§63. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE OCHO DE MAYO DE DOS MIL DOS

 

Doctrina: CARÁCTER INESCINDIBLE ENTRE EL VEREDICTO DEL JURADO RESPECTO DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN TENIDOS EN CUENTA Y SENTENCIA DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DEL JURADO RESPECTO A LA INDICACIÓN DE PRUEBA DE CARGO. CONCEPTO DE PRUEBA ANTICIPADA A LOS EFECTOS DE SU USO EN EL JUICIO ORAL ANTE LOS JURADOS.

Ponente: Jose Ramón Soriano Soriano.

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha doce de julio de dos mil uno, que contiene los siguientes: "ANTECEDENTES DE HECHO: PRIMERO.- El día 30 de marzo de 2001, en el rollo de Sala 3/99 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida, recayó sentencia con los siguientes Hechos Probados: "Primero.- El Jurado ha declarado probado que: en fecha no determinada, pero anteriormente el día 24 de febrero de 1998, la acusada Pilar C.P., molesta por las reiteradas interferencias de José C.B. en su actividad de prostitución que ejercía en Barcelona, decidió acabar con la vida de José C.B. y encargó la muerte del mismo por el precio de dos millones de pesetas. El acusado Diego H.H. aceptó el encargo de matar a José C.B., recibiendo a cambio los dos millones de pesetas. El acusado Alfredo A.G., empleado de Diego H.H., voluntariamente tomó parte en el plan de matar a José C.B. por dinero; en hora no precisada del día 24 de febrero de 1998 el acusado Diego H.H. ejecutó conjuntamente con el acusado Alfredo A.G. el plan de dar muerte a José C.B., acabando así con la vida en la casa donde vivía sita en la calle P., núm. ... de Lleida. La profesionalidad del acusado Alfredo A.G., el acopio de armas y medios técnicos utilizados en la ejecución del hecho debilitaron la posibilidad de defensa de José C.B., cuya muerte se efectuó entre varias personas, estando entre ellas el acusado Alfredo A.G.. Sobre las 0,45 horas del día 26 de febrero de 1998 el acusado Alfredo A.G. fue detenido al intentar huir de una dotación policial, llevando en el interior del vehículo que conducía por las inmediaciones del Camí de la F. en término de la Llagosta, además de un revólver, un pico y una pala, dos mantas empapadas de sangre y varios efectos y prendas de vestir ensagrentadas pertenecientes a José C.B. SEGUNDO.- José C.B. contaba 63 años de edad al morir y era padre de dos hijos, Divina Montserrat C.B. y Olga C.B. La mencionada sentencia, contiene la siguiente parte dispositiva: "Fallo.- Que debo CONDENAR Y CONDENO a Pilar C.P. como autora criminalmente responsable de un delito de asesinato a la pena de DIECISIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de la cuarta parte de las costas procesales causadas. Y QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Diego H.H. como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de la cuarta parte de las costas procesales causadas. Y QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Alfredo A.G. como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato con la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de abuso de superioridad a la pena de DIECINUEVE AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de la cuarta parte de las costas procesales causadas. Se condena a Pilar C.P., a Diego H.H. y a Alfredo A.G. a que indemnicen conjunta y solidariamente a Olga C.B. mediante el pago de cinco millones de pesetas y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Divina Montserrat C.B. mediante el pago de otros cinco millones de pesetas. Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Daniel C.E. del delito de allanamiento de morada de los que se le acusaba en estos autos. Y que debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Pilar C.P., a Diego H.H. y a Alfredo A.G. del delito de allanamiento de morada del que se les acusaba en estos autos. Se declara de oficio la cuarta parte de las costas procesales causadas. Para el cumplimiento de las penas impuestas se abona a los penados el tiempo que hubieren estado privados provisionalmente de libertad por esta causa. Se acuerda el comiso de los efectos del delito intervenidos en la causa y su destrucción si carecieran de valor, dándoles en todo caso el destino reglamentario, y cuidando de la conservación de la grabación magnetofónica y objetos que integran la prueba documental. Reclámese del instructor la piezas de responsabilidades pecuniarias concluidas conforme a Derecho de Pilar C.P. y de Diego H.H.; teniéndose por declarado insolvente a Alfredo A.G.". SEGUNDO.- Por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, tras los Fundamentos de Derecho que estimó oportunos, se dictó la siguiente parte dispositiva: "Fallamos.- Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª Patricia Ayneto Vidal, en nombre y representación de Alfredo A.G.; la Procuradora Dª Astrid Notario Ruiz, en nombre y representación de Diego H.H.; y la Procuradora Dª Montserrat Vila Blesco, en nombre y representación de Pilar C.P.; todos contra la sentencia, que se confirma, dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida, en proceso núm. 2/99 proviniente del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Lleida, Rollo de Sala núm. 3/99, con imposición a los recurrentes de las costas causadas, por terceras e iguales partes.- Notifíquese a las partes la presente con instrucción de sus derechos a recurso". TERCERO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma en uno de ellos, por los procesados Pilar C.P., Alfredo A.G. y Diego H.H., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos. CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación de la procesada Pilar C.P., se basó en los siguientes motivos de casación: Primero.- Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. en relación con el art. 5.4 LOPJ. por infracción del art. 24.2 CE. en relación con el art. 70.1 LOTJ. infracción del principio de presunción de inocencia. Segundo.- Al amparo del art. 849.1º LECr. en relación con el art. 5.4 LOPJ. por infracción del art. 24.1 y 2 CE. y art. 6.1 y 6.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en relación con el art. 46.5,2 LOTJ. Tercero.- Al amparo del art. 849.1º LECr en relación con el art. 5.4 LOPJ. por infracción del art. 24.2 CE. en relación con el art. 70.2 LOTJ. al no existir prueba de cargo suficiente que desvirtúe el principio constitucional y derecho fundamental a la presunción de inocencia. El recurso interpuesto por la representación del procesado Alfredo A.G., se basó en los siguientes motivos de casación: Primero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr. por vulneración del art. 24.2º de la Constitución española en el que se consigna como derecho fundamental la presunción de inocencia. Segundo.- Al amparo del núm. 1 del art. 849 LECr. por aplicación indebida del art. 22.2º del Código Penal, agravante de abuso de superioridad. El recurso interpuesto por la representación del procesado Diego H.H., se basó en los siguientes motivos de casación: Primero.- por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1º L.E.cr. al haberse denegado a dicha representación una prueba propuesta en tiempo y forma y que se consideraba de sumo interés. Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º LECr. por denegarse la práctica de una prueba propuesta en tiempo y forma y admitida por el Tribunal para su práctica en la vista ante el Tribunal del Jurado. Tercero.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 850-4 por rechazarse una pregunta por capciosa. Cuarto.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 85º.1 por existir contradicción entre los hechos declarados probados por el Tribunal del Jurado. Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, art. 24.1 de la C. Española, por violación del principio de igualdad de las partes en el proceso, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 L.O.P.J. Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J. por violación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del contenido del art. 5.4 LOPJ. por violación del principio de presunción de inocencia. Octavo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º LECr. por error en la apreciación de las pruebas. Noveno.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.2º LECr. por error en la apreciación de las pruebas. Décimo.- Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.2º de la L.E.Cr. por error en la apreciación de las pruebas. QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó los tres motivos alegados por la procesada Pilar C.P. y los dos del procesado Alfredo A.G., en cuanto a los Motivos alegados por el tercer procesado Diego H.H., impugnó los siete primeros motivos, pidiendo la inadmisión del Octavo, Noveno y Décimo; la Sala admitió a trámite los recursos, quedando conclusos los autos y pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiera. SEXTO.