§55. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE DOCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL
Doctrina: MINISTERIO FISCAL.
Nombramiento de fiscales del Tribunal Supremo. En matería de nombramiento de
fiscales del Tribunal Supremo existe una regulación específica, además con
rango formal de ley [es el Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal] cuya
aplicación resulta preferente frente a cualquier otra que se le oponga, en
virtud de la regla de la especialidad que rige en las relaciones
internormativas. Esto hace que haya de descartarse la procedencia de aplicar lo
establecido en el artículo 54.1 f) LRJAP. Por lo tanto, si el Goberno ha
ajustado su decisión a la regulación legal que era aplicable y si esa
regulación no impone la exigencia formal de motivación, no hay razones legales
para considerarla inválida. En tales casos lo que existe no es un ámbito de
discrecionalidad sino habilitación gubernamental para el desarrollo de la libre
apreciación. La competencia reconocida por el Estatuto Orgánico del Ministerio
Fiscal al Gobierno en el nombramiento de fiscales del Tribunal Supremo lo que
exterioriza es una habilitación para que desarrolle la libertad de apreciación
que es propia de los conceptos jurídicos indeterminados, y no una potestad de
discrecionalidad administrativa. Y esto no se traduce en una libertad omnímoda
ni en una ausencia o imposibilidad de control jurisdiccional, pero incumbe
probar, a quien sostenga que fue incumplida, los hechos que permiten apreciar
que se obró con evidente error o clara irracionalidad. Los preceptos directamente
reguladores del nombramiento de fiscales del TS, interpretados dentro del contexto
normativo del que forman parte, revelan que en esta materia no hay un elenco de
variados intereses públicos entre los que deba optarse, sino uno sólo: el mejor
desempeño de la plaza a la que se refiere el nombramiento; y la única actuación
legalmente autorizada al Gobierno, para dar satisfacción a dicho interés, es la
dirigida a elegir el candidato más adecuado para ese mejor desempeño. Ese
“candidato más adecuado” es, pues, el concepto jurídico indeterminado que
define el único contenido posible de esa competencia de nombramiento que tiene
atribuido el Gobierno. Y, por tanto, la libertad reconocida al Gobierno no es
propiamente una manifestación de discrecionalidad administrativa, sino una
habilitación para que desarrolle el margen de apreciación que resulta
inevitable en la tarea de individualización de ese “candidato más adecuado”.
Así, el legislador -con independencia de la opinión que pueda merecer esa
regulación, posiblemente perfectible, pero vinculante para cualquier Tribunal-
reconoce en estos nombramientos al Gobierno un espacio de libertad para cuyo
ejercicio no le impone la exigencia formal de su motivación, pero que sí tiene
como límite la antigüedad. No es definitorio ante varios candidatos. El
sistema legalmente establecido para los nombramientos de fiscales del Tribunal
Supremo después de fijar los requisitos mínimos para aspirar a esos cargos,
descarta que la antigüedad sea el criterio válido para realizar la opción
cuando sean varios los aspirantes. Lo cual supone también rechazar que la
antigüedad sea un necesario “plus”, y que la no aplicación mecánica de la misma
exija una especial fundamentación. La elección para el cargo de uno sólo de
ellos, entre todos los candidatos existentes, supone esa libre apreciación que
es inherente a la individualización de los conceptos jurídicos indeterminados.
Y en ese amplio margen hay que admitir, no sólo la posibilidad de que exista
una variedad de alternativas todas ellas igualmente legítimas, sino incluso
que, en ocasiones, sea difícil hallar concretas razones de prioridad de un
candidato frente a otros. La omisión legal de la exigencia de motivación quizá
tenga en lo anterior su explicación: la imposibilidad de determinar en muchos
casos las razones de prioridad; y la conveniencia de que la necesaria elección
de uno de los candidatos no se traduzca en la minusvaloración profesional de
los restantes. Por ello, el legislador, más que poner el acento en la exigencia
formal de motivación, ha optado por preceder la decisión del nombramiento de
unos trámites procedimentales destinados a favorecer el acierto, y básicamente
constituidos por la propuesta del Fiscal General del Estado y la participación
del Consejo Fiscal, en cuanto órgano representativo de la carrera fiscal y
conocedor de sus miembros. Esa ausencia de motivación, no significa el
reconocimiento de una omnímoda libertad, ni una imposibilidad de control.
Siempre habrá de ser respetado el mandato constitucional de interdicción de la
arbitrariedad; y siempre podrán hacerse valer, a través de la correspondiente
impugnación, aquellos hechos y circunstancias que evidencien que se incurrió en
ostensible error o clara irracionalidad, y que, por este último, aquel mandato
no fue observado.
