§37. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE VEINTIDÓS DE MARZO DE DOS MIL UNO

Doctrina: EL COMPROMISO PROBATORIO QUE JUSTIFICA LA CERTEZA DE UN HECHO EN LA LEY DEL JURADO ES SUSTANTIVO Y ADVERSARIAL.

Ponente: José Aparicio Calvo-Rubio.

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sala de lo Civil y  Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso de apelación de la Ley del Jurado 2/97, interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ourense, en el procedimiento 1/97 del Juzgado de Instrucción de O Carballiño con el número 1/97, dictó sentencia con fecha veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y nueve, que contiene los siguientes Hechos Probados: Primero.- El Tribunal del Jurado antes citado dictó, con fecha 24 de noviembre de 1998, sentencia en el expresado procedimiento, que contiene los siguientes hechos probados: Que Agustín, sobre las 15,10 horas del día 26 de marzo de 1997, llegó, conduciendo su automóvil, Mercedes C-200, matrícula OR-...-P, a un paraje situado al margen derecho de la carretera N-541, sentido Pontevedra, a la salida de la localidad de Godás del Río (Carballiño) en las proximidades del "Bar-Merendero G.", acompañándolo su yerno el acusado Claudio, a la sazón de 25 años y sin antecedentes penales y deteniendo aquel su coche, a la izquierda, salió apresuradamente del mismo, echando a correr hacia el "Bar-Merendero G." seguido de cerca por el citado Claudio, quien con un arma corta que empuñaba, disparó dos veces hacia Agustín, con ánimo de matarlo, alcanzándolo por la espalda con uno de ellos en el hipocondrio derecho, lo que le causó la muerte casi de manera inmediata. En el referido "Bar-Merendero G." sólo había una persona dedicada a servir en el mismo como camarero. A la vez que caía abatido Agustín, Claudio abandonó el lugar de los hechos rápidamente, por medios desconocidos, regresando al mismo momentos más tarde, entre las 16,10 y las 16,15 horas, en compañía de su esposa María Esther, a la que había llamado por teléfono a las 15,15 horas, no realizando otra llamada hasta las 15,45 horas. El fallecido Agustín, contaba con 56 años de edad, estaba legalmente separado de su esposa de cuyo matrimonio quedó una sola hija, la antedicha María Esther, casada con el acusado. El finado Agustín, estaba unido sentimentalmente con Sara, con quien proyectaba contraer matrimonio. Agustín vivía independiente de sus padre, José y Dosinda, si bien les prestaba ayuda económica y personal. El contenido del veredicto concluyó determinando que Claudio dio muerte a Agustín intencionadamente y en la forma y con medios deliberadamente tendentes a asegurar su propósito y evitar el riesgo que para su persona pudiera sobrevenir de la defensa que pudiera ejercerla víctima en su defensa. SEGUNDO.- El fallo de la sentencia dictada es el del tenor literal siguiente: Se condena al acusado Claudio, como autor responsable de un delito de asesinato, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de diecisiete años y seis meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación absoluta para todo empleo o cargo público durante igual tiempo. A que indemnice a María Esther, en un millón de pesetas; a Sara en dieciséis millones de pesetas, y a José y a Dosinda en dos millones y medio de pesetas a cada uno de ellos. Y al pago de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares. Para el cumplimiento de la condena privativa de libertad, le es de abono al acusado el tiempo en que haya estado privado de ella por esta causa, si es que no se le hubiese computado en otra. TERCERO.- Al día siguiente de dictarse la anterior sentencia por auto del Magistrado Presidente se rectifica la omisión sufrida en orden a expresar las conclusiones definitivas emitidas por las partes. CUARTO.- Notificada a las partes la indicada sentencia la representación procesal del acusado-condenado interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 4 de diciembre de 1998, con fundamento en los siguientes motivos: 1- Por vulneración del derecho fundamental a utilizar lo medios de prueba pertinentes para la defensa. 2- Por vulneración del derecho fundamental a la presuposición de cualquier clase de indefensión. 