§22.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA DE ONCE DE NOVIEMBRE
DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS.
Doctrina: Naturaleza del recurso de apelación. Motivos del
recurso y necesaria invocación de las partes. Conceptuación de los términos “hecho
delictivo”. Limitación del examen por la Sala. Hechos probados en el veredicto
y calificación del Magistrado Presidente. Irregularidades formales del acta del
Jurado: sus consecuencia. La circunstancia de parentesco y su actual regulación
aplicada al homicidio del padre. Circunstancia eximente. Atenuantes de arrebato
y obcecación.
Ponente: José Cano Barrero.
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FUNDAMENTOS
DE DERECHO
PRIMERO.- Instaurada por
la Ley 5/1995, de 22 de mayo de Tribunal de Jurado, con la incorporación hecha
por su Disposición Final 2ª.14 a la Ley de Enjuiciamiento Criminal de los
nuevos artículo 846 bis a) a 846 b) a f), la posibilidad de recurrir en
apelación ante las Salas de lo Civil y lo Penal de los Tribunales Superiores de
Justicia de las sentencias dictadas, en primera instancia y en el ámbito de las
Audiencias Provinciales por dicho Tribunal, conviene, como también se hizo por
el fiscal en su informe puntualizar la verdadera naturaleza de dicho recurso; y
ello, no con una mera pretensión de hacer disquisiciones doctrinales, impropias
de una sentencia, sino, antes bien, por los efectos prácticos que en esta
resolución puede tener la conclusión a que se llegue respecto de dicho tema.
Denominado por el legislador tal recurso como de apelación, es lo cierto que,
como entiende la mayoría de la doctrina, el mismo tiene un carácter especial o
híbrido que casi lo asemeja más al de casación. Tradicionalmente configurado el
recurso de apelación como un medio de impugnación que, en cierto sentido,
podría basarse y por el cual el Tribunal ad
quem conocería del asunto con la misma completa extensión que el Tribunal
de Instancia y sin más limitación que la de no violar el principio de la reformatio in peius, en oposición al de
casación, denominado por algún sector de la doctrina como extraordinario, al no
poder basarse la impugnación sino en alguno de los concretos y tasados motivos
fijados en la Ley, que delimitaban el ámbito de la temática a decidir por el
Tribunal Casacional, en la regulación de este recurso de apelación se establece
expresamente por el artículo 846 bis c) de la citada Ley Procesal que el mismo
“deberá” fundamentarse en alguno de los cinco motivos que a continuación
enumera, de lo que parece claro que como antes se apuntó, esta apelación, sea
cual sea el nomen iuris que le haya
dado el legislador, tiene una naturaleza casi idéntica en ciertos aspectos al
de casación, ya que, si el mismo sólo puede fundarse en alguno de esos cinco
motivos, es incuestionable que el Tribunal de Alzada solo podrá conocer de las
cuestiones planteadas por el recurrente en base a esos motivos, y no ninguna
otra, sin que, por tanto, pueda entender del asunto con la misma limitada
extensión que el Tribunal de Instancia, como era tradicional en los recursos de
apelación. Pues bien, ello comporta una fundamental consecuencia. Si no puede
ofrecer duda que el derecho al recurso queda sujeto al poder dispositivo de la
parte, a cuyo exclusivo árbitro se deja la facultad de interponerlo o no,
parece claro que como consecuencia de ese mismo poder dispositivo, el
recurrente también puede escoger libremente entre aquel o aquellos de los
motivos que el antes citado artículo le conceden para la impugnación de la
sentencia, impidiendo así que el Tribunal pueda basar su sentencia en otro
motivo distinto de los alegados por el apelante. Prueba de ello es que en el
artículo 846 bis f) se establece que, si la sentencia de apelación estimase el
recurso por alguno de los motivos a que se refieren las letras a) y d) del
artículo 846 bis c) -verdaderos quebrantamientos de forma como, entre otros,
los previstos para la casación por los artículos 850 y 851-, mandará devolver
las actuaciones para la celebración de un nuevo juicio, mientras que en los
demás supuestos, que implican auténticas infracciones de Ley, como las del
artículo 849 respecto de la casación, dictará la resolución que corresponda, es
decir, que, si, como ocurre en el caso de autos, el motivo alegado es el del
apartado b) del aquél artículo, nunca podría acordarse la devolución de la
causa para celebrar un nuevo juicio, aunque se apreciase que se había incurrido
en alguna de las infracciones de los apartados a) o d), ya que ello implicaría
incurrir en una incongruencia extra
petitum por inadecuación entre el objeto del recurso, delimitado tanto por
sus elementos subjetivos -partes- como objetivos -causa de pedir y petitum-, y la parte dispositivo de la
resolución, como se tiene mantenido por el Tribunal Constitucional, entre
otras, en sus sentencias 112/1994 de 11 de abril; 172/1994, de 7 de junio
189/1995, de 16 de diciembre. Como corolario de los expuesto, en el presente
caso habrá de llegarse a la conclusión de que, fundamentada por el recurrente
su apelación en el motivo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, solo podrá resolverse en esta sentencia si la de
instancia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la
calificación jurídica de los hechos en la determinación de la pena, pero no si
se ha incurrido en algún quebrantamiento de las normas procesales. SEGUNDO.- Estudiando, por el orden con que el recurrente mantiene en su
escrito de apelación, los preceptos del Código Penal que estima infringidos
habrá de comenzarse por el que hace referencia a la infracción del artículo 23
del Código Penal, por estimar improcedente la aplicación como agravante de la
circunstancia de parentesco. Ahora bien, previsto en el citado artículo 23 del
vigente Código Penal como también lo estaba en el artículo 11 del ya derogado
el parentesco como una circunstancia modificativa de la responsabilidad
criminal de carácter mixto, por poderse apreciar como atenuante o agravante
según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, habrá de hacerse, al
respecto, una doble puntualización previa, también de carácter general, sobre
todo la segunda. TERCERO.- Es la
primera que, aunque el recurrente en su escrito de conclusiones definitivas
solicitó la apreciación de la misma como atenuante, al formular la apelación la
que mantiene es que no procede su aplicación como agravante, pero no reitera
que deba la misma apreciarse como atenuante por lo que, en consecuencia y en
virtud de ese poder dispositivo de la parte al plantear su recurso lo único que
podrá decidirse en esta alzada es si procede o no su estimación como agravante,