Ponente: Maurandi Guillén.
* * *
Visto por la Secc. 7.ª de la
Sala 3.ª del TS el recurso contencioso-administrativo que con el núm. 233/1999
ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Sra. D.ª María Angeles G.
G., representada por la Procuradora D.ª Isabel Julia Corujo, contra el RD
616/1999, de 16 Abr., por el que se nombró Fiscal del Tribunal Supremo a D.
Antonio del M. G.. Habiendo sido parte recurrida el abogado del Estado, en
representación de la Administración General del Estado. (. . .)
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El presente recurso
contencioso-administrativo ha sido interpuesto por la Sra. D.ª María Angeles G.
G., Fiscal Jefe de Guadalajara y lo dirige contra el RD 616/1999, de 16 Abr.,
por el que se nombró Fiscal del TS a D. Antonio del M. G. La pretensión que se
ejercita en la demanda es la nulidad del acto impugnado, y que se condene a la
Administración demandada a dictar una nueva resolución «debidamente motivada en
los términos exigidos por el ordenamiento jurídico» (sic). Ese
nombramiento estuvo precedido por el informe favorable del Consejo Fiscal, que
hizo suyo el Fiscal General del Estado en la propuesta que trasladó al Gobierno
de la Nación para dicho nombramiento. Y en el acta de la reunión del Consejo
Fiscal en la que se emitió el referido informe se hace constar que a la plaza
optaron la demandante y otras cinco personas; que de esos solicitantes sólo
obtuvieron votos los Sres. D. Antonio del M. G. (siete), D. José Antonio S. R.
(dos) y D. Carlos L. de C. (uno); así como que el Fiscal General del Estado
anunció que hacía suyo el criterio de la mayoría y que propondría el
nombramiento de D. Antonio del M. G. SEGUNDO.- La argumentación básica
utilizada para apoyar esa pretensión que se ejercita es que se está ante un
acto de naturaleza discrecional en el que se ha omitido la exigencia de
motivación establecida en el art. 54.1 f) de la L 30/1992, de 26 Nov., de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común
--LRJAP/PAC--. Esa principal tesis impugnatoria se desarrolla señalando que no
se está aquí ante un caso de nombramiento en el que se hayan de seguir
criterios de discrecionalidad técnica o de confianza política, sino, como ya se
ha dicho, ante un acto de naturaleza discrecional. A partir de lo anterior se
resalta que la Administración debe seguir la manera de actuación que es propia
de la discrecionalidad, esto es, decidir el nombramiento, no con total o
injustificada libertad, sino en función de las cualidades de los candidatos que
considere más relevantes para el mejor desempeño del cargo de Fiscal del TS. Y
que esto supone realizar esta doble tarea: fijar los criterios posibles a
seguir y la prioridad existente entre ellos; y optar por uno de ellos. Se
continúa afirmando que el criterio aplicado se debe expresar en la motivación,
para que sea posible el control jurisdiccional y conciliar así la
discrecionalidad con las exigencias del Estado de Derecho. Y desde la premisa
que supone todo lo que antecede se denuncia que la resolución impugnada carece
de toda motivación, en cuanto que ni ella, ni tampoco la propuesta del Fiscal
General del Estado, señalan cuáles son los méritos que se han considerado
relevantes para el nombramiento. TERCERO.- El análisis de esa cuestión
que suscita la parte recurrente exige arrancar, como punto de partida, de los
aspectos principales que presenta en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal
(L 50/1981, de 30 Dic.) la regulación del nombramiento para el cargo o destino
de Fiscal del TS. Tales aspectos están constituidos por lo siguiente: 1) Son
destinos en los que la capacidad específica para su desempeño está legalmente
concretada en estas dos exigencias: la pertenencia a la categoría segunda de la
Carrera Fiscal, esto es, a la de Fiscal equiparado a Magistrado; y contar con
quince años de servicio en la Carrera (arts. 34, 35 y 36). 2) El nombramiento
está constituido por una actuación compleja. Ha de informar previamente el
Consejo Fiscal, tras ese informe el Fiscal General del Estado ha de elevar al
Gobierno una propuesta de nombramiento, y es el Gobierno quien tiene reconocida
la competencia para realizar el nombramiento, que se hará por Real Decreto
(arts. 13, 14, 36 y 38). CUARTO.- Lo anterior es revelador de que en la
materia que aquí se está enjuiciando existe una regulación específica, además
con rango formal de ley, cuya aplicación resulta preferente frente a cualquier
otra que se le oponga, en virtud de la regla de la especialidad que rige en las
relaciones internormativas (Lex soecuakus derogat generalid). Esto hace
que haya de descartarse en el caso presente la procedencia de aplicar lo establecido
en el art. 54.1 f) de la L 39/1992 --LRJAP/PAC--, como se postula por la parte
actora. Por lo tanto, si el Gobierno ha ajustado su decisión (el nombramiento
que aquí se impugna) a la regulación legal que preferentemente era aplicable a
su actuación, y si esa regulación no impone la exigencia formal de motivación,
no hay razones legales para reputar inválida aquélla decisión. Pero es que
tampoco puede compartirse que se esté ante un caso de discrecionalidad
administrativa, que sea subsumible en el supuesto contemplado en el apartado f)
