§72. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA DE DIECISÉIS DE JULIO DE DOS MIL UNO
Doctrina: Reconocimiento
de CAPACIDAD PARA SER PARTE por la LEC 1/2000 a las COMUNIDADES DE
PROPIETARIOS.
Ponente: José Miguel García Moreno.
* * *
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado
de instancia se dictó sentencia en los
referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:
"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Julián contra
"Comunidad de Propietarios calle M., núm. ...", debo declarar y
declaro haber lugar a la misma, declarando que la demandada no tiene derecho de
servidumbre alguna sobre el local propiedad de la actora, condenando al
demandado a estar y pasar por esta declaración, condenándole a retirar todos
los elementos propiedad de la Comunidad del referido local; con expresa
imposición de costas a la parte demandada". SEGUNDO.- Dicha
sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado
del recurso a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial
de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil arriba indicado, y después
de llevar a cabo en legal forma la práctica de la prueba solicitada en esta
segunda instancia, se señaló para la vista del recurso de apelación el día 5 de
julio de 2001, a las 12 horas, en que tuvo lugar con la asistencia de los
Letrados de las partes, que manifestaron lo que estimaron conveniente en
defensa de sus respectivas pretensiones, según consta en la oportuna acta,
quedando los autos conclusos para resolver.
PRIMERO.- La representación
procesal de la demandada "Comunidad de Propietarios calle M., núm.
..." de Soria ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia
dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Soria en fecha 28 de
marzo de 2.001, por la que se estimó la demanda promovida por D. Julián en
ejercicio de acción negatoria de servidumbres y se condenó a dicha Comunidad de
Propietarios a retirar los elementos de su propiedad del local comercial sito
en dicho edificio del que es titular el demandante. El citado recurso de
apelación se articula en las seis alegaciones del escrito de interposición, en
las que se imputa a la sentencia de instancia infracción de la doctrina
relativa al litisconsorcio pasivo necesario, de las normas del C. Civil
relativas a la constitución de las servidumbres y de la doctrina sobre el abuso
de derecho. SEGUNDO.- El litisconsorcio necesario es una figura de
construcción preferentemente jurisprudencial que opera como consecuencia de la
pluralidad de partes en el proceso cuando la presencia de éstas es exigida
tanto por razones de método y economía procesal como, cuando en atención a la
relación jurídico-material, se hace necesaria la intervención en el proceso
como demandados de todas aquellas personas físicas o jurídicas que puedan ser
afectadas por la resolución que haya de poner fin al litigio. Su finalidad es
la de mantener incólumes los principios del Derecho que preconizan que nadie
pueda ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio - manifestación del
derecho a la tutela judicial efectiva y a la interdicción de la indefensión
consagrados en el art. 24.1 de la Constitución Española- y el de la santidad de
la cosa juzgada, evitando la posibilidad de que sobre un mismo asunto recaigan
resoluciones contradictorias (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de
20-6-1984 , 20-3-1987 ,, 5-3-1993, 19-1-1995, 31-5 y 28-9-1999). Por ello, en
el poder dispositivo de las partes no entra la facultad de interpelar a quien
tuvieran por conveniente eludiendo la vocación al proceso de quien debería ser
llamado realmente al mismo, de manera que los Tribunales de Justicia, aún sin
denuncia de pare interesada, deben apreciar de oficio la excepción de
litisconsorcio necesario, cuando los llamamientos debidos al proceso no se han
producido. Así, como viene declarando con reiteración la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, para apreciar una situación de nexo litisconsorcial necesario
es preciso, en primer lugar, que exista entre presentes y ausentes del proceso
un vínculo común, una comunidad de riesgo procesal que haga que los ausentes no
bocados a la litis tengan un interés impugnativo evidente derivado de la
posibilidad de que la resolución que recaiga lesione o perjudique un derecho de
que éstos son titulares; en segundo, que ese nexo o vínculo común sea
inescindible, homogéneo y paritario, lo que supone una carga de intervención de
las partes, cuya razón se encuentra o bien en una norma expresa que así lo
establezca o bien en el principio general de que la indivisibilidad o
inescindibilidad de una cierta situación jurídica no permita un tratamiento separado
en relación a los diversos sujetos que en ella concurren; y, por último, que
los ausentes del proceso no hayan prestado aquiescencia a las pretensiones de
las partes, pues es innecesario traer al proceso a aquellas personas que, aún
estando implicadas en la relación jurídico-material, han demostrado de manera
formal y fehaciente su conformidad a determinados reconocimientos que de ellos
se pretendían (así, sentencias de 30-3-1979 , 30-1-1982, 7-10-1993 y
17-12-1994). En cualquier caso -como se hace constar en las sentencias del Tribunal
Supremo de 8-3-1989 , 9-6-1992, 7-6-1996 y 25-4-2.000- la excepción de litisconsorcio
pasivo necesario se extiende a los intervinientes directamente en la relación
jurídico-material debatida, pero no opera respecto de aquellos otros sujetos a
los que sólo les afecta dicha relación de una forma indirecta, refleja, mediata
o prejudicial por simple conexión. En el supuesto concreto sometido a la
decisión de esta Sala la excepción dilatoria de litisconsorcio pasivo necesario
es invocada por la parte demandada en su escrito de interposición del recurso
de apelación por no haber sido traídos al pleito en calidad de demandados todos
los condueños en régimen de propiedad horizontal del edificio sito en el núm.