3- Por infracción de precepto legal en calificación jurídica de los hechos. 4-Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. QUINTO.- Mediante escrito presentado por la representación del acusado el 10 de diciembre de 1998, se solicita la ampliación del recurso por un nuevo motivo fundamentado en el quebrantamiento de las normas y garantías procesales en el procedimiento causantes de indefensión. SEXTO.- Transcurrido el término para recurrir de las demás partes, y tras dárseles traslado del escrito del recurso a los efectos de formulación del supeditado, por auto de 11 de enero de 1999, finalizado así mismo el plazo concedido para deducir este último sin haberlo hecho, se tuvo por interpuesto el recurso de apelación en nombre del acusado-condenado, ordenándose el emplazamiento de las partes. SEPTIMO.- Comparecidas las expresadas en el encabezamiento de esta sentencia se señaló día para la vista del recurso, la que tuvo lugar el pasado día 22 con la asistencia de todas las partes. SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 1998 dictada por la Audiencia Provincial de Orense en el rollo 2/97 del procedimiento de la Ley del Jurado, declarando la nulidad de la sentencia y del juicio, devolviéndose la causa para la celebración de nuevo juicio con nuevo jurado. Se declaran de oficio las costas procesales. Notifíquese a las partes la sentencia en legal forma, haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación que de esta sentencia se haga al Ministerio Fiscal, a la representación de la recurrente y de las demás partes personadas, y al propio recurrente en su persona. Sin perjuicio de lo anterior remítase testimonio de la presente al Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado a fin de que resuelva lo procedente sobre la situación personal del acusado. TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones de las acusaciones particulares José, Dosinda y Sara, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos. CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la acusación particular José y Dosinda, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: Motivo Primero.- Por infracción de Ley del artículo 849 de la LECr. por error en la apreciación de la prueba, según documentos obrantes en autos. Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ entendiendo infringidos los Artículos 24.1 del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, Artículo 9.3 Interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos y el artículo 120.3 de la Constitución Española al haberse causado infracción de Ley debida a que en la Sentencia del TSJ de Galicia, ha habido una incorrecta aplicación de lo que establece sobre especialidades probatorias el Artículo 46 de la LOTJ, al admitir el Recurso de la Defensa y casación de la Sentencia dictada por el Tribunal del Jurado, por entender que existe indefensión en la denegación efectuada por el Magistrado Presidente de la prueba testifical de Carlos, Y la representación de la acusación particular Sara: Motivo Primero.- Por infracción de ley acogido en el art. 849.2º de la LECRim. al existir error en la apreciación de la prueba, basados en documentos que obran en autos Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ entendiendo infringido por indebida aplicación del art. 24.2º de la Constitución Española, derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, en relación la prueba pericial del Dr. D. Ángel a practicar conjuntamente con los dos miembros de la Guardia Civil y con la testifical del detective Carlos. Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ entendiendo infringidos de la Constitución los arts. 24.1º por falta de aplicación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; 9.3º interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y 120.3º deber de motivar las sentencias. Motivo Cuarto.- Por infracción de Ley acogido al número 1º del art. 849 de la LECrim por violación de los artículos 139 y 23 del Código Penal. QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por las Acusaciones Particulares, apoyó los motivos segundo y tercero del recurso de Sara así como el motivo segundo de los recurrentes José y Rosinda, oponiéndose a los otros tres, dándose así mismo por instruida la representación del acusado Claudio como parte recurrida inadmitiendo e impugnando la totalidad de los motivos alegados. SEXTO.