pero no, si se llegara a la conclusión pretendida por el apelante, si la misma
debería operar como atenuante, que es cuestión, tácitamente desestimada en la
sentencia apelada, por ser contradictoria con su pronunciamiento sobre su
apreciación como causa de agravación de la pena, y también tácitamente admitida
por el condenado, al no haberla reiterado en su recurso. CUARTO.- La segunda de las antes citadas consideraciones previas es
de mayor transcendencia y de más difícil solución. En la sentencia apelada
explícitamente se fundamenta la apreciación como agravante del parentesco, y no
como una atenuante, no sólo como base en razonamientos jurídicos dados en su
fundamento de derecho sexto; con cita de la corriente jurisprudencial que lo
avalaba, sino también porque el Jurado la había incorporado así en su veredicto
de culpabilidad. Pues bien, es este segundo punto el que suscita unas fundadas
dudas. Doctrinales es históricamente discutido si el veredicto del Jurado debía
limitarse al pronunciamiento de los hecho o habría de extenderse a la
calificación jurídica de los mismos, el propósito del legislador español,
cuando menos inicialmente, parece que se inclinó por esta última postura,
aunque la explicación dada el respecto en la Exposición de Motivos de la Ley
5/1995 aparece como un tanto confusa y poco clara bastando con recordar que en
el punto 1º de su apartado V se mantiene que “el hecho no se estima concebible
desde una reduccionista perspectiva naturalista, sino, precisa y
exclusivamente, en cuanto jurídicamente relevante. Un hecho, en una concreta
selección de su protéica accidentalidad, se declara probado solo en tanto en
cuanto jurídicamente constituye un delito. Privar al jurado de la toma en
consideración de ese inescindible vínculo entre la configuración del dato
histórico y su consecuencia normativa es, por un lado, inútil ya que el debate
le habrá advertido de la consecuencia de su decisión sobre la verdad proclamada
y no podrá omitir en su decisión la referencia de las consecuencias de su
veredicto pretendidamente sólo fáctico”. Al plasmar en su articulado estos
principios de la Exposición de Motivos el legislador, en la primitiva redacción
de la Ley 5/1995, de 22 de mayo, en la que, en su artículo 1.2, vigente aún el
Código Penal de 1973, se atribuían a la competencia del tribunal del Jurado los
delitos de parricidio, asesinato , homicidio, auxilio o inducción al suicidio e
infanticidio -artículos 405, 406, 407, 409 y 410, de dicho Código- se
establecía en su artículo 60.1 que, obtenida la necesaria votación sobre los
hechos, los jurados votarían la culpabilidad o inculpabilidad por cada “delito”
imputado, al tiempo que en su siguiente artículo 61.1 c) se fijaba que el acta
de la votación contendría un tercer apartado, iniciado de la forma siguiente:
por lo anterior, los jurados (por unanimidad o mayoría) encontramos al
acusado…, cupable/no culpable del delito de…”. De la redacción de estos
preceptos se desprendía que el Jurado no había de limitarse a declarar probados
o no probados los hechos, sino que, además tenía que declarar la culpabilidad o
inculpabilidad del acusado de un concreto delito, con lo que, indudablemente,
se les estaba atribuyendo la obligación de calificar jurídicamente qué delito
tipificaban los hechos que habían declarado probados, por lo que tenían que
declarar al acusado culpable o no culpable de un delito de parricidio,
asesinato, homicidio, auxilio o inducción al suicidio o infanticidio. Si
embargo no puede dejar de ponderarse que, aprobada definitivamente dicha Ley
por el Congreso de los Diputados sin el examen de las enmiendas admitidas en el
Senado por las circunstancias históricas de todos conocidas, bien pronto hubo
de aprobarse la también Ley Orgánica 8/1995, de 16 de noviembre en la que,
acogiendo dichas enmiendas, se modificaron determinados artículos de la
primitiva Ley, y que, en lo que aquí respecta, se concretaron por su artículo
148 en sustituir en el apartado 1 del artículo 60 y en el primer párrafo de la
letra c) del artículo 61 el término “delito” por “hecho delictivo”, quedando,
por tanto, definitivamente redactado el apartado antes citado del artículo 61
en el sentido de que “por lo anterior, los jurados (por unanimidad o mayoría)
encontramos al acusado… culpable/no culpable del hecho delictivo de…”. La
importancia de esta modificación no puede ocultarse, pues así, como según el
primitivo texto de la Ley, los jurados tenían que declarar culpable o no
culpable al acusado de un delito de parricidio, asesinato, homicidio, etc., con
arreglo al texto modificado y ya vigente de lo que tienen que declararlo
culpable o no culpable, no es de un delito concreto, si no del “hecho
delictivo” de haber matado a una persona con la concurrencia de determinadas
circunstancias -art. 406-, de haber matado a otro -artículo 407- etc., lo que,
tras la nueva modificación operada en el artículo 1.2 de la Ley 5/1995, por el
vigente Código Penal, que ya sólo atribuye a la competencia del Tribunal del
Jurado los delitos de homicidio y asesinato -artículos 138 a 140 de dicho Código-,
reduce el tema aquí cuestionado a que de lo que los jurados han de declarar
culpable o no culpable al acusado es del hecho delictivo de haber matado a otro
o de haberlo matado concurriendo determinadas circunstancias -artículos 138 a
140 del referido Código-. Es decir, que hoy en día los Jurados no pueden,
calificando jurídicamente los hechos que han declarado probados, pronunciar la
culpabilidad o inculpabilidad por un delito de homicidio o de asesinato, sino
declararlo culpable o no culpable de unos hechos delictivos, siendo ya el
Magistrado Presidente del Tribunal al que en su sentencia, vinculado desde
luego, por los hechos declarados probados por el jurado y por su veredicto de
culpabilidad o inculpabilidad, habrá de, calificando jurídicamente esos hechos,
declarar culpable o no culpable de un delito de homicidio o de asesinato,
individualizando en el primer caso la extensión de la pena a imponer a su
autor, o absolviéndolo, en el segundo. QUINTO.-
Si con arreglo a lo anterior parece claro que quien tenía que calificar
jurídicamente el delito que constituían los hechos justiciables declarados
probados por el Jurado, condenando al acusado, en obligatorio acatamiento del
veredicto de culpabilidad por aquel dictado, a la pena que correspondiera según
aquella calificación jurídica, era el Magistrado Presidente del Tribunal, el
problema quizás aparezca aún más claro respecto de la calificación jurídica de
los hechos declarados probados por el jurado, que pudieran constituir una