... de la calle M. de esta ciudad, a quienes -según la tesis de la parte
demandada-apelante- afectaría directamente la sentencia estimatoria de la
demanda, porque el pronunciamiento de dicha sentencia viene referido a elementos
comunes en el régimen de propiedad horizontal, pero también a elementos
privativos de cada una de las tres viviendas existentes en el edificio. La
excepción dilatoria de litisconsorcio pasivo necesario ha sido correctamente
desestimada por la Juez "a quo" en la sentencia de instancia, toda
vez que la jurisprudencia del Tribunal Supremo para supuestos de hecho
similares al que es objeto del presente pleito -plasmada, por ejemplo, en la
sentencia de 6-5-1996- ha venido considerando que no tiene por qué extenderse
la legitimación pasiva a todos y cada uno de los copropietarios de un edificio
que se aprovechan de una pretendida servidumbre predial que recae sobre un
elemento privativo o sobre un elemento común de otro inmueble al que se reputa
predio sirviente, ya que los diversos condueños del edificio pretendidamente
dominante se hallan perfectamente representado por su Presidente, conforme a
las funciones que legalmente tiene atribuidas éste según el art. 12 de la Ley
de Propiedad Horizontal (art. 13 L.P.H. en su redacción vigente). En este
sentido resulta difícilmente cuestionable que la sentencia que estimase la
demanda interpuesta por la representación procesal de d. Julián San Juan Ortega
tan solo de una manera indirecta o refleja afectaría en sus derechos a los
condueños del edificio en régimen de propiedad horizontal sito en el núm. ...
de la calle M., porque el objeto del pronunciamiento de condena vinculado a la
declaración de inexistencia de servidumbre alguna sobre el local del que es
propietario el actor se refiere únicamente a elementos y servicios comunes del
inmueble en régimen de propiedad horizontal (principalmente el cuarto de calderas
al que se ha venido accediendo a través de dicho local, la chimenea de salida
de gases procedentes de la combustión de la caldera, la boca de hombre para registro
del depósito de combustible y el depósito acumulador de agua caliente
sanitaria) mas no a elementos privativos de las diversas viviendas existentes
en el edificio. La cuestión resulta aún más clara si se tiene presente que el
art. 6.1.5° de la Ley 1/2.000, de Enjuiciamiento Civil, ha venido a reconocer
de forma expresa la capacidad para ser parte de las entidades sin personalidad
jurídica a las que la ley reconozca dicha capacidad, supuesto en el que se encuentran
las Comunidades de Propiedad Horizontal a las que el art. 13.3 L.P.H. en su
redacción vigente (tras la aprobación de la Ley 8/1999, de 6 de abril) reconoce
la citada capacidad de forma indirecta, mediante el otorgamiento de su
representación en juicio al presidente. Así, pese que las comunidades de
propiedad horizontal carecen de capacidad o personalidad jurídica, la
legislación procesal les reconoce capacidad para ser parte a través de la
representación en juicio por medio del órgano u órganos a los que la
legislación especial en materia de propiedad horizontal les atribuye esta
función representativa, por lo que es evidente que en los supuestos, como el
presente, en que las acciones ejercitadas vienen referidas únicamente a
elementos comunes en el régimen de propiedad horizontal y no afectan
directamente a los derechos de los diversos propietarios es posible dirigir la
demanda únicamente frente a la comunidad de propietarios (que actuará representada
al efecto por su presidente o la persona que lo sustituya) sin necesidad
de traer al pleito como parte pasiva a
todos y cada uno de dichos propietarios. Decae, en consecuencia, el primero de
los motivos del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal
de la "Comunidad de Propietarios calle M., núm. ..." de Soria. TERCERO.-
El segundo de los motivos del recurso de apelación (articulado en la
alegación 4ª del escrito de interposición del recurso) sostiene que la
sentencia de primera instancia ha infringido las normas del C. Civil y la
doctrina jurisprudencial relativas a la adquisición de servidumbres por título
(voluntad del propietario del local que constituye el predio sirviente) o por
destino de padre de familia. Según resulta del art. 536 C. Civil las servidumbres
se establecen por la Ley o por la voluntad de los propietarios, denominándose
las primeras legales y las segundas voluntarias. En este mismo sentido los
arts. 537 y 539 de dicho Cuerpo Legal prevén la posibilidad de adquirir las
