§52. SENTENCIA DEL TRIBUNAL
SUPREMO DE QUINCE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL UNO
Doctrina: EL CRITERIO DEL JURADO SOBRE
LA PETICIÓN DE INDULTO NO INTEGRA EL CONTENIDO ESENCIAL DEL VEREDICTO YA QUE NI
ES UNA DECLARACIÓN DE HECHOS NI CONSTITUYE UNA PROCLAMACIÓN DE INCULPABILIDAD.
POR TANTO SU OMISIÓN POR EL JURADO NO JUSTIFICA LA DEVOLUCIÓN DEL VEREDICTO
PARA QUE SE PRONUNCIE SOBRE EL INDULTO.
Ponente: José Aparicio
Calvo-Rubio.
* * *
ANTECEDENTES
DE HECHO
PRIMERO.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal
Superior de Justicia del País Vasco, (Bilbao), en el recurso de apelación de la
Ley del Jurado número 4 de 1999, interpuesto contra la sentencia dictada por la
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en el Procedimiento de
la Ley del Jurado número 1/96 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de
los de San Sebastián; dictó sentencia con fecha veinticinco de octubre de mil
novecientos noventa y nueve, que contiene los siguientes Hechos probados: Se
aceptan los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. Estos
hechos probados son del tenor literal siguiente: "Se declara probado: El
Jurado consideró probados los hechos siguientes:"Ángel, funcionario del
Gobierno Vasco con la categoría de subalterno y con destino en la Delegación
Territorial de Trabajo de San Sebastián, tenía y tiene entre otras funciones la
de ser el encargado del franqueo del correo generado en la dicha oficina
pública. Teniendo así mismo encomendada la adquisición de dichos sellos de
correos, en el correspondiente Estanco, que llevaba a efecto, periódicamente,
en cantidades próximas a las 250.000, pesetas, el pago de dichos sellos lo
realizada el acusado, hasta el mes de octubre de 1994, mediante un cheque
nominativo al estanquero que le era facilitado por la persona responsable de la
citada oficina pública, procediéndose desde dicha fecha al pago mediante
transferencia bancaria; haciendo entrega de dichos sellos, junto con el recibo
del estanco, a una funcionaria de la Secretaría General de la Delegación, la
cual luego de confrontar los sellos con el recibo, los guardaba en la caja
fuerte de dicha Secretaría General. Posteriormente y para ser utilizados en el
franqueo del correo, le eran entregados al acusado hojas enteras de sellos,
para tal fin. Ya con lo sellos a su disposición el acusado, cortaba parte de
algunas hojas, apoderándose de tiras de sellos completas, simulando que había
utilizado la totalidad de sellos que se le habían entregado en los franqueos
del correo generado en la delegación. Dichos apoderamientos, supusieron con una
periodicidad mensual, en los dos años anteriores a agosto de 1996, una
sustracción, en una cuantía total de cincuenta y cinco mil pesetas (55.000.-
Ptas.) mensuales. Seguidamente, en un estanco, cambiaba los sellos sustraídos,
por el citado importe, por un paquete de cien bonobuses, expedidos por la
Compañía del Tranvía de San Sebastián, con el pretexto de que dichos bonobuses
eran para la Delegación de Trabajo, interesando del estanquero, que como había
presupuesto para ello, se los tenía que cambiar en sellos de correos,
accediendo a ello sin sospechar la maquinación. Seguidamente vendía los
bonobuses a Manuel, que desconocía su ilícita procedencia, por quinientas
pesetas cada uno de ellos, entregándole el acusado de 7 a 10 bonobuses, a modo
de comisión. Vendiéndose después dichos bonobuses al público en una peluquería
que regentaba la hija de Manuel. Ángel, vino realizando dichas actividades
desde dos años antes, y hasta el mes de agosto de 1996, ascendiendo lo
sustraído a la suma de un millón trescientas veinte mil pesetas
(1.320.000,-Ptas). Ángel, nacido en 1937, entró a trabajar en la Delegación
Territorial de Trabajo -con la denominación que entonces tuviera- en el año
1951, es decir cuando contaba con 14 años de edad. Ángel, sustrajo los sellos
de correos, procedió a su cambio por bonobuses de la Compañía del Tranvía de
San Sebastián, y procedió luego a la venta de dichos bonobuses, voluntaria y
conscientemente, así como con ánimo de obtener un beneficio, de forma continuada,
desde dos años antes y hasta el mes de agosto de 1996. Desde el momento mismo
