§63. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE SIETE DE FEBRERO DE DOS MIL UNO.
Doctrina: Los magistrados del TS
constituyen una MAGISTRATURA DE EJERCICIO. La denominada magistratura de ejercicio
significa que no puede ostentarse la cualidad de magistrado del TS sin prestar
efectivamente la función que tienen encomendada. Los términos “magistratura de
ejercicio” expresan que solamente puede atribuirse la categoría de magistrado
del TS a quienes ejercen efectivamente en el TS por lo que se exige que la
atribución y permanencia en la categoría se vincule al destino jurisdiccional
efectivamente ejercitado en el TS. La exclusión de un régimen de comisiones de
servicios de los magistrados del TS al margen de lo indicado en el artículo
350.3. LOPJ se justifica en evitar al máximo lo que pueda objetivamente
perjudicar o dejar en entredicho los valores de independencia e imparcialidad
ante la opinión pública buscando que la protección de esos valores sea más
ejemplarizante en el TS.
Ponente:Ramón Trillo
Torres.
* * *
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurrente, Magistrado del
TS, interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución del CGPJ,
de 2 Mar. 1999, por la que se consideró incompatible el ejercicio de su función
jurisdiccional en el Tribunal con los cargos de Presidente de la Asociación
Española de Ciencias Administrativas, Sección nacional del Instituto Internacional
de Ciencias Administrativas, con sede en Bruselas, y de Secretario del Consejo
del Patronato de la Fundación para la Formación de Altos Profesionales (FUFAP),
fundación benéfico-docente reconocida por el Ministerio de Educación y Ciencia.
Desde un punto de vista estrictamente normativo, la declaración de
incompatibilidad se funda en lo que el Consejo llama una interpretación literal
y finalista de los arts. 350.3, 348.bis y 404.bis de la LOPJ, que le ha llevado
a la conclusión de que los Magistrados del TS en servicio activo, a partir de
la entrada en vigor de la reforma promovida por la LO 5/1997, no pueden
realizar fuera del mismo ninguna actividad o función pública que no sea alguna
de las previstas en el mencionado ap. 3.º del art. 350: Presidente de
Tribunales de oposiciones a ingreso en la Carrera Judicial y miembros de la
Junta Electoral Central. SEGUNDO.- En su escrito de demanda, el actor
destaca, en primer lugar, que ni la presidencia de la Asociación ni la
secretaría del Consejo del Patronato le ocupaban tiempo ni restaban nada a sus
quehaceres como Magistrado del TS, puesto que la presidencia se limitaba a la
obligación moral (que no material ni jurídica) de asistir a los congresos
internacionales, mantener correspondencia con los socios y eventualmente
organizar alguna sesión científica, actividad escasa por la que no percibía
remuneración alguna. En cuanto a la secretaría del Consejo del Patronato, no
suponía más quehaceres que la asistencia a dos reuniones al año; normalmente
dos comidas, y el levantamiento de acta de lo acordado en la sesión, actividad
ésta por la que sólo percibía dietas por asistencia. Aportados estos datos, el
recurrente alega que la interpretación de la «magistratura de ejercicio» que realiza
la resolución impugnada resulta excesivamente rigurosa, pues si nos atuviéramos
estrictamente a la literalidad de los preceptos legales concernidos, las
«actividades o funciones públicas o privadas» que estarían absolutamente
prohibidas a dichos Magistrados serían todas, salvo las de impartir Justicia,
presidir Tribunales de oposiciones y ejercer como miembros de la Junta
Electoral Central, quedando de este modo excluidas actividades propias de los
hombres de nuestro tiempo (como practicar deportes, cultivar aficiones,
realizar estudios), así como el ejercicio de derechos civiles (por ejemplo, la
administración del propio patrimonio o la reclamación de una herencia) y el
reconocimiento de los derechos que la Constitución garantiza a todos los
españoles, reconocimiento que se hace sólo con las limitaciones que la misma
Constitución establece. Contra esta interpretación literal entiende el
recurrente que la «magistratura de ejercicio» debe entenderse incompatible no
con cualesquiera funciones o actividades, sino con las actividades
profesionales distintas de la judicial, retribuidas o no, que menoscaben la
función judicial por el tiempo que impliquen, amén de las que den lugar a
pérdida o puesta en riesgo de la imparcialidad o la independencia. Sobre la
base de lo expuesto, el demandante entiende que, a tenor de lo establecido en
el art. 127 de la Constitución, los jueces y Magistrados no pueden pertenecer a