servidumbres, tanto continuas como discontinuas, aparentes y no aparentes, en
virtud de título, preceptuando el art. 594 C. Civil que "todo propietario
de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente
y en el modo y forma que bien le pareciere siempre que no contravenga a las
leyes y al orden público". Consecuentemente la voluntad de los
particulares encauzada a través de un negocio jurídico es reconocida por la Ley
como fundamental fuente de creación de servidumbres, debiendo entenderse la
palabra "título" en relación con la constitución de servidumbres como
el complejo negocio jurídico "ínter vivos" o "mortis
causa", gratuito u oneroso, que resulta idóneo para llevar a cabo la
modificación jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre
(sentencias del Tribunal Supremo de 6-12-1985 , 5-3, 30-4-1993 y 6-6-1997). En
cualquier caso ha de señalarse que para que el título constitutivo de la
servidumbre pueda producir efectos respecto de terceros de buena fe es preciso,
en principio, conforme a lo previsto en los arts. 2, 3 y 32 de la Ley
Hipotecaria, que el mismo conste inscrito en el Registro de la Propiedad;
aunque la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido que si la
existencia de la servidumbre se manifiesta ostensiblemente por signos
indubitados, su apariencia exterior le atribuye una publicidad equivalente a la
inscripción registral y, por tanto, surte efectos contra el adquirente del
inmueble que queda afectado por esa publicidad de hecho (así, sentencias de
21-12-1970, 20-5, 18-11-1992 y 14-12-1993, entre otras). En el supuesto
concreto que se somete a la decisión de esta Sala, la actividad probatoria
desarrollada en el curso del pleito resulta manifiestamente insuficiente para
acreditar de forma cumplida la realidad del negocio jurídico constitutivo de la
servidumbre de paso sobre el local del que es propietario D. Julián por parte
de la entidad promotora y propietaria inicial del edificio en régimen de
propiedad horizontal en el que está situado dicho local, "Promociones S.,
S.L.". En realidad no se ha propuesto ninguna prueba directa o
indirectamente encaminada a demostrar este extremo, ya que aunque es cierto que
el negocio jurídico constitutivo de la servidumbre no tiene por qué revestir
necesariamente forma escrita (en consonancia con el principio espiritualista o
de libertad de forma que rige en el Derecho Español en materia de contratos:
arts. 1.278 a 1.280 C. Civil) no lo es menos que los testigos propuestos por la
parte demandada ni siquiera fueron interrogados expresamente sobre la
existencia del negocio jurídico supuestamente otorgado por "Promociones
S., S.L." para la constitución de una servidumbre de paso sobre el local sito
en la planta baja del edificio del núm. ... de la calle M. de Soria, en virtud
de la cual el propietario de dicho local se viese obligado a tolerar el acceso
al cuarto de calderas del edificio a través del mismo y la instalación. de
diversos elementos comunes del sistema de calefacción y agua caliente del
edificio en régimen de propiedad horizontal, principalmente la chimenea de
salida de gases procedentes de la combustión de la caldera, la boca de hombre
para registro del depósito de combustible y el depósito acumulador de agua
caliente sanitaria (véanse las testificales propuestas por la parte demandada-apelante
a los folios 87, 89, 90 y 92 a 94 de los autos principales). A ello cabe añadir
que tampoco se ha acreditado documentalmente la existencia del título
constitutivo de la servidumbre de paso sobre el local propiedad del demandante
D. Julián, y en este sentido basta comprobar que en la escritura de declaración
de obra nueva y construcción otorgada por la compañía mercantil
"Promociones S., S.L." ante el Notario de El Burgo de Osma Sr. Ruiz
de Linares el día 11 de marzo de 1992 (obrante a los folios 100 a 107 de los
autos, y cuyo contenido no se ha visto desvirtuado por ninguna otra de las
pruebas practicadas) no se hace referencia alguna a la circunstancia de que el
local comercial situado en la planta baja del edificio en régimen de propiedad
horizontal (departamento núm. 1 resultante de la división horizontal) estuviese
gravado por alguna servidumbre constituida por voluntad expresa de la sociedad
mercantil propietaria del edificio en régimen de propiedad horizontal. Debe ser
rechazado, por lo expuesto, el motivo segundo apartado A) del recurso de
apelación. La constitución tácita de la servidumbre regulada en el art. 541 C.