de la detención, y pese a ser advertido por los Agentes policiales, que no
debía declarar nada hasta que se encontrase en presencia de un Letrado, el acusado,
se mostró colaborador con las fuerzas policiales, explicándoles con todo
detalle su modus operandi, y declarándose culpable de los hechos. Lo que
ratificó luego en el momento de la declaración ante la Policía con presencia de
Letrado, y así mismo ante el Juez de Instrucción. Mostrándose arrepentido. Con
posterioridad a la incoación de la presente causa, el acusado Ángel procedió a
deposita la meritada cantidad, (1.320.000 ptas.) en el Juzgado de Instrucción,
con el fin de resarcir el daño causado a la Administración. Cantidad que le fue
facilitada por uno de sus hijos, dentro de los diez siguientes a la incoacción
del proceso". SEGUNDO.- La citada Sala de lo Civil y Penal del
Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Fallamos: Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Ángel
representado por la Procuradora Dª Paula Basterreche Arcocha contra Sentencia
del Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado de la Sección Tercera de la
Audiencia Provincial de Guipúzcoa, dictada el día 14 de abril de 1999, en la
causa seguida contra el mencionado recurrente, debemos confirmar y confirmamos
la citada resolución, todo ello, sin hacer especial pronunciamiento sobre las
costas causadas en esta apelación. Así por esta nuestra sentencia,
definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos". 3.- Notificada
la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de ley
y quebrantamiento de forma, por la representación del acusado Ángel que se tuvo
por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las
certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el
correspondiente rollo y formalizándose el recurso. CUARTO.- Formado en
este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Ángel,
formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: Motivo Primero.- Por
infracción de Ley, al amparo del art. 849.1, de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, respecto a la inaplicación del artículo 433 del Código Penal. Motivo
Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECr,
por vulneración del artículo 63.E) de la Ley Orgánica 5/1999, de 22 de mayo,
del Tribunal del Jurado, en relación con el artículo 52.1.G) de la misma Ley, y
con apoyatura en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en
relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española, habiéndose
denunciado ya dicho quebrantamiento mediante protesta en el acta del juicio
oral. QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando
todos los motivos interpuestos, dándose así mismo por instruida la
representación de la parte recurrida, quedando conclusos los autos para
señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera. SEXTO.- Realizado
el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día seis de noviembre de
2001. Con la asistencia del letrado recurrente Manuel en representación del
acusado Ángel, que mantuvo su recurso y el Letrado recurrido D. Javier Ortaola
Bajeneta por el Gobierno Vasco, impugnó el recurso informando y el Ministerio
Fiscal que mantuvo su recurso.
PRIMERO.- 1.- El Tribunal del Jurado de la Sección
Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa condenó al recurrente como
autor de un delito de malversación previsto y penado en el art. 432.1 del
Código Penal, en relación con el art. 435.1 del mismo texto legal, con las
circunstancias de confesión y de reparación del daño (art. 21, 4ª y 5ª del CP)
a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el empleo o
cargo público y privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de
la condena, bajando la pena en dos grados a la que correspondía al delito de
tres a seis años e inhabilitación absoluta por aplicación del art. 66.4ª del
CP. Añade la sentencia que "alcanzada la firmeza se procederá a resolver
acerca de la suspensión condicional de la pena, favorablemente informada por el
Jurado y las acusaciones". El Tribunal Superior de Justicia (TSJ) del País
Vasco ratificó la condena impuesta al recurrente por la sentencia del Tribunal
del Jurado, al desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la misma.