circunstancia extintiva o modificativa de la responsabilidad. En el artículo 52
de la tan citada Ley se establece como objeto del veredicto a formular por el
Magistrado Presidente la narración de los hechos alegados por las partes que el
jurado deberá declarar probados o no probados, exponiendo después los hechos
alegados que puedan determinar la estimación de una causa de exención de
responsabilidad, incluyendo a continuación la narración de hecho que determine
el grado de ejecución, participación y modificación de la responsabilidad, para
precisar finalmente el hecho delictivo por el cual el acusado deberá se
declarado culpable o no culpable. A su vez su artículo 61 ordena que el acta de
la votación del veredicto del jurado se extenderá con un primer apartado
declarando (por unanimidad o mayoría) los hechos que habían encontrado
probados. Un segundo apartado con los que habían encontrado no probados y un
tercer apartado por el que el jurado (por unanimidad o mayoría) encontraba al
acusado culpable/no culpable del hecho delictivo. De ello se deduce que lo que
la Ley ordena es que el jurado se pronuncie acerca de si estima o no probados
unos hechos que, jurídicamente, pueden calificarse como una circunstancia de
exención o modificación de la responsabilidad, pero no les concede la facultad
de pronunciarse acerca de si esos hechos probados constituyen jurídicamente una
determinada circunstancia de exención o modificación de la responsabilidad. Es
incuestionable que el Magistrado Presidente no puede prescindir en su sentencia
de los hechos declarados probados por el Jurado que puedan constituir una de
aquellas circunstancias, pero la calificación jurídica respecto a si
efectivamente tales hechos probados reúnen los requisitos necesarios para dar
lugar a la apreciación de la circunstancia es ya a dicho Magistrado Presidente
a quien corresponde hacerla, y lo que se ve más claro aún en el supuesto, que
es precisamente el de autos, de la circunstancia de parentesco prevista por el
artículo 23 del Código Penal, ya que, pudiendo la misma, por su carácter de
mixta, ser apreciada como atenuante, agravante o en último término, como
inoperante, es a dicho Magistrado a quien corresponde decidir, con base siempre
en los hechos declarado probados por el Jurado, aplicarla en uno u otro
sentido. SEXTO.- Trasladando las
anteriores consideraciones generales al concreto caso de autos aparece una
nueva dificultad. Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del
veredicto de acuerdo con los establecido en el artículo 52 de la Ley 5/1995, ya
que, tras relatar en sus quince primeros números los hechos de los alegados por
las partes que los jurados habrían de declarar como probados o no probados, así
como aquellos que podrían determinar la estimación de una causa de exención de
responsabilidad, el grado de ejecución, participación y modificación de la
responsabilidad, los requería en su número dieciséis para que se pronunciaran
acerca de si el acusado era culpable “de haber dado muerte a su padre Rafael G.
L., pidiéndoles, por tanto, un pronunciamiento de culpabilidad o
inculpabilidad, no de un determinado delito, sino, antes bien y con toda
corrección, de un hecho delictivo. A la vista de ese objeto del veredicto que
se les sometía a su consideración, los jurados declararon como probados o no
probados los hecho que tuvieron por convenientes de los recogidos en los quince
primeros números, para luego, responder a ese fundamental número dieciséis que
también lo tenían por probados por unanimidad, es decir, que, al darlo por
probado, implícitamente estaban pronunciando también que el acusado era
culpable del hechos delictivo de haber dado muerte a su padre. No obstante,
seguramente inducidos a error al cumplimentar el modelo impreso del acta del
veredicto que les había sido entregado y que parece redactado con anterioridad
a la modificación operada por la Ley 8/1995, ya que en él, incorrectamente
desde luego, se les preguntaba si lo encontraban culpable “del delito de…”,
como se establecía en el primitivo Texto Legal, y no culpable “del hecho
delictivo de…”, como debió preguntársele de acuerdo con el Texto Modificado por
la Ley 8/1995, los jurados volvieron a declarar que “por lo anterior, los
jurados por mayoría encontramos al acusado Rafael G. L. culpable del delito de
homicidio con agravante de parentesco”. Cumplimentado este apartado del acta
del veredicto, los jurados no tenían que haber dado como probado el número
dieciséis del objeto del veredicto, ya que con él para lo que se les requería
no era para que declararan si estaba probado o no que el acusado había matado a
su padre, que era hecho que se deducía de las contestaciones dadas a los
anteriores números declarando probados o no probados los en ellos recogidos,
sino antes bien, para que declararan si el acusado era o no culpable de ese
hecho delictivo, apareciendo así que, de hecho estaban dando contestación dos
veces a una misma cuestión. Parece claro que en este modelo impreso del acta
del veredicto no se debió incluir ese apartado específico respecto a la
culpabilidad o inculpabilidad, que ya se recogían en el hecho dieciséis del
objeto del veredicto; pero con las contestaciones dadas a este hecho y aquel
apartado se incurrió incluso en una clara contradicción en el veredicto, ya
que, si la declaración como probado del número dieciséis se logró por
unanimidad, ello estaba en oposición con que luego lo declararan culpable , no
por unanimidad, sino por mayoría, incurriendo asimismo en otro defecto al no
hacer constar el número de votos que conformaba dicha mayoría, como se exige en
el artículo 60.2 de la repetida Ley, pues, así como, por no precisarse para la
declaración de inculpabilidad sino la existencia de cinco votos, es decir, la
mitad más uno de los jurados, dicha mayoría nunca habría podido obtenerse con
menos de esos cinco votos, al exigirse para la declaración de culpabilidad un
mínimo de siete votos y ser nueve los miembros del Jurado, no bastaba con decir
que se había obtenido por mayoría dado que, de haberse obtenido esa mayoría por
sólo el voto de cinco o seis de los jurados, la declaración de culpabilidad no
sería válida. A la vista de lo anterior, podría llegarse a la conclusión de que
lo procedente hubiera sido la devolución del acta al Jurado, por no constar que
sobre la declaración de culpabilidad se hubiera obtenido mayoría necesaria
-artículo 63.1 o por existir contradicción entre esa declaración de
culpabilidad y la contestación dada al número dieciséis del objeto del
veredicto -artículo 63.1 d). No se hizo así y, si bien es cierto que ello
