§62. SENTENCIA DEL TRIBUNAL
SUPREMO DE VEINTISÉIS DE ABRIL DE DOS MIL DOS
Doctrina: LA INFRACCIÓN DE PRECEPTO
PENAL DE CARÁCTER SUSTANTIVO O DE OTRA NORMA DEL MISMO CARÁCTER COMO MOTIVO DE
CASACIÓN HA DE RESPETAR ESTRICTAMENTE LOS HECHOS PROBADOS QUE CORRESPONDE
DECLARAR AL JURADO.
Ponente: José Aparicio
Calvo-Rubio.
* * *
ANTECEDENTES
DE HECHO
PRIMERO.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal
Superior de Justicia de Navarra, en el recurso de apelación de la Ley del
Jurado núm. 2/01, interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección
Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en el procedimiento de la Ley del
Jurado núm. 2/2000, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Pamplona,
procedimiento núm. 3/1999; dictó sentencia con fecha veintinueve de mayo de dos
mil uno, que contiene los siguientes Hechos Probados: "Se acepta el relato
de hechos probados de la sentencia apelada, "anteriormente
transcrito". Estos hechos probados son del siguiente tenor literal: 1.-
Sobre las 21,15 horas del día 14 de septiembre de 1999, Mohamed, se encontraba
en el domicilio de María Gregoria, sito en la calle P., núm. ..., piso ... de
Pamplona, con quien mantenía una relación de amistad, hallándose sentados ambos
en el cuarto de estar del domicilio. 2.- Un rato después cogió el acusado un
cenicero y propinó más de cinco golpes en la cabeza a María Gregoria,
hallándose sentada en el sofá, cayendo la misma al suelo, donde le propinó el
acusado varios golpes en el cuello. 3.- Mohamed propinó los referidos golpes a
María Gregoria con intención de matar a la misma. 4.- Los referidos golpes
fueron propinados de manera súbita e inesperada. 5.- Los referidos golpes los
propinó el acusado aprovechando que María Gregoria era persona anciana y
menuda, teniendo él 41 años. 6.- María Gregoria no pudo defenderse. 7.- Antes
de golpear a María Gregoria habían mantenido ambos una fuerte discusión. 8.-
Como consecuencia de los golpes propinados María Gregoria, sufrió la misma
graves lesiones que determinaron su fallecimiento poco después de producirse
las mismas. 9.- Mohamed después de haber agredido a María Gregoria, y antes de
abandonar el domicilio tomó de su interior 755 dólares, diversas joyas y una
tarjeta de crédito, efectos éstos todos ellos pertenecientes a la citada
señora, abandonando el domicilio el acusado llevándose los mismos. 10.- Mohamed
tomó aquellos efectos del interior del domicilio de María Gregoria con ánimo de
hacerlos propios definitivamente. 11.- Mohamed, en las últimas horas del día de
los hechos y en las primeras del siguiente día, utilizando la tarjeta de
crédito antes citada, extrajo, sucesivamente, en dos cajeros automáticos, las
cantidades de 100.000 ptas., en primer lugar, y otras 100.000 ptas., en segundo
lugar, de la cuenta de la que es titular María Gregoria. 12.- Mohamed hizo
propias las 200.000 ptas. antes referidas, llegando a gastar alguna parte de
tales cantidades. Quedó, asimismo, acreditado que el acusado fue detenido por
la Guardia Civil de Peralta (Navarra), en la mañana del día 15 de septiembre,
ocupándosele 107.000 ptas., y las diversas joyas, dólares y tarjeta de crédito
antes señalados." SEGUNDO.- La citada Sala de lo Civil y Penal del
Tribunal Superior de Justicia de Navarra, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que, con estimación parcial del Recurso de apelación formulado
por la representación procesal de Mohamed, debemos revocar y revocamos
parcialmente la Sentencia dictada el 12 de febrero de 2001 por el Magistrado
Presidente del Tribunal del Jurado en el Rollo de la Sección Primera de la
Audiencia Provincial de Navarra núm. 2/2000, dimanante del procedimiento
seguido bajo el núm. 3/1999 de la Ley Orgánica 5/1995 por el Juzgado de
Instrucción núm. 3 de Pamplona/Iruña, y debemos condenar y condenamos al
acusado Mohamed como autor penalmente responsable del delito de homicidio
doloso de María Gregoria, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a
la pena de trece años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta
durante el tiempo de la condena, confirmando el resto de los pronunciamientos
de la Sentencia recurrida, declarando de oficio las costas del presente
recurso. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al
Rollo, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del