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la vista y fallo del presente recurso el día 24 de abril del año 2002 con asistencia del Letrado D. Francisco Javier Gracia Marté en nombre de Diego H.H. que pidió la estimación de su recurso y la casación de la sentencia; de D. Alexandre Girbau Coll en defensa de Pilar C.P. Perelló pidiendo la estimación del recurso e igualmente hizo el Letrado D. Wenceslao Tarragó en defensa de Alfredo A.G.. También compareció la Letrada Dª Marta García Setó, como parte recurrida en defensa de Divina Montserrat C.B. y el Letrado D. Ramón Borjabad Bellido en defensa de Olga C.B., ambos pidieron la desestimación de los recursos y la confirmación de la sentencia recurrida. Así mismo compareció el Fiscal D. Antonio Bercherr impugnando los motivos de los tres recursos, ratificando el escrito del Ministerio Fiscal de once de diciembre de dos mil uno.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Pilar C.P.: PRIMERO.- La recurrente en el motivo primero de los que formaliza y al amparo de los arts. 849-1º L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J., estima infringido el art. 24-2º (presunción de inocencia), en relación al art. 70-1º de la Ley Org. T.Jurado. La razón de la queja la concreta en la introducción en la sentencia por parte del Magistrado-Ponente de elementos de convicción no tenidos en consideración por el Jurado, por cuanto no figuran en el acta del veredicto, ni en la del juicio oral para determinar la existencia de prueba de cargo contra Pilar C.P. 1. Lo que la recurrente considera una extralimitación del Magistrado-Presidente, fue resuelto por el Tribunal Superior de Justicia, con acierto, concluyendo en el sentido de que, aunque pudo existir cierta imprecisión en la utilización de los conceptos por el Presidente del Jurado, en el fondo no tuvo la menor influencia en la determinación de la prueba de cargo válidamente practicada y susceptible de ser tenida en cuenta. Dos aspectos combate la recurrente: el desarrollo del contenido de lo que declaró un testigo, a pesar de que el Jurado se limitó a decir, que se había apoyado en lo declarado por dicho testigo sin más (Policía núm. ...077) y la inclusión por parte del Presidente de lo dispuesto por otro policía (núm. profesional ...909) del Grupo de homicidios de Barcelona, que no fue formalmente citado en el Acta de votación. El primer supuesto, no tiene la menor importancia o influencia en el proceso ni en el derecho a la presunción de inocencia, en cuanto el Presidente del Jurado, a lo único que se limitó, con la capacidad técnica que el Jurado no posee, es a desmenuzar o desarrollar en sus esenciales detalles la declaración del testigo de cargo. Por el contrario, el segundo caso, precisará de algunas aclaraciones para llegar a la misma conclusión que la obtenida en el anterior, esto es, su inocuidad en la delimitación del material probatorio de cargo atendible. 2. En este empeño esclarecedor es necesario o cuando menos conveniente deslindar las funciones de los Jurados (veredicto) y la del Presidente del Tribunal (sentencia), en lo que a esta cuestión atañe. Los primeros, conforme al art. 61-1º b) L.O.T.J., deben incluir un cuarto apartado en el acta de votación en el que expresen los elementos de convicción a los que han atendido. Desarrollando y precisando qué debe entenderse por elemento de convicción, explica dicho precepto que tal apartado "contendrá una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados". Por su parte, el Magistrado-Presidente, está obligado a incluir dentro del contenido de su sentencia (art. 70-2º L.O.T.J.) "la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia". El Magistrado, en posesión de conocimientos técnicos y en garantía del derecho constitucional presuntivo, debe justificar por qué razón no procedió a la disolución anticipada del Jurado, que estaba compelido a hacer a instancias de la defensa o de oficio, "si estima que del juicio no resulta la existencia de prueba de cargo que pueda fundar una condena del acusado" (art. 49-p.1 L.O.T.J.). El veredicto, forma con la sentencia un todo armónico e inescindible, que integra la culminación del proceso en la instancia. El Magistrado-Presidente realiza, a través de su sentencia, una función complementadora de la motivación de los Jurados, a los que es obvio no puede exigírseles el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que a un Juez profesional. 3. Dicho esto, quizás el Magistrado-Presidente del Jurado no haya utilizado la adecuada terminología, al hablar de los elementos de convicción que tuvieron en consideración los Jurados. No es misión de éste, ante la imposibilidad de escudriñar la conciencia de todos y cada uno de los integrantes del Cuerpo de Jurados, indagar qué elementos pudieron influir más o menos, en el ánimo de aquéllos, para alcanzar una convicción. Lo que sí puede y debe precisar el Magistrado Presidente y en ese sentido deben entenderse las expresiones conceptualmente confusas, es que además de las pruebas de cargo que el Jurado enumeró como elementos de convicción, existieron otras del mismo signo entre las que consta la declaración del Policía núm. ...909, que es susceptible de haber sido tenida en cuenta por los miembros del Jurado (es decir, fue tenida en cuenta o pudo serlo) como elemento de convicción. Aclarados esos aspectos, podemos afirmar que puede constituir elemento de convicción cualquier de las pruebas de cargo válida y lícitamente introducidas en el plenario (esto es, observadas y percibidas por los Jurados y no excluidas de eficacia o declaradas nulas por el Magistrado-Presidente, en uso del art. 54-3 L.O.T.J), se hayan o no hecho constar en el acta por los Jurados. En la sucinta explicación, habrán hecho constar las circunstancias, datos, pruebas o indicios, que hayan contribuido a la formación de su convicción, pero la Ley no exige que sean todos. Nada empece que hayan podido omitir alguno más, por considerarlo secundario, no relevante, no merecedor del calificativo de prueba incriminatoria, por ser reiterativo, o simplemente por haberlo olvidado. La declaración del mentado policía sólo insistía en lo ya dicho por su compañero núm. ...077, de que la aportación del dinero para ejecutar el hecho corría a cargo del Pilar C.P.. Lo que no puede pretender la parte recurrente es que la prueba de cargo válidamente practicada deje de ser tal y no surta los efectos pertinentes, perdiendo su validez y virtualidad, por el hecho de no haber sido constatada en acta por los Jurados. A sensu contrario, si los Jurados introducen en el acta algún elemento de convicción, que no lo sea o no deba ser tenido en consideración, se tendría por no puesto, a la hora de controlar primero por el Magistrado-Presidente y después por el Tribunal Superior de Justicia y por esta misma Sala, la existencia y suficiencia de prueba de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Otro tanto puede decirse del Magistrado-Presidente que puede no incorporar a la sentencia de forma expresa algunas pruebas incriminatorias si las enunciadas son bastantes para justificar la enervación del derecho presuntivo. Las no mencionadas formalmente no perderían ese carácter. El motivo no puede prosperar. SEGUNDO.- En el correlativo ordinal y al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. y del 5-4 L.O.P.J., denuncia infracción del art. 24-1º y 2º de la C.E. y del art. 6-1º y 6-3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en relación con el art. 46-5 p. 2 de la L.O.T.J. La razón de la protesta es, según se colige de su planteamiento, el haberse tomado como "elemento de convicción" y por lo tanto como prueba de cargo una prueba ilícita y como tal nula, cual es, la prueba testifical del policía núm. ...077, que actúa como "testigo de referencia", con pretensiones de reproducción de una declaración policial y judicial de las actuaciones y por tanto con infracción del principio de contradicción, de inmediación y en suma de un proceso justo con todas las garantías y sin producir indefensión. 1. En síntesis plantea la validez de una prueba testifical de referencia que lo es en relación a la declaración de un coimputado. La mención al alcance interpretativo del art. 46-5 de la L.O.T.J. aconseja, aunque sea con el carácter de "obiter dictum", clarificar la posibilidad de introducir las declaraciones regularmente evacuadas en el sumario por acusados, testigos y peritos, a la vista de dos puntualizaciones legales: "no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones" y "las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados". A pesar de los términos literales, se ha abierto paso una tendencia jurisprudencial de esta Sala, que interpreta el mentado precepto en el sentido de no entender existentes dos sistemas procesales de enjuiciar. Pruebas anticipadas, serían todas aquellas que partiendo de una regular génesis en la fase de investigación no pueden reproducirse en el plenario a través de sus autores (prueba anticipada y preconstituida), lo que posibilitaría la introducción en el mismo, para someterlas a contradicción, por la vía del art. 730 L.E.Cr., siempre que concurran los condicionamientos impuestos por nuestro Tribunal Constitucional. 