podría haber dado pie a la impugnación de la sentencia al amparo del motivo a)
del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, bien ante ese
posible quebrantamiento de una norma procesal en la redacción del veredicto,
bien por haber concurrido un motivo que debiera haber dado lugar a su devolución
al Jurado y ésta no hubiera sido ordenada, no le es menos que, como se expuso
en el primero de os Fundamentos de Derecho de esta sentencia, al no haber
basado el recurrente su apelación en este concreto motivo, no podrá resolverse
el mismo en esta sentencia, ni en consecuencia, ordenarse la devolución de la
causa para la celebración de un nuevo juicio, como se prevé en el artículo 846
bis f) de la propia Ley Procesal. SÉPTIMO.-
Pero aparte lo anterior, lo que sí es de tener en cuenta y es lo
fundamental en este caso, es que en el acta de votación del veredicto los
jurados no sólo declararon al acusado culpable de un delito concreto, y no de
un “hecho delictivo”, sino que, además mantuvieron que en ese delito concurría
la circunstancia agravante de parentesco, que era extremo sobre el que no
tenían que pronunciarse ya que según el apartado c) del artículo 61.1 de la Ley
5/1995 lo único que se les imponía era declarar la culpabilidad o
inculpabilidad del acusado del hecho delictivo y no si en ese hecho delictivo
concurría o no una circunstancia modificativa de responsabilidad, respecto de
cuyo punto a lo único que venían obligados era a declarar o no como probados
los hechos que podían determinar la estimación de una causa de exención o de
modificación de la responsabilidad, a lo que ya habían contestado al tener como
probados o no probados los números, dos, tres, siete y ocho a quince del objeto
del veredicto, en los que se sometían a su consideración esos hechos que podían
determinar la estimación de una de aquellas circunstancias. La conclusión de
que los jurados, sin perjuicio de declarar o no como probados los hechos que
podrían constituir esa circunstancia, no tenían porque especificar en el acta
de su veredicto si concurría o no la misma, aparece clara si se pondera que en
el antes citado apartado c) del artículo 61.1 no sólo se exige del Jurado esa
declaración de culpabilidad o inculpabilidad del hecho delictivo, sino que,
además se le impone un pronunciamiento sobre su criterio respecto a la
aplicación, en su caso, de los beneficios de la remisión condicional de la pena
y sobre la petición o no del indulto en la sentencia. Por tanto, si el
legislador quiso que el Jurado se pronunciara no sólo sobre la culpabilidad o
inculpabilidad, sino también sobre esos otros puntos -no vinculantes desde
luego- de la aplicación de la remisión condicional de la pena o de la petición
del indulto, parece claro que, si también hubiera querido un pronunciamiento
sobre la concurrencia de una circunstancia de exención o modificación de
responsabilidad, así lo hubiera hecho constar expresamente, por lo que habrá de
llegarse a la conclusión de que la única obligación del Jurado al respecto era
la de declarar o no como probados los hechos que pudieran tipificar una de
aquellas circunstancias, pero dejando al Magistrado Presidente, como obligado
al dictado de la sentencia, el pronunciamiento acerca de si, vinculado por esos
hechos declarados como probados o improbados por el Jurado, los mismos podían
determinar o no la aplicación de esa circunstancia modificativa de la
responsabilidad: y ello, por la razón de que, no operando tales circunstancias
modificativas sino en el sentido de individualizar la extensión en que deba
imponerse la pena por el hecho delictivo del que ha sido declarado culpable el
acusado por el Jurado, en esa imposición de la pena correspondiente no tiene ya
intervención alguna el Jurado, sino que se atribuye exclusivamente al
Magistrado Presidente, una vez oídas las partes al respecto, por el artículo 68
de la tan citada Ley, en relación con lo establecido en su artículo 3, que sólo
fija como función de los jurados la declaración como probados o no probados de
los hechos justiciables y la proclamación de la culpabilidad o inculpabilidad
del acusado por su participación en el hecho delictivo, y lo establecido en su
siguiente artículo 4, respecto a que entre las funciones del Magistrado
Presidente está la de dictar sentencia en la que, recogiendo el veredicto del
jurado, impondrá, en su caso, la pena y medida de seguridad que corresponda. En
consecuencia de todo lo expuesto, habrá de llegarse a la conclusión de que, no
imponiendo la Ley al jurado la declaración respecto de si concurre o no en el
hecho justiciable una determinada circunstancia de exención o modificativa de responsabilidad,
la declaración que en el veredicto de autos se hizo respecto de la concurrencia
de la circunstancia agravante de parentesco, ni vinculaba al Magistrado
Presidente que, en la instancia, dictó la sentencia apelada, ni tampoco
vinculará a esta Sala para pronunciar en la alzada la que estime oportuna. OCTAVO.- Entrando ya en el estudio del
tema alegado por el apelante de si ha de estimarse infringido el artículo 23
del vigente Código Penal por la aplicación que se hace en la sentencia de
Instancia como circunstancia agravante de la responsabilidad de la relación de
parentesco entre el acusado y la víctima y plenamente probada en autos, como
así se recoge en la sentencia esa relación de parentesco, habrá de mantenerse
que, no desconociéndose que, según se mantiene en dicha sentencia, una
reiterada y constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogido, no sólo en
las sentencias en aquella citadas -15 de septiembre de 1986, 23 de febrero de
1988 y 6 de febrero de 1990-, sino en otras muchas más, anteriores y
posteriores, las cuales de 22 de octubre de 1923, 10 de febrero de 1935, 15 de
abril de 1942, 2 de febrero de1954, 10 de marzo de 1982, 23 de octubre y 12 de
noviembre de 1984, 27 de diciembre de 1991, 6 de julio y 25 de noviembre de
1992, 13 de octubre de 1993 y 12 de julio de 1994, tiene establecido que, por
regla general, se entiende que el parentesco opera como agravante en los
delitos contra las personas o contra la libertad sexual, mientras que actúa
como atenuante en los delitos contra la propiedad, no es menos cierto que el
propio Tribunal, en una no menos abundante jurisprudencia e incluso, en la
mayor parte de las propias sentencias antes citadas -sentencia de 2 de febrero
de 1954, 15 de octubre de 1957, 23 de febrero de 1966, 10 de marzo de 1982, 23
de octubre y 12 de noviembre de 1984, 25 de abril de 1985, 15 de septiembre de
1986, 5 de febrero de 1987, 22 de marzo de 1988, 13 de febrero y 24 de abril de
1989, 20 de abril y 13 de octubre de 1993 y 12 de julio de 1994-, tiene matizada