del antes citado art. 54 de la L 30/1992. Sin perjuicio del ulterior desarrollo
de lo que acaba de afirmarse, ya conviene adelantar que la competencia
reconocida por la ley al Gobierno en el nombramiento de Fiscales del TS lo que
exterioriza es una habilitación para que desarrolle la libertad de apreciación
que es propia de los conceptos jurídicos indeterminados, y no una potestad de
discrecionalidad administrativa. Y esto no se traduce en una libertad omnímoda
ni en una ausencia o imposibilidad de control jurisdiccional, sino simplemente
en esto; rige la constitucional interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE);
pero incumbe probar, a quien sostenga que fue incumplida, los hechos que
permiten apreciar que se obró con evidente error o clara irracionalidad. QUINTO.-
Y abundando en lo que antes se ha esbozando sobre la inexistencia de
discrecionalidad administrativa en el caso presente, lo que debe subrayarse es
lo siguiente: 1. La discrecionalidad administrativa es una figura cuyos
perfiles teóricos no son claros, como lo demuestran los enormes esfuerzos
doctrinales que se le viene dedicando, y la preocupación de los últimos
estudios por diversificarla en una amplia tipología y no reconducirla a un
único modelo. 2. No obstante lo anterior, suele haber coincidencia en aceptar
que, dentro de la proposición jurídica, la discrecionalidad opera respecto de
la consecuencia jurídica y no sobre el supuesto de hecho (de ahí que una de las
principales formas de su control vaya referida a los hechos determinantes). 3.
Es usual también aceptar que la potestad propiamente discrecional encarna,
frente a unos mismos hechos, la posibilidad de optar entre necesidades
diferenciadas y todas de interés general; y la consiguiente libertad de elegir
entre las distintas actuaciones administrativas que específicamente reclaman
cada una de esas singulares modalidades de interés general. Y es dentro de este
planteamiento donde cobra significación esa exigencia formal que se impone a
los actos discrecionales de incluir su motivación: esta es la exteriorización
del específico interés público por el que se opta para legitimar la actuación
administrativa elegida entre las varias posibles; y su finalidad es asegurar
más la inexistencia de desviación de poder que la ausencia de irracionalidad.
4. Suele asimismo admitirse la diferenciación entre potestades discrecionales y
potestades regladas a través de elementos constitutivos de conceptos jurídicos
indeterminados. En estas últimas hay un solo interés público, y la libertad de
que goza la Administración aparece referida al margen de apreciación que
necesariamente conlleva la individualización de la única actuación legalmente autorizada
para atender aquel interés, y que sólo genéricamente ha sido definida. Y para
ese margen de apreciación suele aceptarse la amplia extensión que existe hasta
el límite que representa la irracionalidad o la ostensible equivocación. Ello
es lo que explica que en la mayoría de las manifestaciones no esté establecida
la exigencia formal de la motivación. El control ha de ser realizado, pero no
desde la averiguación de cuál pudo haber sido el interés público legitimador de
la actuación administrativa, sino desde el diferente parámetro de la racionalidad
de esta última. 5. Los preceptos directamente reguladores del nombramiento de
Fiscales del TS, interpretados dentro del contexto normativo del que forman
parte, revelan que en esta materia no hay un elenco de variados intereses
públicos entre los que deba optarse, sino uno sólo: el mejor desempeño de la
plaza a la que se refiere el nombramiento; y la única actuación legalmente
autorizada al Gobierno, para dar satisfacción a dicho interés, es la dirigida a
elegir el candidato más adecuado para ese mejor desempeño. Ese «candidato más
adecuado» es, pues, el concepto jurídico indeterminado que define el único
contenido posible de esa competencia de nombramiento que tiene atribuido el
Gobierno. Y, por tanto, la libertad reconocida al Gobierno no es propiamente
una manifestación de discrecionalidad administrativa, sino una habilitación
para que desarrolle el margen de apreciación que resulta inevitable en la tarea
de individualización de ese «candidato más adecuado». 6. El legislador (con
independencia de la opinión que pueda merecer esa regulación, posiblemente
perfectible, pero vinculante para cualquier Tribunal) reconoce en estos
nombramientos al Gobierno un espacio de libertad para cuyo ejercicio no le
impone la exigencia formal de su motivación, pero que sí tiene como límite la
observancia del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad. SEXTO.-
La parte recurrente vierte en su demanda críticas frente a la jurisprudencia
anterior que, tras no reconducir esta materia a la discrecionalidad
administrativa, ha subrayado la libertad de designación legalmente reconocida
que ampara los nombramientos de la clase de la clase del que aquí se está
enjuiciando. Lo que antes se expresó explica suficientemente por qué no puede
hablarse aquí de discrecionalidad administrativa, ni procede aplicar esa
exigencia formal de motivación, exclusivamente establecida para los actos
discrecionales en el tan repetido apartado f) del art. 54.1 de la L 30/1994.