2. La línea jurisprudencial referenciada podemos derivarla de ciertos pronunciamientos de esta Sala, algunos de los cuales reproducimos parcialmente: a) S. núm. 1240/2000, de 11 de septiembre: "En realidad dicho precepto (art. 46-5 L.O.T.J.) lo que hace precisamente es incorporar, de modo muy sintético, la doctrina constitucional y jurisprudencial anteriormente reseñada, es decir que la única prueba de cargo válida para desvirtuar la presunción de inocencia es la practicada en el juicio oral, salvo determinados supuestos que como prueba anticipada han sido admitidos por la doctrina constitucional y jurisprudencial en casos de imposibilidad de comparecencia de los testigos en el juicio. Una norma procesal penal elaborada en 1995 no podía dejar de incorporar un precepto que recordase y reafirmase dicha doctrina constitucional, pero tal precepto no puede ser interpretado de forma autónoma y aislada, como un islote robinsoniano en el océano del marco regulador de nuestro proceso penal. La prohibición de valoración de las declaraciones efectuadas en fase de instrucción contenida en el art. 46-5 in fine de la L.O.T.J. se corresponde con el criterio establecido como norma general por la doctrina constitucional y jurisprudencial anteriormente reseñada, y la excepción citada sintéticamente debe ser integrada con las excepciones acogidas por la citada doctrina para el conjunto del proceso penal". "La doctrina constitucional sobre la presunción de inocencia y las pruebas hábiles para enervarla, debe ser común a todo el proceso penal, con independencia de la naturaleza de los delitos enjuiciados o de la composición del Tribunal, vinculando del mismo modo a todos los órganos jurisdiccionales penales: Juzgados de Instrucción, Juzgados de lo Penal, Audiencias Provinciales, Audiencia Nacional, Tribunales Superiores de Justicia o Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el enjuciamiento de aforados o Tribunal del Jurado en los delitos de su competencia. No resulta admisible sostener que una prueba de cargo pueda ser válida para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia en un delito de homicidio frustrado y no en otro de homicidio consumado, o en un secuestro o una violación y no en un delito de amenazas o de allanamiento de morada, en función de la composición del Tribunal competente para el enjuiciamiento. En consecuencia la valoración probatoria de las declaraciones prestadas en fase de instrucción por Pedro G.V., que no pudo declarar en el juicio por haber fallecido con anterioridad a su celebración, no vulnera el art. 46-5º "in fine" de la L.O.T.J. ni los derechos constitucionales citados como infringidos, siempre que la declaración en el sumario se hubiese practicado de modo inobjetable y que hubiese sido reproducida mediante lectura de modo que haya podido ser objeto en el juicio de la debida contradicción, como ha sucedido sobradamente en el supuesto actual". b) S. núm. 1443/2000, de 20 de septiembre: "la consideración de prueba anticipada (art. 46-5 L.O.T.J.) presenta una doble inteligencia. de una parte, la contenida en el art. 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De otra, los supuestos de prueba del sumario, que participa de una naturaleza preconstituida y a la que nos hemos referido esta Sala en nuestra Jurisprudencia y también recogida en la del Tribunal Constitucional abarcando los supuestos de prueba preconstituida, prueba del sumario o las excepciones del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en puridad no son una prueba anticipada pero han sido introducidas en su comprensión por la Jurisprudencia y así consideradas por los operadores jurídicos". c) S. núm. 1825/2001, de 16 de octubre: "la jurisprudencia de esta Sala a unas primeras vacilaciones interpretativas le ha seguido en los últimos tiempos una interpretación teleológica y sistemática ciñendo el alcance del precepto a sus justos límites (art. 46-5 L.O.T.J.). Es probable que la razón de esta anómala previsión legal tenga su causa, como apunta el Tribunal Superior de Justicia en sus fundamentos jurídicos, en la incumplida disposición final de la ley Orgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado que establecía: "En el plazo de un año, desde la aprobación de la presente Ley, el Gobierno enviará a las Cortes generales, un proyecto de ley de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, generalizando los criterios procesales instaurados en esta Ley y en el que se establezca un procedimiento fundado en los principios acusatorios y de contradicción entre las partes...". Tal desideratum no se ha cumplido, lo que nos obliga, partiendo de una interpretación objetiva del texto legal (voluntas legis) a integrarlo armónicamente en nuestro sistema penal. No podemos interpretar la expresión antes mencionada (art. 46-5 L.O.T.J.) de tal suerte que nos conduzca al absurdo. No debe asumirse, sin razón o fundamento alguno, que existan dos regulaciones procedimentales sobre la valoración de la prueba sumaria, una derivada de la normativa general contenida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 714, 730, 741) y otra basada en una hermenéutica jurídica aislada y rígidamente autónoma del art. 46.5 "in fine" de la L.Org. del Tribunal del Jurado, calificada por la doctrina y oportunamente destacada por el Tribunal Superior como "esquizofrenia procesal". 3. Todavía antes de resolver sobre la validez, procedencia y efectos de una prueba reproducida en el plenario, en hipótesis de fallecimiento del declarante, debemos plantearnos las dos posibilidades que se propugnaron en la presente causa: la lectura de la declaración sumarial, rechazada por el Magistrado-Presidente del Jurado, y su atracción al plenario por la vía de prueba testifical de referencia que fue la definitivamente aceptada y practicada. Llegados a este punto es provechoso recordar, no obstante la reiteración con que lo proclama nuestro Tribunal Constitucional, los condicionamientos exigidos para la aplicación del art. 730 L.E.Cr. Nos dice la S.T.C. núm. 12 de 28 de enero de 2002: "sólo pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los Tribunales en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el acto del juicio, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de modo oral e inmediato, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados por las partes (SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre, FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3; 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2; 40/1997, de 3 de diciembre, FJ 2; y, recientemente, 2/2002, de 14 de enero, FJ 6)". Sin embargo, dicha regla admite excepciones, entre ellas "la posibilidad de integrar en la valoración probatoria el resultado de las declaraciones sumariales de investigación (supuesto legalmente contemplado, en lo que ahora nos interesa, en el art. 730 L.E.Cr.). Pero tal excepción está condicionada al cumplimiento en su práctica y reproducción de determinados requisitos que hemos resaltado de modo continuado en el tiempo. Estos requisitos pueden clasificarse en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción para lo cual ha de proveerse de Abogado al imputado) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 L.E.Cr". 4. Por faltar el requisito objetivo (posibilidad de contradicción en el sumario) el Presidente del Jurado acordó su rechazo, como tenemos dicho, compensado por la admisión de la prueba testifical de referencia de los policías que presenciaron y oyeron todas las declaraciones (las realizadas ante la fuerza policial y ante la autoridad judicial instructora) del coimputado fallecido. Su validez queda fuera de toda duda, remitiéndonos a las justificaciones plasmadas en la sentencia dictada por el Tribunal Superior, al resolver la cuestión. El art. 710 de la L.E.Cr. es claro y contundente al respecto, y su sentido se reafirma si lo relacionamos con el art. 813 del mismo cuerpo legal: "no se admitirán testigos de referencia en las causas por injurias o calumnias vertidas de palabra", lo que nos indica que constituye prueba admisible en causas que tengan por objeto un delito diferente. Entre los requisitos legales de la prueba testifical de referencia ya no se incluye la efectiva contradicción de la declaración del testimonio original, que por definición ya no se cuenta con él, sino la precisión del origen de la noticia, identificando en lo necesario, a la persona que se la hubiere comunicado. También nos hallamos ante el supuesto que admite tal prueba, cual es: la imposibilidad material de obtener el testimonio directo. La jurisprudencia de esta Sala en sintonía con la del T. Constitucional ha considerado como situaciones justificativas de la intervención en el proceso de testigos de referencia (SS. T.S. núm. 1240 de 11-9-2000 y 1821 de 16-10-2001). a) Fallecimiento del testigo directo, antes del juicio oral. b) Hallarse en paradero desconocido, después de gestiones policiales de localización infructuosas, fallida su citación en forma legal. c) Testigo extranjero o residente en el extranjero, después de su citación sin éxito, por vía de auxilio jurisdiccional internacional. Cosa distinta es el cuidado con el que debe valorarse esta clase de pruebas subsidiarias, dadas sus características ya conocidas por el Tribunal de Jurado, tanto por el Cuerpo de Jurados como por el Magistrado-Presidente. El Jurado debe valorar, con plena inmediación la declaración de los policías, en este caso del ...077, y a su vez, ponderar la credibilidad del coimputado. 