aquella regla general en el sentido de que pudiendo operar la circunstancia
como agravante o atenuante, e incluso pudiendo ser inoperante o inocua
-sentencia de 12 de octubre de 1984, 15 de septiembre de 1966, 10 de octubre de
1988 y 13 de octubre de 1993-, entre otros casos, cuando la propia víctima
hubiera provocado la comisión del delito, para su apreciación como agravante,
se precisa, no sólo de la confluencia de dos elementos o requisitos, el
objetivo, esto es el propio parentesco, y el subjetivo, que radica en el
conocimiento que el agente ha de tener de los lazos parentales que le ligan con
la víctima -sentencia de 11 de febrero de 1884, 15 de febrero de 1886 y 15 de
septiembre de 1994-, sino que, además de la concurrencia del conocido vínculo
parentelar, medie una verdadera afectividad, habiendo de tenerse por
irrelevante a parte de cuando la víctima fuese la provocada o causante de la
comisión del ilícito, cuando la relación entre agresor y ofendido se encuentre
rota por ausencia, si no de la afectividad, sí, al menos de intereses comunes
más o menos intensos, existiendo enemistad, intereses contrapuestos o cualquier
otra razón originadora de distanciamiento entre los sujetos activo y pasivo del
delito -sentencia de 12 de julio de 1994 y las en ellas citadas de 10 de marzo
de 1982, 23 de octubre de 1984, 15 de septiembre de 1986, 22 de marzo de 1988 y
20 de abril y 13 de octubre de 1993-. Este criterio de la primacía de la
afectividad sobre el dato objetivo del parentesco lo remachó la sentencia de 5 de
febrero de 1987, en la que partiendo de la base de que, con arreglo a lo
establecido con carácter general en el artículo 3 del Código Civil respecto a
la interpretación de las normas de acuerdo con la realidad social del tiempo es
que han de ser aplicadas y haciendo un estudio de la modificación operada en el
artículo 11 del Código Penal -artículo 23 del hoy vigente- por la Ley Orgánica
8/1993,, de 25 de junio de Reforma
Parcial y Urgente del Código Penal, mantuvo que buena prueba de lo anterior es
que al introducir dicha reforma en esta circunstancia mixta de parentesco la
relación del hecho con persona de otro sexo, ligada de forma estable
-permanente según el actual artículo 23 -por análoga relación de afectividad,
de ello cabe inducir que hay primacía de la afectividad sobre el mero vínculo
deteriorado. Este criterio se reafirma aún más hoy en día si se tiene en cuenta
que, habiendo encontrado el Tribunal Supremo una razón para establecer la regla
general de que el parentesco debía obrar como agravante en los delitos contra
las personas en el criterio legal que informaba el artículo 405 del antiguo
Código Penal, en que se tipificaba el parricidio como delito autónomo de mayor
gravedad que el simple homicidio por el hecho objetivo de que entre agresor y
víctima mediara esa especial relación de parentesco, sin tener en cuenta, por
tanto, el dato subjetivo de la existencia de una real afectividad, -sentencias
de 25 de abril de 1985, 13 de febrero de 1989 y 12 de julio de 1994-, en el
nuevo Código Penal de 1995 ha desaparecido el parricidio como tal delito
autónomo, debiendo punirse el hecho de matar a una persona con la que se
estuviera ligada por determinados vínculos de parentesco como un caso más de
homicidio, en el que, como los restantes delitos, la circunstancia de
parentesco no tendrá ya que operar necesariamente como agravante, sino como
mixta o irrelevante según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito,
y lo que hace que no pueda compartirse por esta Sala lo mantenido por el fiscal
en la vista de apelación, respecto a que ese requisito de la afectividad solo
es exigible cuando el parentesco sea , bien entre los cónyuges, bien entre
personas ligadas de forma estable por análoga relación de afectividad, ya que
de haber sido así y de pretenderse que el dato objetivo del parentesco
paternofilial operara en todo caso como agravante, no se hubiera eliminado en
el Código Penal de 1995 el delito de parricidio como delito autónomo, sino que
lo único que se hubiera hecho es suprimir en el artículo 405 del derogado, la
mención que en él se hacia al cónyuge; aparte de que siempre será de tener en
cuenta que la jurisprudencia antes alegada en la que se puntualizó que para que
operara el parentesco como agravante tenía que medir, aparte del dato objetivo,
la afectividad, no sólo se dictó en supuestos en que agresor y víctima
estuvieran ligados por vínculos conyugales o de situaciones de hecho similares,
sino también en otras en que se trataba de cuñados- sentencia de 15 de
septiembre de 1986 y 22 de marzo de 1988- hermanos -.sentencias de 23 de
febrero de 1968, o de marzo de 1982 y 23 de octubre de 1984-, e incluso de
padre e hijo -sentencia de 12 de noviembre de 1984-. NOVENO.- Entrando ya en concreto en el examen de si en el caso de
autos había desaparecido esa afectividad necesaria para la apreciación del
parentesco como circunstancia agravante, según lo mantenido por la
Jurisprudencia antes citada, habrá de llegarse a la conclusión pretendida en el
recurso de su improcedencia, pues, aún cuando de los hechos declarados probados
en la sentencia -únicos que, como luego se razonará podrán ser ponderado a
estos efectos- no se desprenda que la víctima fuera la causante o provocadora
de la agresión de la situación que se da por probada en sus hechos segundo y tercero,
en los que se recoge que el agresor y la víctima mantenían frecuentes
discusiones y riñas por causa del grave deterioro de las relaciones entre el
padre y el hijo, que afectaban la convivencia, habiendo soportado al acusado
desde que aún era niño y con frecuencia un trato desconsiderado por parte de su
padre, que se incrementaba cuando éste se hallaba embriagado, no puede
extraerse otra conclusión que la de que -como se mantienen en la ya aludida
Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo- la relación entre agresor y
ofendido se encontraba rota por la ausencia de esa afectividad, existiendo una
verdadera enemistad entre ambos y un evidente distanciamiento en sus relaciones
paternofiliales, que hace inoperante ese dato objetivo de parentesco como causa
de agravación de la responsabilidad. Imponiéndose por tanto, la estimación del
recurso interpuesto en esta particular, ello no obstante podría carecer de una
real transcendencia, ya que, como también se puntualizó en la vista por el
fiscal, si con arreglo a esa estimación que se hizo en la sentencia de
instancia del parentesco como agravante, la pena a imponer nunca hubiera podido
ser inferior a la mitad superior de la correspondiente al delito, es decir que