Se reitera ahora, en esta sede casacional, por la vía del art. 849.1 de la
LECr, la misma queja formulada en la apelación, reiterando la crítica de la calificación
jurídica por estimar como delito de malversación del art. 432 del CP, cuando
los hechos probados, expresamente reconocidas por el recurrente en ambos
recursos y en la instancia, debían ser subsumidos, a su juicio, en el art. 433
del CP, pues su conducta consistió exclusivamente en destinar los caudales
públicos a usos ajenos. Se aduce, además, que la devolución de su importe se
hizo dentro del plazo de diez días siguientes a la invocación del proceso
judicial. 2.- El Tribunal del Jurado razonó suficiente y acertadamente la
incardinación de los hechos en el art. 432 del CP asumida, en correcta
interpretación, por el Tribunal Superior de Justicia y constituye, ahora, el
objeto del primer motivo de este recurso de casación. El Tribunal Superior
recuerda en lo esencial la diferencia entre las tipicidades de malversación
propia e impropia pues mientras en la primera, prevista en el art. 432 del C. Penal,
se exige ánimo de lucro, -"animus rem sibi habendi"- como intención
de apropiación de los caudales, con carácter definitivo, en la segunda,
prevista en el artículo 433 del CP, se debe apreciar un "animus
utendi" para el caso de que los caudales públicos a cargo del funcionario,
hubiesen sido destinados a usos propios o ajenos con la intención de devolución.
En el presente caso el Tribunal razona que el condenado hizo suyos, con
carácter definitivo, tanto los sellos de correos sustraídos que cambiaba por
otros efectos totalmente distintos, cuales son los bonobuses de la Compañía del
tranvía, como el dinero conseguido de la venta de estos últimos, ánimo
apropiatorio que aparece con mayor evidencia todavía, cuando al devolver en el
Juzgado de Instrucción, después de haberse incoado la causa, la cantidad de
1.320.000 pesetas valor de los sellos de correos sustraídos, debe recurrir al
auxilio de uno de sus hijos, quien le facilita aquella cantidad, lo que quiere
decir que el condenado ya había hecho suyo, utilizado como propio, gastado y
agotado el valor de lo indebidamente apropiado. No cabe, en consecuencia, duda
sobre la intención del recurrente, y en modo alguno se vislumbra un simple
"animus utendi", cuando, como hemos dicho, se hacen desaparecer los
sellos de correos, cambiándolos por otros efectos totalmente diferentes y,
posteriormente, se venden éstos y se gasta el dinero obtenido. El Tribunal
Superior de Justicia concluye que el juicio de inferencia realizado por el
Magistrado Presidente, a partir de los hechos declarados probados, fue
absolutamente correcto y debidamente razonado. El fundamento de la decisión jurisdiccional
impugnada es evidente y la correcta subsunción de los hechos en el delito
tipificado en el art. 432 del C pone de manifiesto la orfandad argumental del
motivo que se contrae, brevemente, a reiterar planteamientos ya articulados y
desestimados en la apelación a cuyo ámbito debieron quedar reducidos. El motivo
ha de ser desestimado. SEGUNDO.- 1.- Se formula el correlativo por
quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la LECr por infracción del art. 63.