5. Sobre la credibilidad del imputado, la reciente sentencia de esta Sala núm. 749 de 23 de abril de 2002 nos dice: "En relación a la declaración del coimputado la constante doctrina jurisprudencial de esta Sala a partir de la STS. de 12 de mayo de 1986 ha venido estimando (Por todas SS. TS. 870/1992, de 15 de abril; 1.595/1992, de 6 de julio; 2.450/1992, de 17 de noviembre; 1.249/1993, de 22 de marzo; 1.818/1993, de 26 de julio; 399/1994, de 28 de febrero; 335/1995, de 10 de marzo; 1.015/1995, de 18 de octubre y 146/1996, de 20 de febrero), que el viejo tema del valor de la implicación por parte del correo en orden a su alcance probatorio debía partir de que si bien es cierto que la declaración del coprocesado no es, propiamente, como indican las sentencias de esta Sala de 9 de julio de 1984 y 19 de abril de 1985, un medio ordinario de prueba, en cuanto ni puede asimilarse a la "contra se pronuntiatio" que vertebra entitativamente la confesión ni son del todo declaraciones, pues se efectúan carentes de la obligación de veracidad exigibles a los testigos e incluso sólo muy mediata y relativamente pueden ser reputados terceros ajenos en trance de reconstrucción de hechos pasados, lo cierto es que este testimonio impropio, tan analizado por la dogmática científica italiana bajo la rúbrica de "chiamata di correo" o testimonio del coimputado, puede cuando menos, estimarse como constitutivo de esa mínima actividad probatoria de cargo que, existente, no puede revisarse casacionalmente, siempre que no concurran las dos circunstancias siguientes: a) Exista o subyazca en la causa motivo alguno que conduzca a deducir, aunque fuere indiciariamente, que el coimputado haya prestado su declaración guiado por móviles de odio personal, obediencia a una tercera persona, soborno policial mediante o a través de una sedicente promesa de trato procesal más favorable, etc. b) Que la declaración inculpatoria de los coprocesados no se haya prestado con fines de autoexculpación (véase STS de 31 de octubre de 1996). En ese mismo sentido, ya la sentencia de esta Sala de 8 de febrero de 1995, subrayaba "que los coacusados son, en todo caso, protagonistas del hecho penal y pueden dar razón de lo sucedido con el evidente riesgo de ser su declaración parcial o interesada. Sin embargo, el enjuiciamiento penal no debe prescindir, en su tarea de fijar o establecer el hecho histórico, de ninguna aportación de conocimiento, y ha de asumir ese riesgo mediante un examen crítico y cauteloso de sus declaraciones, que corresponde a los Tribunales de instancia realizarlo, ponderando las condiciones de edad, psíquicas y de carácter de los deponentes, sus relaciones con el coimputado, investigando motivaciones y posibles influencias o manipulaciones, contrastando con datos objetivos la veracidad y exactitud de sus declaraciones, sin desdeñar, finalmente, la persistencia o versatilidad de la narración y los detalles o circunstancias que ofrezca. Estos factores para la apreciación de la prueba, y otros muchos inaprensibles que nacen de la inmediación judicial, explican que el Tribunal de Casación no pueda juzgar con fundamento sobre su fiabilidad, a no ser que exista una patente contradicción con elementos objetivos acreditados o se hallen en abierta desarmonía con las normas de la lógica que suelen regir los actos del hombre o con las pautas de experiencia. La credibilidad del coimputado, salvando estos supuestos excepcionales, es un tema de valoración o de apreciación probatoria, y, como tal, fuera del campo de la presunción de inocencia y de un eventual control casacional". 6. La esencia de la cuestión radica, en definitiva, en la credibilidad que deba otorgarse al coimputado por el Tribunal sentenciador, que deberá ponderarla en función a las concretas circunstancias aledañas al hecho, debiendo valorar cuidadosa y prudentemente las declaraciones de aquél, de modo que se asegure en lo racionalmente posible la ausencia de incredibilidad subjetiva del coimputado que incrimina a otro coacusado, descartándose que esta declaración inculpatoria pueda obedecer a móviles de autoexculpación, obtención de ventajas procesales, o bien a motivaciones espurias como el resentimiento, la venganza, la obediencia o similares razones. Y, junto a ello la ponderación de la credibilidad debe tener en cuenta factores como la persistencia en la incriminación y la ausencia de contradicciones que, de existir, pudieran generar una duda razonable respecto a la veracidad de lo depuesto por el coimputado declarante. 7. Es cierto que la doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia (véanse SS. T.C. de 29 de septiembre de 1997, 2 de marzo de 1998 y 1 de junio de 1998) viene demandando la concurrencia de datos objetivos que avalen la credibilidad de las declaraciones del coimputado, habiendo señalado que la declaración incriminatoria de éste carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas, doctrina ésta que ha sido reiterada por esta Sala Segunda en sentencias de 13 de julio de 1998 y 14 y 26 de julio de 1999, entre otras. No obstante, este criterio ha sido matizado en dos vertientes. Por un lado, en el sentido de que no es exigible una corroboración absoluta, sino que es suficiente con una mínima corroboración, entendiendo este término no en el sentido de otras pruebas adicionales, sino de elementos objetivos, externos a la propia declaración del coimputado, que avalen la credibilidad de ésta, que puede continuar siendo, a la postre, la única prueba de cargo en sentido propio (véase STS de 17 de octubre de 2001). Y, por otra parte, que esa exigencia de elementos corroboradores "debe aplicarse a aquellos supuestos en los que la incriminación del coimputado se produce en las diligencias sumariales y no en el acto del Juicio Oral", según subrayan las SS.T.S. de 3 y 16 de julio de 2001 con cita de las de 27 de noviembre y 13 de julio de 1998 y 14 y 26 de julio de 1999". 8. De acuerdo con todo lo dicho podemos concluir que ninguna prueba ilícita se ha introducido en el proceso, sino por el contrario plenamente apta para integrar un basamento legítimo a la convicción obtenida por los Jurados, respaldada por el Magistrado-Presidente. El motivo debe rechazarse. TERCERO.- En el último de los motivos, con el mismo apoyo procesal que los anteriores, alega infracción del art. 24-2º de la C. Española, en relación al 70.2 L.O.T.Jurado, al no existir prueba de cargo suficiente que desvirtúe el derecho constitucional a la presunción de inocencia y que permita un veredicto de culpabilidad con base en pruebas lícitas, practicadas en el acto del juicio oral, entroncado con el deber de motivar. 1. Ya analizamos, respecto a este derecho fundamental, el alcance que puede tener el deber de motivar en relación a los jueces legos, y también el refuerzo argumentativo del Magistrado-Presidente, para salvaguardar el derecho que se dice infringido. Hemos de partir, pues, de todas las pruebas válidas practicadas en el proceso y no sólo de las que expresamente han servido como elementos de convicción, por así manifestarlo formalmente los Jurados en el acta de votación, o el Presidente en su sentencia; pruebas que el recurrente, conoce y en tanto puedan ser calificadas de cargo, son susceptibles de servir de sustento fáctico para apoyar una sentencia condenatoria. El deber de motivar (art. 120-3º C.E.), no exige ser exhaustivo en la motivación. Esta idea ha sido plenamente captada por la recurrente, como se deduce del desarrollo argumental del motivo, que analiza las posibles pruebas capaces de acreditar su participación en los hechos, aunque no se expliciten en el veredicto o en la sentencia de instancia. Por otra parte, el motivo que examinamos, aunque no se manifieste formalmente en él, es indudable que se halla en directa dependencia con el éxito de los anteriores, pues si se considera ilícita y por ende nula la prueba testifical de referencia, el resto de las probanzas resultarían sensiblemente escasas e insuficientes para justificar la condena. El Tribunal de Jurado no cabe duda que analizó las garantías que le ofrecían las distintas pruebas, en su función exclusiva de apreciación y ponderación de los hechos y pudo afirmarlos al responder a las preguntas objeto del veredicto. 