partidos políticos, tienen un régimen peculiar de asociacionismo profesional
con exclusión de la sindicación y están sujetos a un régimen de incompatibilidades
que ha de asegurar su total independencia, extremo éste último que debe interpretarse
de forma que no se extienda a los derechos que tienen los Magistrados del TS como
todos los españoles. Pues bien, a juicio del recurrente, la resolución
impugnada infringe el art. 22 de la Constitución, en cuanto niega el derecho a
presidir una asociación científica so pretexto de incompatibilidad, y vulnera
asimismo el art. 34, al negar a un miembro fundador el derecho a ser secretario
del Consejo del Patronato. Ambos preceptos en relación con los arts. 53.1 y
10.2, también de la Constitución, que a su vez remite al art. 22 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles o Políticos y al art. 11 del Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. TERCERO.-
Planteado el debate con fundamento en la noción de magistratura de
ejercicio, el actor se sitúa en el mismo plano conceptual que el Consejo y
posteriormente el representante de la Administración demandada en este proceso,
en cuanto que todos ellos acuden a dicho concepto para integrar la interpretación
de los preceptos que consideran aplicables, de modo que a pesar de ser
diferentes las tesis que mantienen sobre el alcance y extensión de aquellos
preceptos, sin embargo todos ellos entienden que su interpretación esta
directamente vinculada a la idea de «magistratura de ejercicio». Conviene, por
eso aclarar si esta idea es el instrumento jurídico adecuado para pronunciarnos
sobre un problema de compatibilidad entre el ejercicio de la función
jurisdiccional en el TS y una concreta actividad pública o privada, debiendo
ser nuestra contestación negativa, a la vista de la doctrina que hemos
desarrollado en S 20 Nov. 2000, en la que por primera vez el TS ha fijado su
criterio sobre el sentido de la reforma operada por la LO 5/1997, de 4 Dic., de
reforma de la LO 6/1985, de 1 Jul., del Poder Judicial, que dio una nueva
redacción al art. 299.2 de ésta, en el que se estableció que «los Magistrados
del TS, sin perjuicio de su pertenencia a la Carrera Judicial, tendrán el estatuto
especial regulado en la presente Ley Orgánica». Decíamos en la sentencia citada
que «para comprender el sentido pleno de este estatuto especial, hemos de
partir de la base de que la filosofía general de la reforma introducida por la
nueva Ley hay que referirla a lo expresado en su Exposición de Motivos, en la
que se dice que entre las características propias de quienes tienen encomendado
el ejercicio de la jurisdicción, la CE consagra la independencia y la
imparcialidad. La presente Ley quiere reforzar la protección de esos valores de
la Administración de Justicia y evitar al máximo lo que pueda objetivamente
perjudicarlos o dejarlos en entredicho ante la pública opinión». Son las ideas
así expresadas por el propio legislador las que permitirán orientarnos en las
razones de las reformas que constituyen el mencionado estatuto especial. Éste
se compone de tres elementos fundamentales, cada uno de ellos con su propia
razón de ser independiente, salvo su ligazón común de referirse a los
componentes de la más alta instancia del Poder Judicial del Estado. Estos
elementos son la magistratura de ejercicio, un régimen especialmente riguroso
de incompatibilidades y una modificación de sus retribuciones. El concepto de
magistratura de ejercicio hace referencia a que, al igual que ocurre con el
resto de los órganos constitucionales de los otros dos Poderes del Estado, no
pueda ostentarse la titularidad de los mismos sin prestar efectivamente la
función que tienen encomendada y que se expresa en el propio art. 299.3, al
decir «sólo adquirirán la categoría de Magistrado del TS quienes efectivamente
pasen a ejercer funciones jurisdiccionales como miembros de este Tribunal». A
esta finalidad responde la disposición del art. 348 bis, que establece que,
frente al régimen general del resto de los jueces y Magistrados, los
Magistrados del TS no puedan conservar su categoría al pasar a las situaciones
de excedencia voluntaria o forzosa y que la de servicios especiales se limite a
tres casos estrictamente tasados: Magistrado del TC o de Altos Tribunales de
Justicia Internacionales y Vocal del CGPJ. Es también este concepto de
magistratura de ejercicio el que justifica que la reforma haya suprimido la
categoría de Magistrado del TS para ser Presidente o Presidente de Sala de la AN
o Jefe del Servicio de Inspección del CGPJ, estableciendo, además, en la disp.