Civil (adquisición por destinación o destino de padre de familia) parte como supuesto
de hecho imprescindible de una relación de servicio entre dos fincas,
susceptible de ser configurada como servidumbre predial si los dos fundos
perteneciesen a distintos propietarios, y viene a suponer una modalidad de
adquisición de la servidumbre derivada de la presunción fundada precisamente en
el signo aparente revelador de la voluntad del transmitente. Así, de acuerdo
con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (recogida, entre otras, en las
sentencias de 6-12-1985 , 6-4-1987, 31-1-1990 , 7-3-1991, 15-3-1993, 30-9-1994,
30-12-1995 y 18-3-1999) la adquisición de la servidumbre con apoyo en dicho
precepto requiere como presupuestos: a) Que tenga lugar la separación del
dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, o analógicamente
que se divida la finca pasando a formar dos distintas pertenecientes a
propietarios diversos, bien por venta, por disolución de comunidad, por efecto
de partición hereditaria o por cualquier otro título traslativo del dominio; y
b) Que al tiempo de dicha separación exista un signo aparente e inequívoco de
la servidumbre en favor de una de las fincas y a cargo de la otra, establecido
por el propietario de ambas, y que no se haga desaparecer ese signo o no se
consigne expresión contraria a la servidumbre en el título de enajenación de
cualquiera de ellas. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido aceptando
la posibilidad de aplicación del art. 541 C. Civil cuando se trate de la
adquisición o constitución de servidumbres aparentes como la de luces y vistas
(así, las ya citadas sentencias de 7-3-1991 y 30-12-1995) o la de paso
(sentencias de 18-11-1992, 15-3-1993 y 14-7-1995), y aún cuando no es eficaz el
signo exteriorizador de la servidumbre establecido por persona distinta del
propietario de los predios, sí lo es a los efectos del art. 541 C. Civil el signo
que proceda de un propietario anterior cuando haya sido mantenido por otro
propietario posterior o el propietario actual. Además la mera referencia
genérica en la escritura de compraventa a la circunstancia de que la finca sirviente
se encuentra libre de cargas no supone la destrucción del signo aparente ni
puede operar como declaración contraria al mantenimiento de la servidumbre
entre los predios dominante y sirviente (sentencias de 31-1-1990 , 9-3-1991 y
20-12-1997 ). Finalmente ha de señalarse que la jurisprudencia del Tribunal
Supremo ha venido aceptando la posibilidad de adquisición de servidumbres al
amparo del art. 541 C. Civil en los supuestos de fincas integradas en edificios
en régimen de propiedad horizontal, esto es de viviendas locales u otras partes
de un edificio susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida a
un elemento común de aquél o a la vía pública (por ejemplo, sentencias de
14-7-1995 y 20-12-1997 ). La sentencia dictada por la "juez a quo"
rechaza que el local propiedad del actor Sr. San Juan Ortega pueda verse
gravado por una servidumbre de paso a favor de las restantes viviendas situadas
en el edificio del núm. ... de la calle M. de Soria porque, si bien admite que
"el destino de padre de familia" como medio de constitución de la
servidumbre pueda operar cuando se produzca la división o segregación de la
finca pasando a formar dos distintas pertenecientes a propietarios diversos,
sostiene que en el presente caso únicamente consta la división del edificio en
virtud de una escritura de declaración de obra nueva inscrita en el Registro de
la Propiedad y que ésta "lo que
constata no es la segregación de fincas, sino la realización de una obra
nueva, que transforma la finca matriz en una nueva finca, una construcción, que
a su vez se puede dividir entre varios propietarios". Este argumento no
puede ser compartido por la Sala, porque la circunstancia de que la escritura
de declaración de obra nueva y división horizontal que obra en autos (folios
100 a 107) no haga referencia alguna a la enajenación a terceros de las
diversas fincas resultantes de la división horizontal no supone que no pueda
operar la previsión del art. 541 C. Civil si se acredita por los restantes
medios de prueba practicados en el proceso la concurrencia de los presupuestos
a los que el legislador anuda como consecuencia el nacimiento de la servidumbre.