2. El Tribunal ha contado con las siguientes pruebas: a) La declaración del policía núm. ...077, que mereció plena credibilidad a los jurados. b) La del coimputado fallecido, atraída al juicio por vía indirecta, nada sospechosa de parcialidad, dados las buenas relaciones personales con la recurrente, cuñada suya. La defensa común de ambos durante la mayor parte de la tramitación de la causa y la ausencia de móviles de autoexculpación garantizaban la sinceridad. El declarante fallecido pudo silenciar su intervención en los hechos y la de la coimputada, pero no lo hizo, y de los términos de su declaración no se ha acreditado que rehuyera su participación . c) Declaración del policía ...909, que simplemente confirmó que el dinero necesario para ejecutar el hecho lo aportaba Pilar C.P. d) La declaración del testigo Félix F.F.. Es indudable que tiene carácter secundario, pero si afirma haber oído al coprocesado, muerto una semana antes del juicio, que estaban dispuestos a matar al tercero, después de una reunión que todos habían tenido, no es difícil inferir, que en tal reunión directa o indirectamente, por sí o representada, debió estar la recurrente (aunque en la declaración del testigo no se precisara ese extremo) pues es ella la que sufría y soportaba el problema que se trataba de solucionar y también ella la que aportaba todo el dinero, para la ejecución del macabro plan. e) El tráfico telefónico entre la recurrente y Diego H.H., constatado por las declaraciones de los agentes del Grupo de homicidios de Barcelona. 3. Los elementos probatorios mencionados con las letras a), c), d) y e), constituyen corroboraciones objetivas de carácter periférico, que aseguran y confirman la veracidad de lo declarado en su día por el procesado fallecido, Francesc C.J. No existe ningún vacío probatorio, ni las conclusiones probatorias obtenidas se apartan de las más elementales leyes de la lógica o dictados de la experiencia. Por el contrario no es lícito ni aceptable volver a revalorar las pruebas o interpretarlas desde la óptica, necesariamente parcial e interesada, del recurrente. El motivo no puede prosperar y con él el recurso. Recurso de Alfredo A.G.. CUARTO.- El primero de los dos motivos que alega este recurrente se dirige a combatir la sentencia por entender violado el derecho a la presunción de inocencia que consigna como fundamental el art. 24-2 de la C. Española, protesta que canaliza a través del art. 849-1º L.E.Cr. (por error cita el art. 852). 1. Como es sabido la presunción de inocencia garantiza el derecho a no sufrir pena o sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano jurisdiccional sentenciador pueda asentar un juicio razonable de culpabilidad. Es una presunción "iuris tantum", cuya verdad interina corresponde desmontar a las acusaciones. Su desvirtuación exige una actividad probatoria de cargo producida con todas las garantías procesales (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, igualdad de partes) y pleno respeto a los derechos fundamentales. Prueba existente, lícita y suficiente para justificar la condena recaída y que el Tribunal de casación debe controlar, comprobando tales extremos, esto es, si partiendo de las pruebas habidas su apreciación ha seguido el proceso lógico adecuado, que respete las reglas de la experiencia y los principios del saber científico. No cabe inmiscuirse, a la hora de calibrar el alcance, importancia y capacidad de convicción (en suma eficacia probatoria) de las pruebas practicadas, cuya función compete de forma exclusiva y excluyente al Tribunal de instancia (art. 741 L.E.Cr.). 2. Pues bien, el recurrente de forma persistente, recurre a la valoración probatoria acogiéndose a interpretaciones comprensiblemente parciales, pero incapaces de desequilibrar el conjunto probatorio o las pruebas de mayor potencia acreditativa. Pone en duda tres fundamentales aspectos: -la realidad de la muerte de José C.B. -la identidad del finado, para caso de haberse producido su muerte. -la participación del recurrente en el asesinato. Los tres aspectos han sido satisfactoriamente resueltos por el Tribunal Superior de Justicia, en cuyos fundamentos jurídicos ratifica todos y cada uno de los pronunciamientos del Tribunal de Jurado. 3. Respecto al primer extremo hasta ocho circunstancias o pruebas enumera el Magistrado-Presidente (Fund. 1º) que confirman sin ningún género de dudas los dos primeros interrogantes planteados. Con todo ello es imposible concluir en términos distintos a los que la sentencia y el veredicto reflejan. Los médicos forenses y los funcionarios técnicos del Instituto de Toxicología, con su Director al frente, dentro de los parámetros de pérdida de sangre de modo violento (entre 1,43 y 2,15 litros), dan por cierta la muerte. En caso de no recibir asistencia, la pérdida violenta de 1,5 litros de sangre indicaría, según su experiencia, que la persona estaba muerta. Aseguran que la certeza al 100 % en medicina no existe, pero la pérdida de 1,4 es muy grave y mortal. Tales pruebas no han sido contradichas por otras. Al contrario, existen además otras de naturaleza no científica, sino jurídica, que completarían el grado de certeza exigible para obtener una conclusión razonable de la muerte de José C.B.. En este apartado entrarían la declaración del coprocesado muerto una semana antes del juicio, la cual ha sido introducida al proceso por una vía regular (testimonio de referencia) a través de las declaraciones de dos policías. Habría que añadir la declaración del testigo Félix F.F.; las grabaciones telefónicas, transcritas con todas las garantías, reproducidas en juicio y oídas por el Tribunal de Jurado, que a su vez, también oyó al recurrente y a la madre que declaró en el plenario, hasta que declinó hacerlo, acogiéndose al derecho de parentesco; la declaración de los policías que gravaron las cintas, etc. 4. Partiendo de que la persona a la que pertenece la sangre esta muerta no es difícil identificarla como José C.B. En este extremo, sirven de apoyo todas las declaraciones que indicaban que era él y no otra persona a la que se acordó matar (pactum scaeleris). Además, la sangre hallada en las mantas, ropas, fundas de sofá procedentes de su casa, intervenidas en el maletero del coche del recurrente, era la misma que la que fue habida en su casa (en el garaje, en el pasillo de la vivienda y en el desagüe de la bañera). En este caso la coincidencia es del 100 %. Amén de ello las pruebas de A.D.N. de la hija del fallecido revelan la coincidencia con el padre de sus perfiles genéticos hasta un 99,99 % (porcentaje usualmente manejado como suficiente para identificar a los ascendientes y descendientes). No desvirtúan estas contundentes pruebas las conclusiones alcanzadas por el médico, que emitió dictamen a instancias de la defensa (Dr. Pedro), que puso en entredicho algunos de los procedimientos analíticos realizados por los peritos oficiales, especialmente para determinar el A.D.N. del hermano del sujeto asesinado. Respecto al de la hija, también concluyó, a pesar de los reparos, como precisa el Tribunal Superior, que había mas posibilidades de que fueran padre e hija, las personas cuya sangre fue analizada, que no lo fueran. 5. Por último, en el apartado de la participación en los hechos han sido abundantes las pruebas de naturaleza incriminatoria de que ha dispuesto el Tribunal, entre éstas citemos: a) Declaraciones testificales de los policías que intervinieron en el hallazgo de todo lo descubierto en el coche del impugnante que conducía aquella noche (agentes de la Comisaría de Montcada y Reixach). b) Efectos manchados de sangre; reconocidos como pertenecientes y procedentes de la casa de su padre. Declaraciones de las hijas del finado. c) Audición de las conversaciones telefónicas, legalmente transcritas y oídas en juicio por el Tribunal, que a su vez había oído las voces del acusado y de su madre, que declaró en el plenario, hasta que se acogió al derecho de no hacerlo. Entre estas conversaciones gravadas se hallaron las mantenidas con su hijo, con su hermana Angelita y con su amiga Marta. También confirman su contenido los policías que las oyeron y gravaron. d) La reacción del acusado en la noche de la detención, comportándose de forma inusual, huyendo de la policía y dando explicaciones absurdas sobre la posesión de los objetos y prendas ensangrentadas que llevaba pertenecientes a José C.B. Al principio aseguró que alguien pudo meterlas en el maletero de su coche, para terminar afirmando que las encontró en la carretera y las recogió. Nadie recoge por la noche bolsas que se hallan al borde de la carretera desconociendo su contenido. e) Tráfico telefónico entre Diego H.H. y el recurrente Alfredo A.G. en la noche del 24 y 25 de febrero, fecha en que desapareció el occiso. La noche del 24 había quedado en cenar con su hermano y inexplicablemente no compareció a la cita, según confirmó referido hermano. f) La libretilla intervenida al censurante en la que se contenía la descripción y localización exacta de la casa en la que vivía el finado. g) Cancelación de todas las entrevistas y demás actividad laboral, que debía desarrollar el recurrente los días 24 y 25 de febrero. h) A pesar de no trabajar esos dos días llamó a su jefe en la empresa (el coprocesado Diego H.H.) en 10 ocasiones, afirmando que fue por razones de trabajo. i) Al preguntarle sobre la pistola intervenida, respondió que el jueves pensaba ir a un Club de tiro. Los directivos aseguraron que los jueves jamás existe esta actividad de tiro. j) Los guantes encontrados bajo el asiento del copiloto de su coche, manchados de sangre. La explicación que dio el acusado es que solía conducir con ellos y los llevaba cuando recogió las bolsas en la carretera. La investigación policial confirmó a través de sus amistades y conocidos que jamás llevaba guantes para conducir. Los últimos elementos probatorios (de la letra f) a la j)), fueron introducidos en el plenario a través de los testimonios de los policías que confeccionaron el atestado, remitido al Tribunal de Jurado, como testimonio de diligencias no reproducibles o a ratificar en juicio (art. 34 L.O.T.J.), y que pudieron ser confirmadas por aquéllos. Con el abundante acervo probatorio de naturaleza incriminatoria la culpabilidad declarada se muestra como decisión plenamente razonable y fundada. El motivo no puede prosperar. QUINTO.