e) del la LOTJ en relación con el art. 52.1.g) de la misma, con apoyo en el art
238.1 de la LOPJ y en relación también con el art. 24.1 de la Constitución. El
argumento impugnativo, bien estructurado, reitera en lo esencial lo alegado en
apelación ante el TSJ por la vía del art. 846 bis) e) apartado a) de la Ley del
Jurado. Consiste, en síntesis, en que el Jurado omitió su criterio sobre la
procedencia, o no, de que se incluyera en la sentencia la solicitud de indulto
total o parcial de la pena, a pesar de haberlo recabado así el
Magistrado-Presidente. 2.- El Tribunal Superior de Justicia rechazó la
apelación, sobre la misma cuestión que ahora vuelve a plantearse, con una
argumentación sólida basada en tres razones: La primera porque el precepto
aplicable al caso enjuiciado no es el art. 52.1.g) de la LOTJ, como se pretende
y que se refiere a calificaciones jurídicas favorables, sino el art. 52.2 que
es el que específicamente lo establece. La segunda es que la irregularidad
producida por la omisión del Jurado, no podía subsanarse de manera inmediata mediante
la devolución del acta al Jurado, por las causas previstas en el art. 63.1,
como había resuelto la jurisprudencia. La tercera estriba en que la omisión del
Jurado, aunque no se pudiera considerar negativamente como oposición al
indulto, en ningún caso podría vincular al Magistrado-Presidente. Niega el
Tribunal Superior de Justicia, por último, que la omisión discutida produjera
indefensión al acusado, como exige el art. 846 bis c) apartado a), para que la
apelación prospere y en contra de lo sostenido por el recurrente, por cuanto el
derecho a solicitar el indulto él mismo, u otras personas, de acuerdo con la
normativa específica, no se había visto ni lesionado ni restringido. 3.- La
doctrina ha señalado el carácter potestativo, para el Magistrado-Presidente,
del apartado 2 del art. 52 de la LOTJ para recabar el criterio del Jurado sobre
aplicación de los beneficios de la remisión condicional (salvo cuando proceda
por ministerio de la Ley conforme al art. 94 del CP) y sobre la solicitud de
indulto. Por lo que a éste se refiere se ha subrayado que queda al arbitrio del
Magistrado-Presidente la decisión de incluirlo en el objeto del veredicto y que
la Ley, en caso de omisión del Jurado, no ha previsto expresamente que sea
causa de su devolución, pues no se trata propiamente ni de una declaración de
hechos ni de una declaración de culpabilidad aunque se incluya , con desafortunada
técnica, en el mismo epígrafe c) del art. 61.1 de la LOTJ, que se refiere al
pronunciamiento del Jurado sobre la culpabilidad o no culpabilidad del acusado.
4.- Esta Sala ha destacado la significativa modificación del texto original del
art. 52.2 de la LOTJ 5/95, de 22 de mayo, por la LO 8/95, de 16 de noviembre,
en un supuesto próximo al aquí contemplado, en el que se impugnaba la decisión
del Magistrado Presidente de no proponer un indulto parcial en contra del
criterio favorable de seis de los Jurados, destacando también la singularidad
de la votación para que se solicite el indulto y la no inclusión de la misma en
las causas de devolución del veredicto. La sentencia 1458/98, de 27 de
noviembre, estableció que aún cuando el criterio del Jurado sobre la petición
de indulto deba fijarse a través de la preceptiva votación (art. 60.3 LOTJ) y
aparezca consignado en el correspondiente apartado del Acta (art. 61.c), 2º
LOTJ, tales prescripciones no integran el contenido esencial del veredicto,
como se postulaba en aquel recurso, como decisión que vincula al
Magistrado-Presidente, que sólo está ineludiblemente ligado al pronunciamiento
del Jurado acerca de los hechos y sobre la culpabilidad o inculpabilidad del
acusado. En definitiva, dice la citada sentencia en el Fundamento Jurídico 2º,
"La vinculación del Magistrado al Veredicto necesariamente ha de tener reflejo
en la sentencia en lo que atañe al sentido condenatorio o absolutorio del fallo
y en cuanto que dicha vinculación alcanza al título jurídico de la condena,
aquél a través de una tarea técnico-jurídica de calificación, procederá a
determinar el grado de ejecución del delito, la participación del condenado en
la acción, la concurrencia o no de circunstancias modificativas de la
responsabilidad como presupuestos básicos de la fijación de la pena que ha de
concretar." En este sentido la sentencia añade que no cabe extender la
naturaleza vinculante del veredicto al criterio del Jurado sobre la aplicación
de los beneficios de la remisión condicional y la petición de indulto
basándose," de un lado, en que la modificación del texto normativo del
citado art. 52.2, en el que se sustituyó el vocablo "someterá" por el
de "recabará", expresa una voluntad legislativa de que lo que, en
principio, era un imperativo mandato, quede reducido a una mera consulta para