- Realizado el señalamiento para la vista, se celebró la  misma el día 17 de enero de 2001. Con la asistencia del letrado D. Telmo Cao Méndez en representación de la acusación particular Sara que mantuvo su recurso, por los otros dos recurrentes José y Dosinda el letrado D. Fernando Gallo Pérez y el acusado recurrido Claudio por el letrado D. Manuel Cobo del Rosal quién impugnó todos los motivos. Con fecha 17 de enero de 2001 se dictó auto por el que se acordaba suspender el término ordinario de diez días para dictar Sentencia en el presente recurso hasta que la Sala en las resoluciones que tienen pendientes, fijara un criterio en las materias cuestionadas.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

CONSIDERACION PRELIMINAR: PRIMERO.- El Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Orense por sentencia de 24 de noviembre de 1998, dictada en el procedimiento 2/97, condenó a Claudio a la pena de diecisiete años y seis meses de prisión, con las accesorias correspondientes, como autor de un delito de asesinato tipificado en el Art. 139.1º del CP con la agravante de parentesco del art. 23 del mismo texto legal. SEGUNDO.- Al amparo de los artículos 846 bis a) y bis c) de la LECr el condenado interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia por los siguientes motivos: 1º) Vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que consagra el art. 24.2 CE. 2º) Vulneración del derecho fundamental a la proscripción de la indefensión que consagra el art. 24.1 CE. 3º) Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos por inexistencia de la alevosía. 4º) Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 CE. 5º) Quebrantamiento de las normas y garantías procesales del procedimiento que causan indefensión por haberse tomado restos de fulminante en la mano izquierda del condenado sin estar asistido por letrado. TERCERO.- El Tribunal Superior de Justicia de Galicia por sentencia de 27 de marzo de 1999 desestimó varios de los motivos invocados por el apelante pero estimó otros por quebrantamiento de garantías procesales "declarando la nulidad de la sentencia y del juicio, devolviéndose la causa para celebración de nuevo juicio con nuevo jurado". CUARTO.- Sara, con la que el interfecto convivía y proyectaba contraer matrimonio y José y Dosinda, padres de la víctima, ejercitaron por separado la acusación particular en la instancia y fueron recurridos en la apelación. Se alzan ahora contra la sentencia del Tribunal Superior de Galicia interponiendo sendos recursos de casación con argumentos idénticos en lo esencial que son apoyados parcialmente por el Ministerio Fiscal y constituyen, en definitiva, el objeto de esta sentencia. QUINTO.- El Tribunal Superior de Justicia -como se ha dicho- desestimó alguno de los motivos de apelación invocados por la defensa que al no ser por ésta recurridos en casación no forman parte del objeto de este recurso. Recurso de Sara. PRIMERO.- Al amparo del art. 849.2º de la LECr. se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba que demuestra la equivocación del juzgador. Se funda en el "error absoluto" cometido por el Tribunal Superior de Justicia respecto al momento procesal en que fue solicitada por la defensa una controvertida prueba pericial y sobre la también controvertida relevancia de otra testifical, cuestiones ambas que son inseparables de las que se plantean en el motivo 2º como vulneración constitucional del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y que constituyen el argumento esencial de todo el recurso. Ello explica que el Ministerio Fiscal, al impugnarlo, postulara la inadmisión "a limine" de este primer motivo fundándose en que los documentos invocados eran escritos de las partes, declaraciones de testigos y peritos y resoluciones judiciales que carecían de la naturaleza documental exigible para habilitar un recurso de casación por la vía elegida y, además, porque la discrepancia impugnativa no se basaba en "error facti" sino en "error iuris". El motivo, sustancialmente compartido por el correlativo del interpuesto por el matrimonio de José y Dosinda, como luego se dirá, ha de ser desestimado y reconsiderado desde la perspectiva de la cuestión que se plantea en el motivo segundo, del que es de alguna manera inescindible. SEGUNDO.