- El segundo de los motivos, formalizado al amparo del art. 849-1 L.E.Cr., entiende infringido el art. 22-2 C.P. (abuso de superioridad) por aplicación indebida. 1. Las notas definitorias de esta agravante aparecen en un sinnúmero de sentencias de esta Sala, que por su abundancia excusan su cita y que se reducen a las tres siguientes: "Como elementos constitutivos de tal agravante se determinan fundamentalmente dos positivos y otro negativo o excluyente: 1º) Que se dé una situación objetiva de poder físico o anímico del agresor sobre la víctima, determinando así un desequilibrio de fuerzas a favor del primero. 2º) Que tal desequilibrio se use o aproveche por el agresor para la mejor y más impune realización del delito de modo que pueda hablarse de un abuso de tal situación, abuso que, por su propia nota de uso excesivo o indebido, requiere la consciencia del que se excede en la actuación, conociendo el sujeto la existencia de la superioridad y la ventaja que ello le proporciona. 3º) que tal exceso no sea imprescindible para cometer el delito ya por estar incluido como un elemento más del tipo, ya por ser la única forma de poder consumarlo". 2. De los elementos referidos destaca el de naturaleza objetiva consistente en el debilitamiento o aminoración de las posibilidades defensivas de la víctima, que sin eliminarlas, se manifiesta y refleja por la prevalencia o superioridad personal, instrumental o medial. Cualquiera de estas modalidades potenciadoras del ataque, agresión o en general modalidad comisiva bastaría para alumbrar la agravación. Los hechos probados, declarados así en el objeto del veredicto, encierran y describen la base fáctica de la circunstancia del siguiente modo: - "La profesionalidad del acusado Alfredo A.G., el acopio de armas y medios técnicos utilizados en la ejecución del hecho debilitaron la posibilidad de defensa de José C.B.". - "La ejecución de la muerte de José C.B. se efectuó por varias personas, estando entre ellas el acusado Alfredo A.G.". 3. Es indudable la imprecisión del enunciado o descripción y no le falta razón al recurrente, cuando destaca ese hecho. Sin embargo, dado el cauce procesal elegido, deben respetarse en plenitud, los términos del relato histórico de la sentencia. De ella se desprende que en la ejecución material del hecho participaron varias personas, como mínimo dos, puntualiza la sentencia del Jurado. Si a esa superioridad personal añadimos la circunstancia de que el agredido no esperaba ningún ataque o agresión contra su vida, darían la mínima, pero suficiente, base factual para estimar concurrente la agravación. Los demás datos, harto imprecisos, sólo aportarían matices complementarios. Los medios técnicos utilizados en la ejecución del hecho no se describen. Por tanto se desconocen y no puede asegurarse que produjeran superioridad de la parte agresora. El acopio de armas tampoco indica que fueran utilizadas. Pudieron serlo o no. Pero su posesión unido a la natural y lógica inclinación a realizar el ataque letal con efectividad y con los menores riesgos posibles puede justificar una inferencia del Jurado según la cual disponiendo de ellos, si no se utilizaron, es porque el proyecto homicida gozaba de las mayores posibilidades de éxito seguro. Sólo en este limitado matiz, pudo reforzar la incuestionable superioridad personal. La profesionalidad quizás pudiera otorgar importantes facilidades ejecutivas, en cuanto el recurrente tenía práctica en la evitación de agresiones a personas. 4. Por todo ello, si consideramos conjuntamente la habilidad profesional, el número de intervinientes y la disponibilidad de armas, podemos calificar de racional, lógica y acorde con la experiencia, la deducción o inferencia alcanzada por el Tribunal del Jurado. El motivo no puede prosperar y con él el recurso. Recurso de Diego H.H. SEXTO.- El primero de los motivos de este recurrente lo formaliza por quebrantamiento de forma, con apoyo en el art. 850-1º L.E.Cr al haberse denegado una prueba propuesta en forma. Con el mismo contenido articula el motivo quinto, si bien la protesta la encauza procesalmente por la vía del art. 5-4 L.O.P.J. al entender violado el principio de igualdad de las partes en el proceso (art. 24-2 C.E.). Todo ello al considerar que las acusaciones y el Fiscal estuvieron presentes en la diligencia de inspección ocular de la casa que habitaba el finado y él no pudo estar allí. Pretendía, de acuerdo con el art. 46.3 L.O.T.Jurado que se constituyeran los Jurados, el Presidente, Secretario y demás partes procesales en la casa de José C.B., que distaba varios kilómetros de la sede del órgano jurisdiccional. 1. Antes de resolver la cuestión, es interesante poner de relieve los términos de la petición, en relación al desarrollo del procedimiento. En el auto de hechos justiciables de 14-11-2000 el Magistrado Presidente denegó la diligencia de inspección ocular "por considerarse superflúa para la comprobación material de los hechos justiciables". Hecha la preceptiva protesta, como impone el art. 37 L.O.T.J., en el trámite de explicación del sentido y finalidad de las pruebas, previsto en el art. 45 de la Ley citada, vuelve de nuevo a denegarla el Magistrado-Presidente argumentando que "la diligencia era inútil". La protesta a esta segunda denegación se expresaba en el sentido de que la parte recurrente "no ha podido inspeccionar el lugar de los hechos y puede provocar indefensión". De las circunstancias referidas se comprueba que no se concreta la indefensión, ni precisa en que consistió; es más, ni siquiera se afirmó que existiera tal indefensión, sino la mera posibilidad de que se hubiera producido, lo que bastaría para desestimar el motivo. 2. Pero, "a fortiori", cabe manifestar como nos tiene dicho esta Sala y el Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, y el Juez puede rechazar las que sean inútiles, impertinentes o innecesarias. Pertinentes serán las pruebas directamente relacionadas con el objeto procesal, necesitado de prueba, en cuanto pueden contribuir al esclarecimiento de los extremos fácticos de las pretensiones penales ejercitadas por las partes. Es posible que admitida como pertinente una prueba, más tarde, en el momento del juicio, se juzgue inútil o innecesaria, si su realización no va a tener influencia alguna en la decisión final o fallo de la sentencia. El Juez o Tribunal deberá ponderar su eficacia y necesariedad o su inutilidad sopesando el derecho de defensa de las partes y de tutela judicial por un lado, y la conveniencia de evitar trastornos y retrasos injustificados en el enjuiciamiento del caso, por otro (y más cuando se trata de un juicio de Jurado), en cuanto pueden resultar afectados el principio procesal de concentración de actuaciones o el derecho fundamental a no sufrir dilaciones indebidas. 3. Sobre lo que acabamos de decir es clarificadora la doctrina de esta Sala que ha distinguido conceptualmente la prueba pertinente de la prueba necesaria. Nos dice la S. de 24 de octubre de 2000 "ya por reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Brimovit, Kotouski, Windisch y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (SS. TC. 149/1987; 155/1988; 290/1993; 187/1996; etc. etc)". "Es preciso distinguir, por tanto, -reitera la S. de esta Sala de 12 de junio de 2000- entre "pertinencia" y "necesidad" de un determinado medio de prueba. El art. 659 L.E.Cr. al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo, el art. 746 de la misma Ley de Ritos, al referirse a la supensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal "considere necesaria", la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso, y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral". En el mismo sentido SS. del T. Supremo de 8 y 16 de febrero, 5 de abril y 26 de mayo de 2000". CUARTO.