el mínimo a imponer hubiera tenido que ser el de doce años, seis meses y un día
de prisión, por aplicación de los establecido en el artículo 66.3, en relación
con el 138, del vigente Código Penal, como, incluso se razonó en la sentencia y
se informó por la letrada del acusado en la comparecencia para la lectura del
veredicto, en dicha sentencia, seguramente por un mero error en su
mecanografiado no corregido en el posterior auto de aclaración, solo se impuso
la pena de doce años y seis meses de prisión es decir, el máximo de la mitad
inferior de la pena, que nunca hubiera podido imponerse si únicamente se
apreciaba la circunstancia agravante sin la concurrencia de atenuante alguna,
por lo que, no habiéndose recurrido sino por el condenado, y no por el fiscal,
ningún aumento de la pena podría hacerse en esta alzada, ni aún en el supuesto
de que, desestimando el recurso, se mantuviera la estimación del parentesco
como agravante, dado que ello implicaría incurrir en una reformatio in peius totalmente vedada en cualquier tipo de recurso,
sin perjuicio, claro está de que, una vez examinado y resuelto si concurre o no
alguna de las circunstancias atenuantes alegadas por el recurrente, deba
imponerse la pena en el grado que corresponda de acuerdo con las reglas
establecidas en el citado artículo 66 del vigente Código Penal. DÉCIMO.- Razonada ya la procedencia de
la estimación del recurso en cuanto por él se estimaba infringido el artículo
23 del Código penal al calificar el hecho constitutivo de una circunstancia
agravante, ha de pasarse a estudiar si, asimismo, se han infringido los números
1º y 3º de su artículo 21 por no calificarse en la sentencia los hechos como
constitutivos de la eximente incompleta o de la atenuante en ellos
respectivamente previstas. Para ello ha de comenzarse por puntualizarse que en
este estudio habrá de partirse exclusivamente de los hechos declarados probados
por el Jurado y que, como tales, se recogen en la sentencia de su Magistrado
Presidente; pero sin poder entrar en una valoración de la prueba practicada ya
que, vinculado, desde luego, el sentenciador de instancia con la efectuada por
el Jurado, aunque se admita que el Tribunal de Apelación pudiera entrar en
dicho punto, ello sería única y exclusivamente en el supuesto previsto por el
apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es
decir, cuando se hubiera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia
porque, atendida la prueba practicada en el juicio, careciera de toda base
razonable la condena impuesta, y lo que nunca podrá hacerse en el presente caso,
no ya porque no pudiera tenerse por concurrentes tales requisitos, sino en base
a que, como ya antes se dijo, no habiéndose fundado la apelación sino en el
apartado b) de aquel precepto, a este Tribunal le está vedado pronunciarse
sobre cualquier otro motivo distinto no alegado por la parte. DECIMOPRIMERO.- Expuesto lo anterior
habrá de llegarse a la conclusión de la improcedencia de tener por infringido
precepto constitucional o legal alguno por el hecho de no haberse apreciado la
concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de enajenación mental o de
trastorno mental transitorio, ya que en la sentencia acogiendo el veredicto del
Jurado, se da por probado que, aunque el acusado padeciera un trastorno de la
personalidad por inestabilidad emocional de tipo impulsivo hecho séptimo; dicho
trastorno no afectaba a su inteligencia ni a su voluntad -hecho octavo, por lo
que, terminantemente proclamado por el Jurado que el acusado no tenía afectadas
sus facultades volitivas e intelectivas y no habiéndose dado por probado que en
algún sentido las mismas hubieran podido estar disminuidas, es evidente que no
podrá tenerse por aplicable esa eximente incompleta por no concurrir todos los
requisitos que harían apreciable la eximente completa del precedente artículo
20.1, ya que, de esa terminante declaración de que el trastorno padecido por el
acusado no afectaba a su inteligencia y voluntad se desprende que el mismo, al
tiempo de cometer el delito, comprendía la ilicitud de sus actos y actuaba
conforme a esa comprensión, como se mantuvo por el Tribunal Supremo en su
sentencia de 19 de noviembre de 1991, en la que estableció que la atenuante
primera del artículo noveno del Código Penal -artículo 21.1 del ya vigente- en
relación con la del número primero del artículo octavo de dicho texto -artículo
20.1 del actual- requiere como es bien sabido de todos, que quien la alegue en
su favor se encontrase, en el momento mismo de realizar la acción por la que se
le juzgue, en estado de profunda perturbación de sus facultades cognoscitivas y
volitivas y, por tanto, con carencias muy acusadas de su discernimiento y
determinación para entender plenamente la bondad o malicia de los hechos que
ejecuta, las cuales deben constar inequívocamente en la declaración probada del
fallo que se combate o al menos fluir de ella con claridad evidente y sin asomo
de dudas ni ambigüedades, por lo que no apareciendo -como tampoco aparece en el
presente caso- que en el instante de la realización de los hechos tuviera sus
facultades volitivas y de autocontrol afectadas, -número octavo de los hechos
probados en este caso-, es necesario concluir que ejecutó los mismos con plena
razón, conciencia y voluntad de lo que hacía lo que excluye la causa de
exención de la responsabilidad criminal. DÉCIMOSEGUNDO.-
Se alega, finalmente, por el
recurrente que, en defecto de la apreciación de la eximente incompleta del
artículo 21.1 del Código Penal, debiera aplicarse la atenuante tercera del
propio artículo 21, que es pretensión que no podrá correr mejor suerte que la
anterior. Ha de partirse de la base de que, como ya antes se dijo y al no
haberse esgrimido como motivo de la apelación sino el de apartado b) del
artículo 846 bis c), y el de su apartado e), para la resolución del tema habrán
de valorarse únicamente los hechos que se dan como probados en la sentencia
apelada, para ver si su calificación jurídica implicó una violación del citado
artículo 21.3 del Código Penal. En la referida sentencia, aparte de los hechos
que se declaran probados bajo los números segundo y tercero y a los que luego
se hará referencia, sólo se mantiene a estos efectos como también probado que
el acusado y su padre el día de autos sostuvieron una discusión, cogiendo aquel
un cuchillo con el que amenazó a su padre forcejeando ambos y cayéndose al
suelo el cuchillo -número cuarto- que fue cogido por el padre, advirtiendo al
acusado que lo iba a denunciar -número quinto-, tras lo cual el acusado cogió
un nuevo cuchillo con el que se fue a la calle regresando inmediatamente y,