trans. 3ª, un mandato dirigido a acabar con la situación de los Magistrados del
TS que no se hallaren a la entrada en vigor de la Ley prestando servicio en el
mismo y que, no obstante, conservaban aquella categoría. Así pues, magistratura
de ejercicio, como expresión de que solamente puede atribuirse la categoría a
quienes efectivamente ejerzan en el TS, como ocurre con los miembros de otros
órganos de nivel constitucional, de por sí no implica un determinado régimen de
incompatibilidades, sino que solamente exige que la atribución y la permanencia
en la categoría se vincule a destino jurisdiccional efectivamente ejercitado en
el TS. Por lo que se refiere al segundo elemento de la reforma --un régimen de
incompatibilidades más riguroso que el de por sí rígido de los jueces y
Magistrados-- se acoge en el art. 350 de la LOPJ, al que se añade un ap. 3, en
el que se dice que «los Magistrados del TS sólo podrán desempeñar fuera del mismo
las funciones de Presidente de Tribunales de oposiciones a ingreso en la
Carrera Judicial y de miembros de la Junta Electoral Central». Con carácter
general, el régimen de incompatibilidades de la Carrera Judicial responde a la
finalidad sustancial de preservar su definitoria independencia, evitando el
peligro de que puedan llegar a implicarse en actividades que generen intereses
o apariencia de los mismos que ofrezcan a los ciudadanos la impresión de que
aquélla aparece comprometida o empañada. Por eso, la Exposición de Motivos de
la reforma alude a evitar al máximo lo que pueda objetivamente perjudicar o
dejar en entredicho los valores de independencia e imparcialidad ante la
opinión pública. Pues bien, esta finalidad se ha buscado por el legislador que
sea más ejemplarizante en el TS que en el resto de la organización judicial,
por ser a aquél al que en su calidad de cúspide del Poder Judicial del Estado
le puede ser achacado por dicha opinión un estatuto no suficientemente protector
de su independencia, al ser el más visible de los Tribunales y corresponderle
las máximas responsabilidades judiciales. El tercer elemento de la reforma a
considerar es el de las retribuciones. El texto que las regula es el nuevo art.
404 bis: «De conformidad con el principio de supremacía jurisdiccional que se
recoge en el art. 132 de la Constitución y de acuerdo con el carácter de
magistratura de ejercicio contemplado en la presente Ley, las remuneraciones de
los Magistrados del TS se establecerán en cuantía similar a la de los titulares
de otros altos órganos constitucionales, atendiendo a la naturaleza de sus
funciones». La lectura del precepto acredita que las nuevas cuantías
retributivas se vinculan a la supremacía jurisdiccional que la Constitución
atribuye al TS, lo que justifica que sean equiparadas por la Ley a los altos órganos
constitucionales que tengan funciones análogas. Es, por lo tanto, la naturaleza
de la función que ejercita y la supremacía en el ejercicio de la misma que le
atribuye la Constitución, lo que determina su asimilación a órganos que, como
el TC, ejercen funciones jurisdiccionales también con el carácter de
supremacía. Qué implica, entonces, que el artículo mencione también «el
carácter de magistratura de ejercicio»? Simplemente, que dentro de la Carrera
Judicial la única categoría que se pierde si no se ejerce definitivamente es la
de Magistrado del TS, lo que supone que su régimen ha sido equiparado en este
punto a los altos órganos constitucionales que sirven de referencia al nuevo
Estatuto y que por eso la asimilación con éstos a efectos económicos es una
consecuencia necesaria de su reconocimiento como alto órgano constitucional. En