- Trasladando las anteriores valoraciones al caso de autos, podemos afirmar que la decisión de denegar la prueba resultaba adecuada y correcta, según expuso, con certeros argumentos el T. Superior de Justicia de Cataluña en el fundamento cuarto de su sentencia. La solicitud de prueba, datada 2 años después de la ocurrencia del suceso, no tenía la menor posibilidad de esclarecer los hechos debatidos. Las pruebas allí encontradas se trasladaron después de la inspección judicial, rodeada de todas las garantías, al proceso, evacuando los peritos sus conclusiones. En ningún momento se reveló como necesario el conocimiento por parte de los jurados o por la parte proponente la situación, distribución y características de la casa en la que se desarrolló el episodio criminal. De esa circunstancia no se derivaron datos relevantes para la calificación de los hechos, ni la atribución de los mismos al procesado, ni repercutió en el juicio de culpabilidad emitido en el veredicto, ni sirvió como apoyo probatorio lo que en sí constituye la materialidad de la casa. Durante esos dos años, podían haberse hecho múltiples alteraciones y modificaciones en la misma y los vestigios del crimen como dijimos, y ahora recalcamos, fueron recogidos por expertos de la policía científica, siendo los resultados de las investigaciones conocidos por todas las partes procesales, en igual medida. Los motivos 1º y 5º no deben merecer acogida. SÉPTIMO.- También por quebrantamiento de forma (art. 851-1º L.E.Cr.) protesta en el segundo de los motivos, consecuencia de la denegación de una diligencia de prueba que considera de sumo interés. Los mismos argumentos sirven para formalizar el motivo sexto, por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24-2 C.E.), que viabiliza a través del art. 5-4 L.O.P.J. 1. La pretensión del recurrente no era otra que los miembros del Jurado pudieran contemplar, en sesión cinematográfica, el fragmento de la película "El crimen de Cuenca", que él mismo elegiría en su momento. Eso es lo que se supo al comienzo de las sesiones del juicio oral. Se dice que al proponer la prueba fue admitida por el Magistrado-Presidente, y en el momento del juicio la denegó sorpresivamente. Los términos de la queja no son exactos y merecen algunas puntualizaciones: -La forma procesal de proposición, se contiene en el apartado 13 b) de su escrito de calificación y se concreta a lo siguiente: "Medios técnicos. b) que se adopten las medidas técnicas necesarias para asegurar los días del juicio del Tribunal del Jurado el visionado de parte de una película de video que esta parte tratará de aportar como prueba". -El Magistrado-Presidente, ni admite ni rechaza la petición. -Pero aun entendiendo que el silencio o la ausencia de pronunciamiento expreso desestimatorio fuera equivalente a la admisión, la cuestión que se plantea es si debemos atribuir a tal propuesta el calificativo de medio de prueba. 2. Parece ser que lo realmente pedido es un auxilio técnico. La incertidumbre gravitaba en el Presidente del Tribunal y demás partes procesales, sobre lo que iba a ser objeto de prueba, pues la película de video, era mas factible entenderla como soporte de sorprendentes revelaciones sobre el caso, que como película cinematográfica. Dados los términos de la propuesta, que no traslucían la naturaleza y características de la pretendida prueba y además todo condicionado a la hipótesis de que el intento de aportarla resultara eficaz ("tratará de aportar"), es lógico que no existiera pronunciamiento del Presidente del Jurado. La alegación efectuada, podía tenerse por hecha a los efectos pertinentes, pero no merece el calificativo de prueba, ni estaba propuesta en el modo y forma exigidos por nuestra Ley Rituaria Penal. 3. Aun entendiendo, a efectos discursivos, que pudiera calificarse de prueba, el Magistrado-Presidente del Jurado en el primer día del juicio, cuando se desvelaron los detalles e intenciones de la parte proponente, deniega la prueba "por extemporánea e impertinente y no guardar relación con los hechos enjuiciados". El recurrente argumenta que la decisión desestimatoria no fue motivada, lo que en modo alguno responde a la realidad. Al contrario, en una frase corta, pero de preciso y evocador contenido jurídico hace referencia: -A una proposición de prueba fuera del momento que la Ley Orgánica del Jurado prevé (art. 45) y las demás partes esperan, en garantía de intempestivas proposiciones probatorias. -La impertinencia por no referirse al objeto procesal. 4. Serviría para justificar el rechazo, la doctrina de esta Sala sobre prueba pertinente y prueba necesaria antes aludida. La sedicente prueba, no superaría el primer filtro o criterio de admisibilidad (pertinencia). Los Jurados deben conocer en sus últimos detalles la materia sobre la cual deben pronunciarse, sin incorporar ingredientes extraños, referidos a casos diferentes al que se juzga. No sólo resulta impertinente la propuesta, sino que en tal actuación procesal, es fácilmente detectable un propósito a predisponer o influenciar el ánimo de los Jurados, en el sentido beneficioso para los intereses de una parte, que no para la Administración de Justicia. La petición, comprensible, desde un exacerbado y legítimo propósito defensivo, se aparta de la lealtad y buena fe que debe guiar el proceder de las partes y en general de la ortodoxia procesal. En el fondo constituía una intolerable intoxicación de la conciencia de los miembros del Jurado, con posibles efectos en su objetividad o imparcialidad. El momento hábil para influir en la decisión de los miembros del Jurado es el de los informes finales de las partes (igualdad de armas). Atinadamente replicó en el acto de la vista el Mº Fiscal, que también él podía haber solicitado, desde los intereses sociales que defiende, la visión de otras películas, que predispusieran al Jurado en sentido opuesto. Los motivos 2º y 6º no pueden merecer acogida. OCTAVO.- En el mismo capítulo de infracciones pro forma, alega en el tercero de los motivos violación de lo dispuesto en el art. 850-4º L.E.Cr. al haberse rechazado la formulación de una pregunta al testigo, por capciosa. 1. El recurrente se refiere a la pregunta que dirigió al Policía identificado con el núm. 78.868, en la que se decía ¿Dio a entender Casas después de haber dicho a los acusados que se sientan en el banquillo, que no matasen a nadie, ellos lo hicieron de forma gratuita?. La pregunta, en sí, resulta confusa, dada su artificiosa formulación, con posibilidad de sorprender al testigo. 2. Pero independientemente de que la pregunta pueda calificarse de capciosa, existen otras razones que justificarían su rechazo. La primera, de orden formal, proviene de la novedad del argumento impugnativo. Ante el Tribunal Superior de Justicia, no mencionó la queja que ahora integra el contenido de este motivo, por lo que la alegación "per saltum" o "ex novo" ante esta Sala, obliga a su inadmisión, pues el recurso se interpone contra la Sentencia del Tribunal Superior y no contra la dictada por el Tribunal de Jurado. Pero también razones materiales conducirían al mismo resultado declarativo de la impertinencia. La pregunta hecha a un testigo debe estar en directa relación con los hechos objeto de las pretensiones procesales de las partes, con miras al acreditamento de su existencia. Consecuentemente, tales preguntas deben dirigirse exclusivamente al esclarecimiento y fijación aséptica de los hechos. No cabe, por tanto, como la hipótesis contemplada, pedir a un testigo opiniones o impresiones personales, sino datos y hechos objetivos tal como los vieron, oyeron o sintieron. El Tribunal sentenciador ya obtendrá de ellos las pertinentes consecuencias. El motivo debe decaer. NOVENO.- En el cuarto motivo el recurrente denuncia infracción del art. 851-1º L.E.Cr. por existir contradicción en hechos probados. 1. El recurrente califica indebidamente de incongruencia el aparente desajuste o incompatibilidad factual entre el apartado 3º y el 5º de los que fueron objeto del veredicto. En ellos se expresaba lo siguiente: -Ap. 3º: "En hora no precisada del día 24 de febrero de 1998, el acusado Diego H.H. ejecutó, sólo o conjuntamente con alguien, el plan de dar muerte a José C.B. acabando así con su vida en la casa donde vivía, sita en Partida B., núm. ... de Lleida". -Ap. 5º: "La ejecución de la muerte de José C.B. se efectuó por varias personas estando entre ellas el acusado Diego H.H.". Para que la contradicción exista es preciso que en el relato aparezcan conceptos incompatibles entre sí, desde el punto de vista cognoscitivo, de forma que la aceptación del conocimiento de uno de ellos haga imposible la existencia del otro, y que esa incompatibilidad influya en los condicionamientos de la calificación jurídica, y además, que si se procede a la eliminación de los conceptos contradictorios se origine un vacío sobre el conocimiento de los hechos por no poderse sustituir por otras afirmaciones fácticas del contexto de la sentencia. 