- 1.- Se formaliza el segundo motivo por el cauce procesal del art. 5.4 de la LOPJ y se denuncia la vulneración del art. 24.2 de la CE en cuanto reconoce el derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes por la defensa. 2.- La discrepancia del Tribunal Superior de Justicia con el Tribunal del Jurado se produce esencialmente -podía decirse exclusivamente- en el ámbito del derecho a la prueba por entender, en contra de lo estimado por aquel, que tanto la prueba pericial del Dr. D. Ángel, como la testifical de Carlos, propuestas por la defensa, eran pertinentes y relevantes (F.J. 3º y4º) y fueron indebidamente denegadas causándole indefensión a quien las propuso sobre el que, en definitiva, recayó una severísima condena como autor de un delito de asesinato. Estas pruebas pericial y testifical constituyen, pues, el núcleo principal de las impugnaciones alegadas en los dos recursos de casación. Las analizaremos seguidamente empezando por la pericial. 3.- El Tribunal Superior de Justicia censura la decisión del Magistrado-Presidente por haber accedido a la práctica de la prueba pericial conjuntamente con los médicos forenses, pero no con los guardias civiles. Razona su discrepancia en el Fundamento Jurídico 3º en los siguientes términos: "La prueba pericial a practicar con el Dr. D. Ángel conjuntamente con los dos médicos forenses fue propuesta por la defensa en su escrito de calificación provisional, esto es, en la fase prevista en el artículo 29-2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, y fue admitida su práctica en el auto de 23 de septiembre de 1998, dictada por el Magistrado Presidente en el trámite previsto en el artículo 37. Si ya había sido admitida, carecería de toda lógica que se propusiera por la defensa en el trámite del artículo 45, reservado para la proposición de nuevas pruebas. Ello por sí solo nos permite entender que al proponer la defensa en dicho trámite del artículo 45 la pericial a practicar por el Dr. D. Ángel, se estaba refiriendo, no a la pericial médico-forense, sino a la pericial de los Guardias Civiles. Se corrobora lo expresado por la manifestada oposición a su práctica por el Ministerio Fiscal y acusaciones particulares, e incluso por la resolución del Magistrado Presidente en orden a su inicial admisión, sin mención o referencia alguna a que ya había sido admitida. A mayor abundamiento debe destacase que la proposición de la prueba en el indicado tràmite del artículo 45 se concreta entre otros extremos al llamado "tema de la parafina", no objeto de la pericia de los médicos forenses y sí de los Guardias Civiles." 4.- En este motivo del recurso, con el que coincide exactamente el primero de los otros recurrentes, se critica severamente el "palmario error" en que incurre la sentencia del Tribunal Superior de Justicia al partir de la falsa premisa de que la pericial del Dr. D. Ángel fue propuesta por la defensa en la calificación provisional y fue admitida en el auto de hechos justiciables. El error es subrayado también por el Ministerio Fiscal al apoyar el motivo. Obligado es, por ello, precisar algunos datos tal como resultan de las actuaciones. a) En el escrito de calificación provisional de la defensa, formalizado el 26 de enero de 1998 en el trámite previsto en el art. 29 de la LOTJ, se propusieron hasta siete medios de prueba, a destacar precisamente el séptimo y último en el que se pedía como prueba anticipada "que previo reconocimiento del acusado, se informe por el médico forense si es diestro o zurdo". No aparece el Dr. D. Ángel, ex médico forense, en la lista de siete peritos que se proponen, entre ellos los médicos forenses Dres. D. Cesar y D. Domingo. En dicho escrito de calificación provisional, por un tercer otrosí, se precisó el objeto de las pruebas periciales de los médicos forenses para determinar las circunstancias de la muerte del fallecido, características de las heridas ,"así como si el acusado es diestro o zurdo" y también los de la profesora Adela, propuesta en tercer lugar, para que informara sobre si la composición de los proyectiles