este sentido cabe decir, como resumen, que « cada uno de los citados elementos
de la reforma tiene su propia razón de ser, aunque todas confluyen en el reconocimiento
de la calidad de alto órgano constitucional para el TS, de la que derivan aquellos
elementos innovadores, pero sin que de ningún modo las retribuciones sean
precio de unas incompatibilidades --a manera de complemento de dedicación
exclusiva-- o de la magistratura de ejercicio --que, como hemos dicho, nada
tiene que ver con las incompatibilidades-- sino que los tres derivan directa e
inmediatamente de aquel reconocimiento institucional». CUARTO.- La doctrina
que hemos reseñado indica que la nueva redacción del art. 350.3 LOPJ tiene por
finalidad establecer un sistema de incompatibilidad más riguroso para los Magistrados
del TS que el que afecta a los demás jueces y Magistrados y que es a la luz de
este elemento --no el de magistratura de ejercicio-- que debemos resolver la
cuestión que se nos propone, primero en términos de legalidad ordinaria, para
después de introducirnos en el planteamiento constitucional sobre el que
sustancialmente se argumenta en la demanda. Desde el punto de vista de la
interpretación del art. 350.3 de la Ley Orgánica, la propia S 20 Nov. 2000 ha
establecido una nota para que se pueda entender que una determinada actividad
ajena a su función jurisdiccional no pueda ser desempeñada por un Magistrado
del TS: que tenga el carácter de una cierta regularidad, que en el caso
resuelto por aquella sentencia se apreció que existía en el supuesto de la
dirección de un seminario de doctorado, consistente en impartir 2 h semanales
de clase durante 7 meses. Esto nos indica que lo tenido en cuenta por el legislador
no es tanto el tiempo que ocupaciones ajenas a lo jurisdiccional puedan
sustraer a esta función del Magistrado del TS, como el hecho mismo de que la
prestación en ámbitos ajenos al Tribunal de funciones no calificables de
estrictamente esporádicas, sino dotadas de un cierto grado de vinculación
permanente, aun cuando el tiempo que materialmente ocupen no sea excesivo,
deben de considerarse incompatibles con la función de Magistrado del TS, para
evitar en lo posible cualquier apariencia de relación con intereses que, por
legítimos y encomiables que sean, pueden empañar la visión de la independencia
e imparcialidad que la Ley ha querido para los Magistrados del TS. Situados en
esta perspectiva de interpretación, nos resulta congruente con la misma que las
actividades inherentes al desempeño de la Presidencia y de la Secretaría de las
instituciones a que se refiere el actor, suponen el ejercicio de una función
regular vinculada a las mismas, que prescindiendo de la mayor o menor extensión
del tiempo que se precise dedicarles, constituyen al titular de cualquiera de
ambos cargos en una específica relación de participación y dirección que excede
claramente de la mera pertenencia a la asociación o a la fundación concernidas
y que por eso debe considerarse que entran dentro del ámbito de las actividades
legalmente incompatibles para un Magistrado del TS, sin que haya necesidad de
que nos detengamos en examinar si son remuneradas o no, porque, como hemos
recordado al reproducir parte del texto de la S 20 Nov. 2000, el sistema de incompatibilidades
que nos ocupa no responde estrictamente a motivos económicos. QUINTO.- Siendo
esta la interpretación a la que llegamos a la vista de lo dispuesto en la LOPJ,
habremos de determinar ahora si es constitucionalmente viable, teniendo en
cuenta que el demandante entiende que un criterio como el que hemos patrocinado
infringe el derecho de asociación reconocido en el art. 22 de la Constitución.