2. Si examinamos las dos proposiciones advertimos la inexistencia de tal vicio formal, ya que la primera pregunta se formula con la finalidad de concretar la autoría y participación en los hechos del recurrente, destacando una actuación relevante en la ejecución del plan criminoso; y la segunda cuestión se plantea para dilucidar la aplicación de la agravante de abuso de superioridad. El recurrente participó en actos ejecutivos de organización y ejecución de la muerte del tercero, pero no estuvo presente en la materialización de la misma, esto es, en el acto final de privar de la vida al tercero. A falta de cualquier concierto sobre la concreta modalidad ejecutiva empleada para consumar el hecho, la ausencia del censurante en el momento culminante de la producción de la muerte de José C.B., le exonera de la aplicación de la circunstancia agravante. La contradicción, por otra parte, quedó salvada y resuelta por el propio Cuerpo de Jurados, que no estimó probada la segunda (Proposición 5ª), por lo que debe considerarse no existente. El motivo no puede prosperar. DÉCIMO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. el recurrente, en el motivo séptimo, estima violado el derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.). 1. La doctrina de esta Sala sobre este derecho presuntivo ya fue esbozada al resolver los recursos de los otros procesados, que atacaron la sentencia por el mismo motivo. También pudimos explicar la validez y eficacia probatoria del testimonio de referencia y el del coimputado, del que se hizo una extensa reseña jurisprudencial sobre la doctrina de esta Sala. Y de igual modo pusimos de manifiesto la base probatoria habida en la causa en orden al acreditamento de la muerte violenta de José C.B. 2. Sólo resta, en este control casacional, verificar la existencia de suficientes pruebas para fundamentar el juicio de culpabilidad sobre este recurrente. El Tribunal tuvo a su disposición como legítimas pruebas de cargo, entre otras, las siguientes: a) Declaraciones incriminatorias de Francesc C.J., realizadas ante agentes de la policía que depusieron como testigos de referencia. b) El testigo Sr. Félix F.F., acerca de lo que le dijo Francesc C.J. c) Tráfico telefónico en la madrugada del 25 de febrero entre el acusado y Rafael Alfredo A.G.. Así lo confirman agentes de policía del Grupo de homicidios de Barcelona. d) Tráfico telefónico durante esa madrugada entre el censurante y Francesc C.J. y Pilar C.P. (Declaración del policía nacional núm. 18.477). e) Ingresos en la cuenta corriente de la esposa del recurrente, extrañamente no realizados ni conocidos por aquélla. Dos millones de ptas. (12.020,24 euros) el 5 de febrero. Un millón de ptas. (6.010 euros) ese mismo mes y otro el anterior. Declaración de la Sra. Cantó. f) El acusado Alfredo A.G. dice que el 25 de febrero fue a la oficina donde se encontraba su jefe Diego H.H. y Ramón A.A.. Circunstancia negada por el acusado. g) Afirma el acusado que siempre conocía cualquier cambio de servicio, y sin embargo no se enteró de la suspensión de actividad laboral de su empleado Alfredo A.G. los días 24 y 25 de febrero. No obstante desconocer este hecho y negar cualquier entrevista esos días se han localizado hasta 10 llamadas telefónicas entre el recurrente y Alfredo A.G.; de éstas siete fueron efectuadas el día 24 de febrero, etc. etc. 3. Con todos los elementos incriminatorios enunciados, es perfectamente acorde con la lógica y la experiencia, concluir en los términos en que lo hicieron los Jurados, todo ello, ratificado por el Magistrado-Presidente. El motivo no puede acogerse. DECIMOPRIMERO.- En los motivos 8º, 9º y 10º articulados por "error facti" (art. 849-2º L.E.Cr.) se hacen una serie de manifestaciones que pretenden combatir la declaración de hechos probados. 1. No obstante, quedan muy alejadas de cumplir con las exigencias legales contenidas en el precepto procesal que autoriza el motivo, como analizamos a continuación. Recordemos esas exigencias o condicionamientos normativos, tal como la jurisprudencia de esta Sala los ha desarrollado. "La doctrina de esta Sala viene señalando como requisitos de este motivo casacional los siguientes: A) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas-. B) Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. C) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. D) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998, entre otras)". 2. Como es de ver, en el desarrollo de los tres motivos no se cumplen los mentados requisitos. En el primero de ellos, señalado con el núm. 8, pretende desvirtuar el sentido interpretativo o valoración incriminatoria hecha por el Jurado respecto a los ingresos en la cuenta de su esposa. Frente a los datos objetivos de los ingresos y declaración de su esposa opone la declaración de una de sus clientes, que por supuesto carece de las notas de prueba documental. A lo sumo estaríamos ante una prueba de carácter personal documentada. 3. Tampoco son documentos los que el impugnante mencionada en el siguiente motivo (núm. 9) para contradecir la muerte del José C.B. Utiliza la denominación de "detalles" que, en su opinión, por sí solos inducen a pensar en la posibilidad de que la persona asesinada se encuentre con vida, residiendo en otro país. Son, en el fondo, consideraciones argumentales, entre las que enumera: -Existencia de al menos una llamada telefónica desde la casa del occiso, efectuada con posterioridad a su desaparición. Los familiares no recuerdan haberla hecho -nos dice el recurrente- lo que no significa que pudieran hacerla. -Declaración del Sr. Lucas L.L., amigo de José C.B. en el sentido de haberle manifestado su intención de marcharse al Brasil. -Ausencia de investigaciones policiales, tendentes a la averiguación de una posible huída de José C.B. -Malas relaciones con la familia. -Incomprensible actuación de sus familiares en el momento de su desaparición. Ninguna de tales afirmaciones se desprende de un documento literosuficiente. Sobre el extremo combatido, es decir, la efectiva muerte de José C.B., existen multitud de pruebas en el proceso, de mayores garantías, susceptibles de desvirtuar la hipótesis que pretende sostener el recurrente. 4. Los tres motivos deben fenecer y con ellos el recurso. Las costas se imponen a los tres recurrentes por así establecerlo el art. 901 de la L.E.Criminal. En el último de los motivos, por "error facti", acude para descalificar las afirmaciones del "factum" recogidas en la sentencia, a la debilidad de las pruebas periciales. Sobre dicho tema ya se dio cumplida respuesta en el motivo correspondiente. Las conclusiones periciales sobre la muerte de José C.B., fueron rotundas e incontestables. Su identidad, confrontando la sangre hallada en su casa y la encontrada en las mantas y ropas intervenidas al procesado Alfredo A.G., es definitiva. A ello se añade la contundencia de la prueba del A.D.N. con respecto a la hija del finado. En relación al presunto hermano, sin excluir que pudiera resultar acreditado el parentesco, se aconsejaba por los peritos "no considerar ese resultado hasta que no se realice este tipo de estudios a un mayor número de familiares por vía materna del desaparecido". Lo que finalmente pone en duda el recurrente es que las muestras de sangre se extrayesen realmente al presunto hermano y a la presunta hija de José C.B., por falta de constancia documental de su identidad. No repara el recurrente que al efectuar la inspección ocular de la casa debieron identificarse ante el Secretario las hijas del fallecido, como requisito de validez de la diligencia, al objeto de la no intervención de testigos que las sustituyeran. En la prueba pericial se les debió necesariamente exigir el D.N.I., aparte del conocimiento directo de su identidad por el Secretario y sus propias manifestaciones acerca de su personalidad. El censurante pudo formular a los interesados, en el momento de su declaración en el plenario, preguntas sobre su verdadera indentidad o sobre la extracción de sangre, a requerimiento judicial. Pero la prueba mas contundente, que excluiría cualquier duda es que, los resultados de la prueba genética arrojan un altísimo grado de certeza sobre la identidad paterna (99,99 %), que no se hubieran producido de no ser hija de la persona asesinada.

 

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por los procesados Pilar C.P., Alfredo A.G. y Diego H.H., contra Sentencia de apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 12 de julio de 2001, que confirmó la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lleida que les condenó por delito de asesinato. Se impone a dichos recurrentes el pago de las costas ocasionadas en sus recursos. Comuníquese esta resolución al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Delgado García.- Cándido Conde-Pumpido Tourón.- José Ramón Soriano Soriano.- José Manuel Maza Martín.- Enrique Abad Fernández. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.