Tribunal Supremo, cuyo escrito de preparación deberá presentarse en esta Sala
de lo Civil y Penal, en el plazo de cinco días, y a la que se dará la
publicidad prevenida en la Ley, expidiendo las copias necesarias al efecto, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos. Rafael Ruiz de la Cuesta.- Francisco Javier
Fernández Urzainqui .-José Antonio Álvarez Caperochipi.- Firmados y
rubricados". TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se
preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional,
por la representación del acusado Mohamed, y por el Ministerio Fiscal que se
tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo
las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose
el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. CUARTO.- Formado
en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó su
recurso, alegando el motivo siguiente: Motivo Único.- Por infracción de Ley, al
amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida
inaplicación del art. 139.1 del Código Penal. Y la representación del acusado
recurrente Mercedes Espallargas Carbo, formalizó su recurso alegando los motivo
siguientes: MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al
amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J, por vulneración del art. 24.1 y 2 de la
Constitución Españolaq , en relación a la agravante de abuso de
superioridad del art. 22.2 del Código Penal. MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de
Ley, al amparo del art. 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por
infracción del 20.1 del Código Penal y en su defecto del art. 21.1 y 3º del
mismo cuerpo legal en relación al art. 61.D) de la Ley Orgánica de la Ley del
Jurado, todo ello en íntima conexión con el motivo 3º. MOTIVO TERCERO.- Por
infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 20.1 del Código Penal y en su
defecto del art. 21.1º y 3º del Código Penal, en relación con el art. 61.1 D)
de la Ley Orgánica del Jurado, por error en la apreciación de la prueba basada
en los dos informes periciales obrantes en autos y que no se encuentra
contradicho por ningún otro elemento probatorio. En concreto en los
particulares. QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso,
inadmitiéndolo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para la
vista, cuando por turno correspondiera. SEXTO.- Realizado el
señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 17 de abril de 2002. Con
la asistencia de la Letrada recurrente Dª Esther Prieto Pérez en defensa de
Mohamed que mantuvo su recurso e impugnó el del Ministerio Fiscal, informando.
El Ministerio Fiscal, mantuvo su recurso e impugnó el de contrario informando,
teniendo por reproducido sus escritos obrantes en autos.
RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL. PRIMERO.-
El Tribunal del Jurado de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de
Pamplona condenó a Mohamed por sentencia de 12 de febrero de 2001, como autor
de un delito de asesinato del art. 139.1ª del Código Penal, a la pena de 18
años de prisión (y por un delito de robo que no afecta a este recurso de
casación). La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra
(TSJ), por sentencia de 29 de mayo de 2001, estimó parcialmente el recurso de
apelación interpuesto por el interesado y le condenó a la pena de 13 años como
autor de un delito de homicidio del art. 138 con la agravante de abuso de
superioridad del art. 22.8ª del Código Penal. El Tribunal Superior de Justicia
sostiene en el fundamento jurídico sexto que en los hechos probados de la
sentencia de instancia existen dos importantes lagunas sobre la concurrencia de
la alevosía y de que la agresión hubiera sido "súbita o inesperada",
por una parte, porque en el veredicto se afirma que agresor y agredida habían
mantenido una fuerte discusión y, por otra, por la existencia de múltiples
lesiones de defensa. Contra la sentencia citada del Tribunal Superior de Justicia
formula el Ministerio Fiscal recurso de casación por infracción de Ley, por la
vía del art. 849.1º de la L.E.Cr, por indebida inaplicación del art. 139.1 del
Código Penal. Entiende el Fiscal, en su bien estructurado recurso, que es
manifiesta la concurrencia de la alevosía en el caso enjuiciado que convierte
el homicidio en asesinato, tal como se había postulado en la instancia y había