conocer el criterio del Jurado y, por otro, la especificidad del régimen de
votación -reduciendo siempre a cinco el número de votos- sobre tales cuestiones
(art. 60.3 de la referida Ley Orgánica) y el hecho de que la ausencia de
pronunciamiento sobre las mismas no constituye causa de devolución (art. 63-1
del Texto Legal citado), constituyen razones de sistemática interpretativa que
justifican sobradamente el rechazo de la tesis recurrente". 5.- En el caso
ahora enjuiciado es significativo que la defensa, en el trámite del art. 53 de
la LOTJ, no solicitó al Magistrado-Presidente que se incluyera la petición de
indulto en el veredicto. Fue el propio Magistrado-Presidente el que así lo
acordó, por propia iniciativa, en cumplimiento del art. 52.2 de la LOTJ, como
antes se dijo. Leído el veredicto el Ministerio Fiscal, el acusador particular
y la defensa, tras sus respectivos informes sobre la pena a imponer,
manifestaron su postura favorable a la suspensión condicional de la pena pero
ninguno de los tres, incluida la defensa, nada alegaron sobre el indulto
omitido en el veredicto y fue también en ese momento cuando es, otra vez, el
Magistrado-Presidente el que hizo constar la omisión producida lo que determino
entonces la "protesta" de la defensa. No es de extrañar que si el
Magistrado-Presidente, no estaba vinculado por el veredicto del Jurado para
incluir la solicitud de indulto en la sentencia -aunque el Jurado lo hubiera
propuesto expresamente- no se considerara obligado a hacerlo cuando nada al
respecto se había dicho por el Jurado, teniendo en cuenta, por otra parte, que
se había producido unanimidad, positiva y expresa, en que se incluyera la remisión
de la pena en la sentencia, como así se hizo. Postular, ahora, nada menos que
la nulidad del acto del juicio oral, devolviendo la causa al Tribunal del
Jurado para la celebración de nuevo juicio, es una pretensión creadora de
injustificadas y perjudiciales dilaciones, tanto más cuando la omisión denunciada
no le produjo indefensión al recurrente ni vulneró su derecho fundamental a la
tutela judicial. El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, garantizado
por el art. 24.1 CE, comporta que en todo proceso debe respetarse el derecho a
la defensa contradictoria, que se erige así en la piedra angular de todo el
elenco de garantías diseñado en el párrafo segundo de dicho artículo, configurados
como otros tantos derechos fundamental (S. 14/2001 de 16 de enero). La
interdicción de la indefensión reclama un cuidadoso esfuerzo de los Tribunales
para preservar el derecho de defensa de todas las partes (STC. 112/89). Pero la
indefensión constitucional tiene un significado material que no coincide enteramente
con el concepto jurídico-procesal (STC 70/84). No toda infracción procesal
produce indefensión constitucionalmente relevante. La indefensión es
constitucionalmente la negación del derecho fundamental a la tutela judicial y
ha de ser real en su sentido material y no formal para lo cual es necesario,
pero no suficiente, el mero incumplimiento de algún requisito formal. No basta
la existencia de algún defecto o irregularidad procesal sino conlleva la privación
o menoscabo, negación o limitación del derecho de defensa en un proceso con
todas las garantías. (En este sentido SSTC 90/1988, 181/94 y 20/98). El derecho
a la tutela judicial efectiva, por lo que ahora importa, se satisface con una
resolución normalmente de fondo sobre la pretensión ejercitada pero,
obviamente, no equivale al éxito de la misma. En este caso es cierto que, la
sentencia de instancia no dio respuesta expresa al silencio del veredicto sobre
el indulto, lo que fue subsanado con amplitud y rigor por el TSJ, incluido el
alegato de la indefensión, con razones fundadas en una hermética correcta que
son asumidas por esta Sala. El motivo ha de ser desestimado.
Que debemos declarar y declaramos no
haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de
forma, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Ángel
contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior
de Justicia del País Vasco de 25 de octubre de 1999, en el recurso de apelación
de la Ley del Jurado 4/99 de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa procedimiento
de Tribunal del Jurado núm. 1/96, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2
de San Sebastián seguido por un delito de Malversación. Condenamos a dicho
recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales
oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando
acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la
Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Delgado
García.- Andrés Martínez Arrieta.- José Aparicio Calvo-Rubio. Publicación.-
Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio, estando celebrando audiencia pública en
el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario
certifico.