable sin que este silencio pueda interpretarse en su contra, conforme al principio "nemo tenetur". Pero, como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia dictada en el caso Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996, cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. Como señalan las sentencias de esta Sala de 9 de junio de 1999 (núm. 918/1999) y 17 de noviembre de 2000, (núm. 1755/2000), entre otras, la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio "nemo tenetur", cuando existan otros indicios relevantes de cargo que, por sí mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, -como la hay en el caso enjuiciado- y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, como ya hemos analizado en este caso, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada. Consecuentemente el motivo se desestima. NOVENO.- Opone ese motivo por infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 138 del Código penal, motivo que formaliza "en estrecha relación con la vulneración a la presunción de inocencia y la falta total de pruebas respecto a la culpabilidad de mi patrocinado.". La argumentación que desarrolla es reiteración de la vertida en el motivo anterior respecto a la falta de acreditación del hecho probado, oposición que ya fue analizada. Este motivo, que debe partir del respeto al hecho declarado probado se desestima desde el relato fáctico que afirma la realización del recurrente, con el otro condenado, de los hechos que produjeron la muerte de la víctima. DÉCIMO.- También por error de derecho denuncia la indebida aplicación del art. 66 del Código penal entendiendo que la motivación es insuficiente. El motivo coincide con el formalizado por el otro recurrente y que analizamos en el quinto de los fundamentos de derecho de esta Sentencia. La insuficiencia que denuncia la fundamenta en el hecho de que el descuartizamiento del cadáver no es un hecho tipificado como delito por lo que entiende que, por abominable que sea el hecho que se declara probado no puede ser utilizado como criterio de agravación de la pena. La desestimación procede con reiteración de lo anteriormente señalado en el fundamento quinto de esta Sentencia, si bien conviene precisar que el hecho de que la inhumación de cadáveres no sea delito y que el hecho de que no sea delictivo "matar a un muerto", (sic) ello no quiere decir que ese dato acreditado pueda ser tenido en cuenta, como hace el Tribunal Superior de Justicia, junto a otros criterios, para ejercer las facultades de individualización de la pena e incluir ese hecho en el presupuesto de la gravedad del hecho que previene el art. 66 del Código penal en su regla primera. Ningún error resulta en el ejercicio de la individualización por lo que el motivo se desestima.

 

FALLO

Fallamos: Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Javier y Andrés, contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, que estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Javier y Andrés contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 1999, que les condenaba como autores responsables de un delito de asesinato. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez.- Andrés Martínez Arrieta.- Juan Saavedra Ruiz.- Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.- Eduardo Moner Muñoz. Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.