Nos dice el recurrente que la violación de este derecho se produce porque el
mismo comprende tanto el derecho de asociarse como el de establecer la propia
organización y funcionamiento interno, es decir, de configurar los órganos
directivos de la asociación, entre los que figura la Presidencia, por lo que
negar a un socio la posibilidad de acceder a un cargo directivo so pretexto del
régimen de incompatibilidades de la LOPJ, vulneraría el citado art. 22. El TC,
en SS 218/1998 y 96/1994, ha dicho que el derecho de asociación comprende no
sólo el derecho de asociarse, sino también el de establecer la propia
organización del ente creado por el acto asociativo. Ninguna de estas dos
manifestaciones del derecho constitucional de asociación le es desconocido al
demandante porque se le declare incompatible para asumir la Presidencia de la
Asociación Española de Ciencias Administrativas: ni se le niega su calidad de
asociado ni se le impide, en cuanto tal, que participe --si hubiere lugar a
ello-- en la elaboración de los estatutos o normas internas reguladoras de su
organización. En este sentido, el reconocimiento de su derecho asociativo no ha
sido cuestionado en el acto administrativo impugnado. Pero es que tampoco se le
priva en abstracto de las posibilidades que en su mera calidad de asociado
tenga para asumir cualquier función o cargo directivo o de representación en la
asociación con carácter regular o permanente. Ahora bien, si esta circunstancia
se diera, su eventual opción de aceptar el cargo le pondría en una situación de
incompatibilidad con el ejercicio de la función jurisdiccional en el TS, lo que
no implica más que una de las manifestaciones de la restricción a determinadas
actividades que, sean o no asociativas, se establecen por el legislador en
función del relevante interés público de proteger con especial rigor el espacio
de protección de la independencia de los Magistrados del TS, interés público
relevante que, sin desconocer el núcleo básico del derecho constitucional de
asociación, lo delimita en cuanto a alguna eventual consecuencia del ejercicio
del mismo, como es el de acceder a cargos directivos, lo que claramente
deducimos de los dispuesto en la LOPJ respecto a las incompatibilidades de los
Magistrados del TS, pero que el legislador ha hecho más literalmente explícita
en otros textos legales con una finalidad análoga a la que hemos comentado,
como ocurre en el supuesto del art. 19.1 de la LO 2/1979, de 3 Oct., del TC, en
el que se establece la incompatibilidad del cargo de Magistrado del TC con el
desempeño de funciones directivas en asociaciones y fundaciones y con toda
clase de empleo al servicio de las mismas. SEXTO.- La argumentación que
hemos desarrollado en torno al derecho de asociación es en gran parte
transferible a la denuncia de la infracción del derecho fundamental de
fundación para fines de interés general, que consagra el art. 34 de la
Constitución. Nos dice el actor que «el derecho a crear fundaciones, que no es
sino un aspecto del derecho que se tiene a administrar el propio patrimonio,
incluye o implica el de integrarse en el Consejo del Patronato. De este modo,
los fundadores, al actuar como patronos, aseguran que el destino efectivo de
los bienes corresponda a la finalidad fundacional y si el carácter de fundador
conlleva o puede conllevar normalmente la condición de patrono, a su vez el
carácter de miembro del Patronato puede llevar consigo el nombramiento como
Secretario del mismo, por lo que el acuerdo objeto del recurso infringe
asimismo este precepto constitucional». Siendo la fundación una persona jurídica
que se origina por un acto de disposición de bienes de los fundadores, que los
vinculan al cumplimiento de un fin de interés general y fijan las reglas por
las que deben administrarse para asegurar el cumplimiento del fin fundacional,
tampoco ninguno de estos elementos sustanciales del derecho a instituir
fundaciones le ha sido negado al señor B. del A., sobre el que ni siquiera se
ha tocado su aptitud para ser patrono de la fundación, de modo que su
incompatibilidad para ejercer la actividad de Secretario de la misma se remite
a las mismas consideraciones sobre regularidad y permanencia en la fundación a
que hemos aludido al tratar de su cargo de Presidente de una asociación, si
bien hay que notar en este caso la peculiaridad resaltada de que la limitación
afectaría al derecho a administrar el propio patrimonio, en cuanto a la parte
que se hubiera asignado a la Fundación. El razonamiento no es convincente, en
primer lugar, porque ese patrimonio ya no es del fundador, sino de la Fundación
y, en segundo lugar, porque las medidas adecuadas para preservar los fines de
lo transmitido a la Fundación ha de contenerse en el acto de institución de
ésta, al regular su organización. Cabe, por eso, concluir, que la indudable
restricción de la plenitud de posibilidades implícitas en el ejercicio del
derecho de fundación, una vez ésta erigida, halla su bastante justificación
jurídica en el rigorista criterio legal sobre las incompatibilidades de los
Magistrados del TS. SÉPTIMO.- No ha lugar a especial declaración en
costas.