acordado acertadamente el Tribunal del Jurado. SEGUNDO.- Tiene declarado
esta Sala reiteradamente que la alevosía requiere de un elemento normativo que
se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un
elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca
en un actuar que asegure el resultado, sin riesgo para su persona, en algunas
de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato
alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir
la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuanto a
los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar
el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la
doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La
alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o
emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o
inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha
de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación
de defensa. (En este sentido SS de 22 de junio de 1993, 9 de julio de 1999 y 13
de julio de 2000). Para que exista alevosía no es imprescindible que de
antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución sino que
es suficiente que se aproveche, en cualquier momento y de forma consciente, de
la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello
supone (Sentencias de 29-3-93, 8-3-94 y 26-6-97). Predominantemente objetiva
debe ser abarcada también por el dolo del autor. En su modalidad de agresión
súbita o inopinada, consiste en ataque imprevisto, fulgurante y repentino, que
fue lo sucedido en el presente caso según los vigorosos trazos del veredicto de
los jurados y de la sentencia del Magistrado-Presidente. TERCERO.- En el
razonado recurso del Ministerio Fiscal se impugnan fundadamente los dos
argumentos de la sentencia recurrida al rechazar que la agresión hubiera sido
"súbita o inesperada". El primero porque la discusión entre agresor y
agredida fue puramente verbal y en nada influyó en la agresión mortal posterior
cuando la víctima -como dijo el Jurado en su motivación- "estaba
sentada" y "para nada podía esperar semejante ataque". Discutir
verbalmente no implica presentir -como se arguye en el recurso- que se va a ser
agredido por el oponente ni que exista una situación de reyerta o riña que el
veredicto no afirma. El segundo, recordando pertinentemente en el recurso,
porque la alevosía es compatible con la autoprotección y defensa pasiva ejercida
por lógico instinto de conservación. Las lesiones que presentaba la víctima
eran las consecuentes a taparse la cabeza con la mano y el brazo de la brutal
agresión. Por otra parte el hecho de que las colillas se hubieran vaciado del
cenicero, antes de utilizarlo como instrumento agresor, no resta un ápice al
carácter súbito del ataque ni puede implicar que por ese sólo hecho tuviera que
adivinar la víctima la agresión inesperada de la que fue objeto, si se tiene en
cuenta la relación de confianza y amistad entre ellos, y sus características
físicas de tan fuerte contraste entre el agresor, hombre de cuarenta y un años,
y una mujer débil que como con expresividad se destaca en los hechos probados
era una "persona anciana y menuda" que "no pudo defenderse"
de los golpes que "fueron propinados de manera súbita e inesperada",
razonando el Jurado, en los elementos de convicción; que "el acusado se
aprovechó de la confianza que la víctima tenía en él, por la relación tan
estrecha que mantenían, que por su edad y constitución no tenía ninguna
posibilidad de defenderse, de que se encontraba sentada en el sofá y para nada
podía esperarse semejante ataque". Por lo demás, como se sostiene con
razón en el recurso, todos esos datos no son de naturaleza jurídica ni predeterminante
sino de orden fáctico y asequibles a legos en derecho y son de los que hay que
partir para su adecuada subsunción en un delito de asesinato del art. 139.1ª
del Código Penal por la concurrencia de la alevosía, como acertadamente
entendió el Tribunal del Jurado, y de cuya calificación se apartó sin
fundamento el Tribunal Superior de Justicia, por lo que procede estimar el
recurso del Ministerio Fiscal e imponer la pena de 18 años de prisión que se
postula, como proporcional a la gravedad de los hechos y a las circunstancias
personales del autor siendo, por otra parte, la que se le impuso en la
instancia por el Tribunal del Jurado y se solicitó en las calificaciones