Mas, en un intento de apurar el razonamiento anterior, parece aconsejable
añadir lo siguiente: a) El sistema legalmente establecido para los
nombramientos de Fiscales del TS, después de fijar los requisitos mínimos para
aspirar a esos cargos, descarta que la antigüedad sea el criterio válido para
realizar la opción cuando sean varios los aspirantes. Lo cual supone también
rechazar que la antigüedad sea un necesario «plus», y que la no aplicación
mecánica de la misma exija una especial fundamentación. b) La elección para el
cargo de uno solo de ellos, entre todos los candidatos existentes, supone esa
libre apreciación que es inherente a la individualización de los conceptos
jurídicos indeterminados. Y en ese amplio margen hay que admitir, no sólo la
posibilidad de que exista una variedad de alternativas todas ellas igualmente
legítimas, sino incluso que, en ocasiones, sea difícil hallar concretas razones
de prioridad de un candidato frente a otros. c) La omisión legal de la
exigencia de motivación quizá tenga en lo anterior su explicación: la
imposibilidad de determinar en muchos casos las razones de prioridad; y la
conveniencia de que la necesaria elección de uno de los candidatos no se
traduzca en la minusvaloración profesional de los restantes. Por ello, el
legislador, más que poner el acento en la exigencia formal de motivación, ha
optado por preceder la decisión del nombramiento de unos trámites
procedimentales destinados a favorecer el acierto, y básicamente constituidos
por la propuesta del Fiscal General del Estado y la participación del Consejo
Fiscal, en cuanto órgano representativo de la Carrera Fiscal y conocedor de sus
miembros. d) Esa ausencia de motivación, conviene insistir en ello, no
significa el reconocimiento de una omnímoda libertad, ni una imposibilidad de
control. Siempre habrá de ser respetado el mandato constitucional de
interdicción de la arbitrariedad; y siempre podrán hacerse valer, a través de
la correspondiente impugnación, aquellos hechos y circunstancias que evidencien
que se incurrió en ostensible error o clara irracionalidad, y que, por este
último, aquel mandato no fue observado. SÉPTIMO.- La falta de motivación
se ha intentado reprochar también a partir de la afirmación de que el
nombramiento cuestionado ha significado un apartamiento de lo que era un
precedente claramente establecido: el consistente en conceder el nombramiento
de Fiscal Jefe que lo solicitara, con preferencia a otros candidatos que no lo
son. Y tampoco este reproche merece ser acogido, entre otras razones, porque la
existencia de ese precedente no ha sido debidamente probada. OCTAVO.- Procede
según lo antes razonado la desestimación del recurso
contencioso-administrativo, y no median circunstancias para hacer un
pronunciamiento sobre costas.
FALLAMOS
PRIMERO.- Desestimar el recurso
contencioso-administrativo interpuesto por la Sra. D.ª María Angeles G. G.
frente al RD 616/1999, de 16 Abr., al ser discutido conforme a Derecho este
acto administrativo en lo que aquí se ha discutido. SEGUNDO.- No hacer
especial pronunciamiento sobre costas. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-- Sr. Cancer Lalanne.-- Sr. Trillo Torres.-- Sr. Goded Miranda.-- Sr. González Rivas.-- Sr.
Martín González.-- Sr. Maurandi Guillén.