encontrados en el lugar de los hechos es la misma que los de la bala norma utilizada para la caza mayor. En esa calificación provisional no se propuso ninguna prueba pericial sobre los informes de balística de la Guardia Civil (F. 627) para impugnarlos, aclararlos o confrontarlos. b) En el auto de hechos justiciables de 23 de septiembre de 1998, dictado en el trámite del art. 37 de la LOTJ, se resolvió sobre la procedencia de los medios de prueba propuestos por la defensa y por las demás partes sin que en el mismo aparezca en absoluto, como es lógico, ninguna referencia al Dr. D. Ángel ya que, como se acaba de decir, no había sido propuesto. c) Fue al  comenzar las sesiones del juicio oral el día 16 de noviembre de 1998 cuando la defensa, en el trámite de alegaciones previas del art. 45 de la LOTJ, propuso por primera vez como perito al Dr. D. Ángel en los términos que se recogen literalmente en el acta: "Defensa :como pericial propone al Dr. D. Ángel". El Ministerio Fiscal se opone a la prueba testifical y a la pericial. La Defensa solicita la pericial a efectos del tema de la parafina, si es zurdo o diestro y de la trayectoria de la bala, que lesiones produjo y desde que ángulo tuvo que dispararle. El Ministerio Fiscal se opone porque deben ser dos peritos. La defensa alega que se practique conjuntamente y que como existen ya dos, este sería un tercero, pero no obstante, se puede traer otro segundo perito. Se admite la pericial que habrá de practicarse conjuntamente con los otros dos peritos. El Ministerio Fiscal hace constar su protesta, las acusaciones se adhieren a la protesta". d) No se precisó, en ese primer momento, que los otros dos peritos con los que había que compartir la pericia fueran los médicos forenses, como decidiría en seguida el Magistrado-Presidente, por su titulación equivalente pero no con los guardias civiles que iban a ser llamados a continuación, pues nunca podría darse una línea científica para que éstos pudiesen compartir o discrepar de los criterios de los médicos, y por consiguiente esa prueba no sólo sería nula sino que además podría vulnerar el principio fundamental en el procedimiento del Jurado de que sus miembros puedan apreciar las pruebas con claridad y precisión tratándose de pruebas lícitas. El Tribunal Superior de Justicia consideró inadmisible este criterio del Tribunal del jurado estimando que se debería haber aceptado que se practicara con los guardias civiles que eran los que habían informado sobre la parafina. 5.- En el escrito de calificación provisional la defensa propuso como prueba documental " el informe de Carlos sobre las investigaciones realizadas e implicación de personas en los hechos que se enjuician"; a su vez propuso como testigo al detective autor de dicho informe Carlos. En el auto de hechos justiciables de 24 de septiembre de 1998 se inadmitió la documental y se admitió la testifical. En el acta de la vista oral del día 18 de noviembre de 1998 consta que el Ministerio Fiscal se opuso a la declaración del testigo al haberse denegado el informe que emitió como documental, a lo que se adhirieron las acusaciones particulares, mientras que la defensa solicitó que se le oyera porque iba a hacerle preguntas muy asépticas, accediendo el Magistrado Presidente a oír al testigo que, tras las generales de la ley manifestó que el conocimiento que tenía de los hechos era por un informe confeccionado para los familiares del acusado lo que determinó que el Magistrado-Presidente -sigue diciendo el acta- acordara no recibirle declaración, atendiendo a lo interesado por la acusación pública y privada, y preservar al jurado de que por la vía de testifical se pudieran introducir elementos probatorios del detective privado cuya prueba fue en su momento legalmente rechazada lo cual podría ser fraude procesal habida cuenta que el testigo manifiesta que todos los conocimientos que tiene sobre los hechos derivan de la investigación como detective privado en su día emitida manifestando la defensa su protesta por ser prueba admitida y no practicada. Como se dijo supra el informe del detective, propuesto como documental, fue inadmitido por el auto de hechos justiciables en el trámite del art. 37 de la LOTJ, sin que se formulara oposición