definitivas de las acusaciones pública y privada. El recurso ha de ser estimado
RECURSO DE Mohamed. CUARTO.- Se denuncia en el motivo primero, al amparo
del art. 5.4 de la L.O.P.J, la vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución,
en relación a la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del Código
Penal. La queja es desmesurada en su enunciado y en su formulación. Se invoca
la vulneración de derechos constitucionales como el de tutela judicial efectiva
y a un proceso con todas las garantías y se desarrolla en unas breves líneas
que se concretan en la vulneración del principio acusatorio, fundándose en que
la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del C.P fue apreciada por
el Tribunal de apelación y no había sido solicitada por el Ministerio Fiscal ni
por la acusación particular. El principio acusatorio, a pesar de su omisión
textual en el art. 24 de la Constitución, constituye una exigencia
constitucional en cualquier tipo de proceso penal (SSTC 11/92, 83/92 y 358/83,
entre otras). Los únicos elementos del escrito de calificación de la parte
acusadora que tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso y, en
consecuencia, capacidad para vincular al Juzgador, son el hecho y su
calificación (STS 610/97, de 5 de mayo, citada por la STS 969/98, de 26 de
enero). Son las conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de
considerarse esencialmente a efectos de fijar la acusación y sobre las que ha
de recaer la resolución del Tribunal (STC 91/89, de 16 de mayo y STS 1666/2000,
de 17 de octubre). En el presente caso el Fiscal sostuvo en todo momento la
existencia de la agravante de alevosía, en la que se subsumía, sin duda alguna,
por la evidente homogeneidad de ambas circunstancia, la del abuso de
superioridad, que una línea jurisprudencial consolidada, ha considerado siempre
como una alevosía menor o de segundo grado. El motivo ha de ser desestimado. QUINTO.-
Por el cauce del art. 849.1º de la L.E.Cr se denuncia la infracción del
art. 20.1 del C.P y, en su defecto, del art. 21.1 y 3 del mismo Código, en
relación con el art. 61. D) de la Ley del Jurado, "todo ello en íntima
conexión con el motivo 3º". Se funda en que el recurrente, según las
pruebas periciales, tiene una personalidad "problemática, agresiva,
salvaje, inadaptable a las normas sociales" lo que se agravó, en el
momento de los hechos, por la ingesta de alcohol y por la fuerte discusión
previa, lo que merecería la eximente, completa o incompleta, de trastorno
mental o, al menos la atenuante de arrebato. Cualquier impugnación casacional
formulada a través del art. 849.1º de la L.E.Cr ha de respetar estrictamente los
hechos probados que, en el caso enjuiciado, correspondía exclusivamente
declarar a los Jurados, como Juez Ordinario que son y que, en este caso,
negaron con contundencia los hechos en que se pretendió sustentar las
circunstancias que se reiteran ahora en casación, como ya se postularan sin
éxito en la primera y segunda instancia. El veredicto del Jurado declaró
probada la fuerte discusión (por 6 a 3 votos), pero estimó por unanimidad que
la misma no originó en el acusado un arrebato que produjese ni siquiera una
ligera disminución de la voluntad y/o comprensión. Lo mismo sucede con la ingesta
de alcohol que el Jurado declaró no probada por unanimidad. El motivo
necesariamente ha de fracasar. Era inadmisible por falta de fundamento y ahora
es causa de desestimación. La única posibilidad de que hubiera sido viable era
la de demostrar el error de hecho del juzgador en la apreciación de la prueba
fundado en documento que así lo acreditara lo que se tiene que enmarcar,
necesariamente, en el art. 849.2º de la L.E.Cr, como se apunta en este segundo
motivo y constituye el objeto y contenido del motivo tercero que por respeto al
esfuerzo impugnativo y por satisfacer, al extremo, el derecho a la tutela
judicial efectiva, se analiza a continuación. SEXTO.- El objeto de este
tercer y último motivo del recurso, como ya se ha anticipado, es la denuncia de
error facti en la aplicación de la prueba en el que literalmente se dice, en
sus breves líneas, que "para no ser reiterativos trasladamos a este motivo
de casación lo manifestado en el segundo motivo" y se basa en que no se
tuvieron en cuenta "los informes médicos periciales", según los