dirigiéndose a su padre, le dijo “¿qué quieres, que te mate?”, respondiéndole
éste “mátame si es eso lo que quieres, maricona”, en cuyo momento el acusado le
propinó las dos cuchilladas que le ocasionaron su muerte, -número sexto-. De
estos hechos nunca podrá deducirse la atenuante de arrebato alegada, ya que, no
desprediéndose de lo anterior sino que lo presentado fue una situación de riña
mutuamente aceptada. Una copiosa y reiterada Jurisprudencia -sentencias entre
otras muchas más de 2 de noviembre de 1982, 21 de mayo de 1984, 23 de diciembre
de 1986, 10 de marzo de 1987, 26 de octubre de 1989, 30 de septiembre de 1991,
28 de mayo de 1992 y 8 de marzo de 1993- tiene establecido que tal atenuante no
puede apreciarse en estas situaciones de riña mutuamente aceptada por los
contendientes, que en cuanto tales, se convierten en recíprocamente
responsables de esa situación de pendencia, pues su nacimiento exige que
obedezca a causas -fundamento- o estímulos -incentivos- para producir tal
estado de falta parcial de culpabilidad, lo que no existe en una simple
reacción airada -sentencia de 6 de abril de 1988- o en la mera provocación o
acaloramiento tras una riña -sentencias de 25 de septiembre de 1984, 20 de
marzo de 1985, 16 de junio de 1986 y 2 de julio y 31 de octubre de 1988-, como
pueden ser la producción de una frase insultante o provocativa por parte del
contendiente -sentencia de 14 de febrero de 1989-, no bastando el simple
enfado, la mera discrepancia ni el despecho o la enemistad -sentencias de 6 de
junio de 1979 y 23 de abril y 7 de junio de 1985-, siendo de destacar que, no
apareciendo de los hechos probados cual de los dos contendientes fuera el que
en el caso de autos provocara la tensa situación que tuvo tan fatal desenlace,
también sería de aplicación la doctrina jurisprudencial sentencias, entre otras
muchas más, de 18 de mayo de 1983, 24 de enero de 1984, 11 de febrero de 1985 y
10 de marzo y 23 de octubre de 1987 -que exige para su apreciación que la causa
determinante del estado pasional proceda precisamente de la propia víctima.
Finalmente no podrá acogerse la alegación que el día de la vista se hizo por la
letrada recurrente respecto a que dándose en la sentencia de instancia -hecho
sexto- como probado que inmediatamente después de la situación de riña recogida
en su hecho cuarto el acusado se marchó a la calle, esa situación de riña
habría de tenerse por acabada, siendo después cuando, al sentir desde la calle
que su padre continuaba insultándolo, se le produjo la situación de arrebato,
ya que, no dándose como probado en la sentencia de instancia de cuyos hechos no
podrá prescindirse en esta de la alzada, que efectivamente el padre continuara
insultando al hijo y que éste oyera esos pretendidos insultos, la conclusión
que habría de obtenerse es precisamente la contraria, puesto que, aunque
hubiera podido mediar el arrebato en los hechos relatados bajo el número
cuatro, la circunstancia de que el hijo se marchara a la calle lo que
patentizaría sería que por esa interrupción, había dejado de encontrase en esa
situación de arrebato, que como a continuación se expondrá, ha de tratarse de
un estado de emoción súbita y de corta duración, aparte de que, en todo caso,
al recogerse como probado que su retorno a la vivienda fue “de momento” y que
nada más llegar el acusado increpó a su padre diciéndole “qué quieres, que te
mate”, con la respuesta dada por éste, ello patentiza que existiera o no esa
momentánea ausencia, la situación de riña continuaba. DÉCIMOTERCERO.- Por otra parte es de tener en cuenta que,
englobados en la misma atenuante tercera del artículo 21 de arrebato y la
obcecación, nuestro Tribunal Supremo ha puntualizado que ambos contemplan dos
situaciones distintas, ya que el primero es una manifestación emocional,
fulgurante y rápida, mientras que la segunda en una modalidad pasional, de
aparición más lenta pero de mayor duración -sentencia de 3 de mayo de 1988-
traducido el arrebato en una especie de conmoción psíquica de furor y o
obcecación en un estado de ceguedad u ofuscación, con fuerte carga emocional el
primero y acentuado substrato pasional la segunda -sentencia de 2 de julio de
1988-, arrebato como emoción súbita y de corta duración, obcecación sinónima de
pasión más duradera y permanente -sentencia de 28 de mayo de 1992-. Aunque el
hoy apelante en sus conclusiones definitivas solo alegó el arrebato, y no la
obcecación, no obstante, razonado ya que no procede tener por concurrente en
este caso el primero, respecto de la obcecación conviene estudiar si los hechos
tenidos por probados bajo los números segundo y tercero, antes aludidos,
podrían en principio, dar pie a estimar presentada esa situación de obcecación,
ya que en los mismos se recoge que el acusado y su padre venían manteniendo
frecuentes discusiones y riñas por causa del grave deterioro de las relaciones
entre ellos, que afectaban a su convivencia, habiendo soportado aquel desde que
todavía era un niño con frecuencia un trato desconsiderado por parte de su
padre, que se incrementaba cuando éste se hallaba embriagado. Aparte de que se
ofrecen fundadas dudas para poder llegar a la conclusión de tenerse por
presentada esa situación de obcecación, que -se repite- ni siquiera fue alegada
por la parte, lo que no puede perderse de vista es que los aludidos hechos
nunca podrían servir de base a la apreciación de esta atenuante, ya que,
habiendo servido los mismos para que en esta sentencia y admitiendo en este
punto la apelación, se pronunciará la inaplicación del parentesco como
circunstancia agravante, con la consecuente atenuación de la responsabilidad
apreciada en la instancia, no podrá al propio tiempo, volver a valorarlos para
hacer en atención a los mismos una nueva atenuación de esa responsabilidad,
basando en ellos la atenuante del artículo 21.3 del Código Penal, por cuanto
ellos supondría valorar doblemente unos mismos hechos, como se pronunció por el
Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de octubre de 1988. DECIMOCUARTA.- Finalmente, ya para agotar el tema que ahora se
estudia, conviene puntualizar que, bajo el número catorce del objeto del veredicto,
el Magistrado Presidente interesaba de los jurados que declarara si estimaban
como probado o no que el acusado por causa de los insultos que su padre le
dirigió momentos antes del suceso, experimentó un sentimiento de furor que
agravó su estado de ánimo contra aquel. Con ello es claro que estaba sometiendo
a la consideración de los jurados un hecho que, de declararlo como probado,
podría justificar su calificación jurídica como la atenuante del artículo 21.3.