a los efectos de ulterior recurso, como se recuerda en el Fundamento Jurídico 4º de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, para desestimar el motivo de apelación correspondiente. Solución distinta para el Tribunal de apelación merecía la prueba testifical del detective, admitida por el Magistrado Presidente en el auto de hechos justiciables y cuya pertinencia era indudable a su juicio, así como su relevancia -aunque de menor grado que en la prueba de la parafina- por referirse a la posible participación en los hechos de un ciudadano alemán, como se sostenía por la defensa, siendo así, por otra parte, que el único testigo presencial no descartaba categóricamente la presencia de un segundo automóvil o de otras personas en el lugar de los hechos, lo que es impugnado con rotundidad en el recurso, con la coincidencia de los otros recurrentes, y el también expreso apoyo del Ministerio Fiscal que estima que el razonamiento de la sentencia de 2ª instancia es contrario a la realidad de lo actuado según la versión del testigo presencial desde su primera declaración el mismo día de los hechos hasta la mantenida en el juicio oral, como se comprueba con su lectura en la que solo habla de una sola persona (además de la víctima) y no de dos, en el lugar de los hechos, y que no vio dos automóviles sino uno solo. TERCERO.- Llegados a este punto hay que recordar, síquiera sea en síntesis, la doctrina sobre la evidente interrelación entre el derecho a la prueba y la indefensión en sentido constitucional que ha sido puesta de manifiesto constantemente por la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que en la S. 51/85 declaró tempranamente que "la relación entre el derecho a las pruebas e indefensión marca el momento de máxima tensión de la eventual lesión del derecho". La denegación injustificada de prueba, o la no práctica de la admitida, puede vulnerar derechos procesales con trascendencia constitucional reconocidos en el Art. 24 de la CE como el derecho a la prueba, a la tutela judicial efectiva y, en definitiva, a un proceso con todas las garantías. ( STC . 89/86) Nuestro vigente sistema procesal, derivado de la aplicación de los principios constitucionales, es muy amplio y flexible en esta materia y los órganos judiciales no pueden ni desconocerlo ni obstaculizarlo ( STS . 265/2000, de 26 de febrero) siendo preferible, incluso, el exceso en la admisión que una postura restrictiva sobre todo, como recordaba la STC 199/96, de 3 de diciembre, para proteger especialmente al acusado en consonancia con lo dispuesto en el art. 6.3 del CEDH. Ello no supone, desde luego, como tantas veces se ha repetido, desapoderar a los jueces de la competencia que le es propia para apreciar no sólo la conexión de la prueba pretendida con el objeto del proceso sino también su importancia para la decisión del mismo, lo que simétricamente le exige razonar en su caso la inadmisión de la prueba por impertinente o irrelevante. (En este sentido entre otras, SSTC 116/97, de 23 de junio y 196/98, de 13 de octubre). Con otras palabras: para juzgar si fue indebido el rechazo de un medio de prueba hay que ponderar la trascendencia que su inadmisión pudo tener en la sentencia condenatoria y si el fallo pudo haber sido otro si la prueba se hubiera admitido y practicado.( STS 868/98, de 18 de noviembre). CUARTO.-1.- La argumentación del Tribunal Superior de Justicia sobre la controvertida prueba pericial parte de la premisa equivocada de que fue propuesta en la calificación provisional y admitida en el auto de hechos justiciables siendo así que no lo fue hasta las alegaciones previas al comenzar el juicio oral. Como alega fundadamente la defensa, al impugnar este recurso, el que se propusiera en uno o en otro momento no le priva de su carácter de prueba hábil para producir los efectos procesales pertinentes, aunque estos ciertamente se pueden ver condicionados en su desarrollo y eficacia según el trámite procesal en que se formulan. En cualquier caso es claro que fragiliza y debilita el razonamiento del Tribunal Superior de Justicia el hecho de apoyarse en un error manifiesto para censurar el criterio del Tribunal del Jurado hasta el punto de sustituirlo por el suyo al conocer de la apelación