cuales, como se dijo en el motivo anterior, el recurrente tenía un personalidad
impulsiva como sostuvieron los doctores I. y G. Tan escueta impugnación no
puede prosperar porque los informes periciales, como tantas veces ha dicho esta
Sala, no son prueba documental sino pericia documentada, que no habilita por sí
sola el recurso de casación viabilizado en el párrafo segundo del art. 849 de
la L.E.Cr. Aún admitidos como tales, pues excepcionalmente se le puede atribuir
ese carácter, en el caso enjuiciado, ninguno de los dictámenes invocados, ni el
de la doctora I. (folios 211 y 212) ni el de la doctora G. (folio 203 a 205)
afirman que el recurrente tuviera alterada de modo permanente su capacidad
cognitiva y volitiva. El motivo ha de ser desestimado.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER
LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley del Ministerio Fiscal, y NO
HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto
constitucional del acusado Mohamed, contra sentencia dictada por la Sala de lo
Civil y Penal, del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en el recurso de
apelación de la Ley de Jurado núm. 2/01, procedente del Juzgado de Instrucción
núm. 3 de Pamplona, procedimiento núm. 3/1999 y bajo el núm. 2/00 de la Sección
Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, en causa seguida al mismo, por
delito de asesinato, robo con violencia y robo con fuerza en las cosas.
Sentencia que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y
separadamente se va a dictar. Condenamos al acusado recurrente Mohamed al pago
de las costas ocasionadas en el presente recurso. Se declaran de oficio las del
Ministerio Fiscal. Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los
efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió,
interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia que se publicará en
la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Delgado
García.- Juan Saavedra Ruiz.- Perfecto Andrés Ibáñez.- Miguel Colmenero
Menéndez de Luarca.- José Aparicio Calvo-Rubio.
En la Villa de Madrid, a veintiséis de
abril de dos mil dos. En la causa incoada en el procedimiento núm. 3/1999 de la
Ley Orgánica 5/95 del Tribunal del Jurado, rollo de apelación del Tribunal del
Jurado núm. 2/01, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Pamplona,
seguido por los delitos de asesinato, robo con violencia y robo con fuerza en
las cosas, contra el acusado Mohamed, con tarjeta de identificación ..., nacido
en Bayniba (Marruecos), el día 17 de febrero de 1958, hijo de Alí y de M.
Barka, sin antecedentes penales, de no declarada solvencia, y privado de libertad
por esta causa desde el día 15 de septiembre de 1999, se ha dictado sentencia
por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que ha sido Casada y Anulada
por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo,
integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo.
Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio.
ANTECEDENTES
ÚNICO.- Los de la sentencia impugnada y los de la
sentencia del Tribunal del Jurado.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los de la sentencia del Tribunal del
Jurado y los de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, excepto los
fundamentos sexto, séptimo y octavo, que se sustituyen por los de la precedente
sentencia casacional que estima el recurso del Ministerio Fiscal. SEGUNDO.- Los
hechos son constitutivos de un delito de asesinato cualificado por la alevosía,
previsto y penado en el art. 139.1ª del que es autor el acusado conforme a los
arts. 27 y 28, todos del Código Penal, sin circunstancias modificativas
genéricas de la responsabilidad criminal.
PARTE DISPOSITIVA
Condenamos a Mohamed a 18 años de
prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la
condena, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia del Tribunal
del Jurado, incluida la responsabilidad civil. Así por esta nuestra sentencia,
que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos. Joaquín Delgado García.- Juan Saavedra Ruiz.- Perfecto Andrés
Ibáñez.- Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.- José Aparicio Calvo-Rubio. PUBLICACIÓN.-
Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado
Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba
audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo,
de lo que como Secretario certifico.