Los jurados no declararon como probado o no probado tal hecho, quizá por no
comprender el modo como se les formulaba dicha pregunta. Efectivamente, tras
preguntarles si consideraban probado que el trastorno del acusado no afectaba a
su inteligencia ni a su voluntad -número diez- lo que, de declararse no
probado, podría dar lugar a la eximente completa de enajenación mental, los
requería para que en tal caso manifestaran si estaba probado que dio muerte a
su padre cuando se hallaba en una situación límite, aunque momentánea que le
impedía controlar lo que quería hacer -número doce- referente indudablemente a
la también eximente de trastorno mental transitorio alegada por la defensa, así
como para que, caso de declarar no probados esos números diez y doce,
manifestaran si dio muerte a su padre presionado por la situación en la que se
encontraba en aquellos momentos, pero era consciente de lo que estaba haciendo,
a pesar de la sensible disminución de su autodominio -número trece-, con lo que
se tendía a acreditar si podría o no aplicarse la eximente incompleta del
artículo 21.1. Ante lo anterior, es claro que, al declarar los jurados probados
que el trastorno no afectaba a la inteligencia ni a la voluntad del acusado,
estaban descartando, tanto que el mismo se encontrara en esa situación límite,
aunque momentánea, que le impedía controlar lo que quería hacer, cuanto que, a
pesar de ser consciente de lo que estaba haciendo, tenía al momento del suceso
una sensible disminución de su autodominio, ya que unos y otros hechos eran
incompatible entre sí, por lo que, en consecuencia, no tenían porque contestar
a los números doce y trece, sobre los que sólo se les preguntaba en el caso de
que declararan no probado el número diez. Ahora bien, bajo el número catorce
del objeto del veredicto lo que interesaba de los jurados era que declararan
probado o no probado que a causa de los insultos de su padre el acusado
experimentó un sentimiento de furor que agravó su estado de ánimo contra aquel,
lo que caso de declararse probado, podría dar pie a la atenuante de arrebato, y
que, desde luego era incompatible con los hechos por los que se le preguntaba
en los anteriores números doce y trece, relativos a las eximentes completa o
incompleta, como por lo demás, se reconocía implícitamente por el acusado el
proponer en sus conclusiones definitivas la atenuante de arrebato sólo en
defecto o por desestimación de la eximente incompleta. Sin embargo, al
supeditarse la contestación a la atenuante de arrebato, -número catorce- a que
los jurados hubieran declarado como no probadas las eximentes completa o
incompleta -números doce y trece- y supeditarse a su vez, la contestación a
estos últimos a que previamente hubieran declarado como no probado el número
diez, en sí que se les interrogaba acerca de si el trastorno que padecía el
acusado afectaba o no a su inteligencia o a su voluntad, los testigos, al
declarar probado este número, no contestaron ya a los números doce y trece
aunque es evidente que, implicando esa falta de contestación declararlos como
no probados, los jurados debieron dar contestación a lo que se les preguntaba
en el número catorce respecto de la atenuante de arrebato. Quizás esta
imprecisión de los jurados se hubiera evitado si, en lugar de supeditar la
contestación el número catorce a que previamente hubieran declarados como no
probados los números doce y trece, en el objeto del veredicto se les hubiera
formulado este número en el sentido de que, caso de declarar probado el número
diez, lo que suponía que los jurados estimaban que la inteligencia y la
voluntad del acusado no estaban afectadas, contestaran si estimaban o no como
probado el número catorce, referente a la atenuante de arrebato que, desde
luego era plenamente compatible con aquella situación. Podría estimarse, en
consecuencia que se había incurrido en un quebrantamiento de las normas y
garantías procesales, por defectos, bien en el veredicto, al no haberse
pronunciado sobre la totalidad de los hechos, bien en la proposición del objeto
de aquel, pero como ese posible quebrantamiento procesal y como ya se razonó en
el primero y en el sexto y los fundamentos jurídicos de esta sentencia, sólo
podría alegarse al amparo del motivo del apartado a) del tan citado artículo
846 bis c) de la Ley Procesal, al no haberse hecho así por la parte y en la que
-se repite- habrá de partirse de los hechos declarados como probados en la de
instancia y entre los que, por las razones antes expuestas, no figuraban los
que se referían a los referentes a ese pretendido arrebato u obcecación. DECIMOQUINTO.- Habiendo de llegarse a
la conclusión de que, con la razonada estimación de la apelación en cuanto a la
no apreciación como agravante del parentesco y desestimación en todo lo demás,
los hechos de que es responsable criminalmente el acusado deberán de
calificarse como un delito de homicidio del artículo 138 del vigente Código
Penal, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la
responsabilidad criminal, la pena señalada a dicho delito -de diez a quince
años de prisión- y según lo establecido en la regla 1º del artículo 66 del
Código Penal, deberá individualizarse imponiéndola en la extensión adecuada a
las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del
hecho, lo que hará que en el presente caso, aunque ese dato objetivo del
parentesco que ligaba al acusado con la víctima no pueda operar, por la falta
de afectividad, como agravante, lo que hubiera obligado a imponerla en su mitad
superior, como se hizo en la instancia, aunque con el error material de
transcripción ya relatado, si deberá ponderarse, dada la íntima y directa
relación paternofilial existente entre uno y otro, como una circunstancia
personal del delincuente, aparte de que el hecho de dar muerte un hijo a su
padre aún suponga, en la actual realidad social -artículo 3.1 del Código Civil-
un mayor reproche ético que el de dar muerte a un extraño. Exista o no la
debida afectividad entre aquellos, por lo que, en consecuencia se estima como
la más acorde con esas circunstancias personales del delincuente y con la
gravedad del hecho, imponer la pena en el tope máximo de su mitad inferior, es
decir, en los mismos doce años y seis meses con que -por el repetido error- se
punieron los hechos en la sentencia apelada, con la accesoria de inhabilitación
absoluta durante el tiempo de aquella pena, según lo establecido en el artículo
55 del propio Código Penal. DECIMOSEXTO.-
Al estimarse, aunque sólo sea en parte, el recurso interpuesto, no se tiene
por procedente hacer una expresa imposición al pago de las costas causadas en
esta apelación que, por tanto, deberán declararse de oficio.