y acordar nada menos que la repetición de un juicio por asesinato ante un nuevo Jurado. No lleva razón el Tribunal Superior de Justicia no sólo por ese evidente error, tan llamativo como incomprensible, sino porque la decisión del Tribunal del Jurado fue acertada al acordar que la pericial del Dr. D. Ángel se practicara conjuntamente con los médicos forenses y con preferencia a los miembros de la guardia civil, autores de un informe sobre balística. Abstracción hecha de determinadas afirmaciones, difícilmente asumibles sin matices, como el de la "línea científica", como exigencia de la prueba pericial, o que su admisión podría haber vulnerado el procedimiento del Jurado, el Tribunal del Jurado acertó en la disyuntiva planteada porque el perito propuesto, como ex-médico forense, conectaba con lo que la propia defensa en la calificación provisional había sometido a la opinión y debate de los dos médicos forenses a los que sometía expresamente la cuestión de si el acusado era "diestro o era zurdo" siendo además especialmente idóneo para aclarar las otras preguntas sobre la naturaleza de las lesiones y trayectoria de la bala que los produjo pero no, en línea de principio, sobre el "tema de la parafina". Hay que añadir el dato importante que la prueba fue admitida y el Dr. D. Ángel informó ante el Tribunal del Jurado. No puede hablarse de inadmisión sino, en todo caso, de modulación de la admisión. El que se practicara de una manera y no de otra, no fue relevante para la decisión del  proceso y aleja cualquier idea de indefensión material constitucionalmente relevante. 2.- Lo mismo puede decirse de la inadmisión de la testifical del detective aunque, desde luego, el Magistrado Presidente debería haber sido más cuidadoso en su inicial admisión, o más consecuente una vez admitida ésta controlando en la que se hubiera practicado que no fuera simple repetición de su informe que había sido rechazado como documental. En todo caso lo decisivo en su falta de relevancia pues el detective sólo podía narrar lo oído a otros -audito alieno- sobre terceras personas pero no sobre la forma en que ocurrieron los hechos y sabido es el "justificado recelo jurisprudencial" sobre la prueba de referencia que "en la generalidad de los casos es poco recomendable" ( STC 217/89, de 21 de diciembre F.J. 5). Su eventual resultado no hubiese podido influir en el sentido del fallo. El motivo, por todo lo expuesto, ha de ser estimado. QUINTO.- El tercer motivo se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y se denuncia la infracción del art. 24.1 de la CE que garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en relación con los art. 9.3º y 120.3º de la misma, basándose en que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia se apoya en premisas inexistentes por erróneas, reiterando la doble queja sobre la pericial del Dr. D. Ángel o sobre la infundada hipótesis de la presencia en el lugar de los hechos de una tercera persona y un segundo vehículo, lo que pone de manifiesto que, en sí mismo, el motivo carece de contenido propio e independiente sino se integra en el anterior. La tutela judicial efectiva, por lo que ahora importa, es el derecho de acceso al proceso y de alegar y probar bajo los principios de igualdad y contradicción y de obtener, por regla general, una resolución de fondo razonada y fundada aunque no coincida con la pretensión ejercitada. Como es derecho de prestación legal se integra por diferentes contenidos concretos, que constituyen el elenco de otros derechos fundamentales garantizados en el art. 24.2 CE y que, en este caso, es el derecho a la prueba por lo que el motivo autónomamente no puede prosperar sino unido al anterior como postula acertadamente el Ministerio Fiscal. En otro caso tendría que ser desestimado. SEXTO.- En el cuarto y último motivo se denuncia, por la vía del art. 849.1º de la LECr la vulneración de los art. 139 y 23 del CP por su falta de aplicación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que no le correspondía resolver si concurrían o no las circunstancias del delito de asesinato al anular y devolver la causa a la Audiencia para celebrar un nuevo juicio. El Ministerio Fiscal al impugnar y el propio acusado, como recurrido, señalan que la sentencia de apelación no suponía la absolución de aquel. Así es pero la cuestión tiene otro calado. La alevosía, como integradora del asesinato, quedó imprejuzgada en la segunda instancia pero se introduce expresamente, por este motivo, en el objeto de la censura casacional, y permite a esta Sala afirmar su existencia como agravante específica del art. 139.1ª del CP por darse en los hechos probados del Tribunal del Jurado todos los requisitos, normativo, subjetivo, objetivo y teológico exigidos reiteradamente por nuestra jurisprudencia. Para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución sino que es suficiente que se aproveche, en cualquier momento y de forma consciente, de la situación de indefensión de la víctima, como estar de espaldas al agresor, así como de la facilidad que ello supone. Predominantemente objetiva debe ser abarcada también por el dolo del autor. En su modalidad de agresión súbita o inopinada, consiste en ataque imprevisto, fulgurante y repentino, que fue lo sucedido en el presente caso según los expresivos trazos del veredicto de los jurados y de la sentencia del Tribunal del Jurado. La otra posibilidad, analizada y descartada por la sentencia de esta Sala 1618/2000 de 19 de octubre (recurso 659/1999), sería el reenvío al TSJ, una vez que hemos acordado, con la estimación del motivo segundo, la validez del enjuiciamiento del Tribunal del Jurado, para que se pronunciara lo que, aparte otras razones de índole técnica que se examinan en aquella sentencia supondría alejar la solución del conflicto de un plazo razonable y someterlo a una nueva resolución del Tribunal Superior de Justicia con nueva impugnación ante esta Sala, lo que retrasaría la decisión judicial final hasta extremos difícilmente tolerables por nuestra Constitución y por los Tratados Internacionales que forman parte de nuestro ordenamiento como el CEDH y PIDC y P ( 24.2 CE 6. Tratado de Roma y 14.1.c) del Pacto de Nueva York). En cuanto a la alegada presunción de inocencia en el recurso de apelación, al amparo del art. 846 bis c) apartado e), basta recordar ahora que fue desestimada por el Tribunal Superior de Justicia en el F.J. 7º de su sentencia y no se ha replanteado en casación. Recurso de José y Dosinda PRIMERO.- En el primer motivo al amparo del art. 849.2º de la LEcr. se denuncia el error en la apreciación de la prueba que el Tribunal Superior de Justicia ha realizado sobre la pericial del Dr. D. Ángel, exactamente en los mismos términos que en el recurso anterior en el motivo 1º como entonces se anticipó y ahora se reitera desestimándolo por las mismas razones. SEGUNDO.- También ahora hay coincidencia sustancial con los motivos segundo y tercero del anterior recurso como se adelantó al examinar estos. Este segundo motivo se formula al amparo del Art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la CE en relación con los arts. 9.3 y 120.3 de la misma y el 46 de la LOTJ, al haber estimado el Tribunal Superior de Justicia el recurso de apelación por lo que se refiere, en concreto, a lo resuelto por el Tribunal del Jurado sobre la testifical del detective Carlos cuyo testimonio, en la línea del informe que fue inadmitido como documental, no podía tener ninguna conexión con los hechos, siendo evidente la equivocada motivación de la Sala de apelación sobre la pertinencia y relevancia de dicha prueba testifical. El motivo ha de prosperar por lo entonces dicho.

 

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional interpuestos por las representaciones de Sara, José y Dosinda, contra sentencia dictada el día 27 de marzo de 1999 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, que casamos y anulamos por lo que deviene firme la sentencia del Tribunal del Jurado de Orense de 24 de noviembre de 1998 dictada en el procedimiento 1/97 de la Ley del Jurado. Se declara de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese ésta resolución al mencionado Tribunal Superior de Justicia de Galicia a los efectos legales oportunos. Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Delgado García.- Carlos Granados Pérez.- José Antonio Marañón Chávarri.- Andrés Martínez Arrieta.- José Aparicio Calvo-Rubio. Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.