Así, está acreditado por la prueba documental practicada (particulares
testimoniados de los autos de juicio de menor cuantía núm. 112/1994 del Juzgado
de Primera Instancia núm. 1 de Soria, a los folios 126 a 214) que D. Julián
adquirió la propiedad del local situado en la planta baja del edifico en régimen
de propiedad horizontal en virtud del auto de adjudicación dictado por dicho
Juzgado el día 24 de marzo de 1997 y consta igualmente que en el momento en que
se le entregó la posesión del local, el día 13 de julio de 1998, se hallaban
instalados en el mismo diversos elementos comunes del sistema de calefacción y
agua caliente del inmueble, en concreto la chimenea de salida de gases
procedentes de la combustión de la caldera y el depósito acumulador de agua
caliente sanitaria (véase el acta de la diligencia de entrega de la posesión al
folio 197 de los autos). Las manifestaciones de los diversos testigos
propuestos por la parte demandada-apelante acreditan que dichos elementos
fueron instalados por la sociedad promotora del edificio y propietaria de las diversas
fincas independientes resultantes de la división horizontal "Promociones
S., S.L." en el momento mismo de finalizar la construcción del citado
edificio (aún cuando dichos testigos no pudiesen precisar si la instalación
estaba finalizada antes del otorgamiento de la escritura de división
horizontal: respuestas de los testigos Sres. P. H., R. V. y M. R. a las
preguntas 2ª y 3ª del interrogatorio de la parte demandada y correspondientes
repreguntas del de la parte actora), por lo que es evidente que la posterior
enajenación de las viviendas y del local comercial (adquirido por el actor)
manteniendo la instalación de los elementos del sistema de calefacción y agua
caliente -signos externos de la servidumbre- en dicho local habría dado lugar a
la constitución de una servidumbre de la que deriva la obligación de . Julián
de soportar los elementos comunes de los que se benefician todas las viviendas
y locales existentes en el edifico en régimen de propiedad horizontal, y entre
ellos la chimenea de salida de gases procedentes de la combustión de la caldera,
la boca de hombre para registro del depósito de combustible, el depósito
acumulador de agua caliente sanitaria y las canalizaciones de desagües comunes
e instalaciones eléctricas a las que se refieren los extremos b) a e) del
dictamen pericial redactado por el arquitecto Sr. G. L. a instancia de la parte
actora-apelada, practicado como prueba en esta alzada. Las precedentes
consideraciones no se pueden aplicar, sin embargo, a la servidumbre de paso
que, según la tesis de la parte demandada-apelante, permitiría acceder al
cuarto de calderas del edificio desde el portal del inmueble a través del local
del actor y empleando al efecto la puerta que comunica el portal con dicho
local. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo la adquisición de
una servidumbre al amparo del art. 541 C. Civil requiere la existencia de un
signo aparente e inequívoco de la servidumbre en favor de la finca que se
pretende dominante, y ello supone que no puede ser considerado signo material
de la servidumbre "cualquier indicio existente sobre el terreno del que
luego, por una libre especulación, quepa entender cumplía el servicio o destino
que (...) pretende la parte que quiere beneficiarse de la existencia de dicha
servidumbre, porque, es preciso (...) que se compruebe o se constate un estado
o situación de hecho en el predio único o en ambos de que resulte visible y
fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado" (sentencias de
3-7-1982, 7-3-1991 y 18-3-1999). Es evidente en este sentido que la existencia
de una puerta que comunica directamente el local del que es titular el actor
con el portal del edificio en régimen de propiedad horizontal (representada en
los croquis anexos al dictamen pericial practicado en esta alzada) no puede ser
considerado un signo inequívoco de una servidumbre de paso en virtud de la cual
los propietarios y las viviendas del edificio puedan acceder al cuarto de
calderas precisamente a través del local comunicado con el portal del edificio,
porque en realidad la circunstancia de que el local comercial esté directamente
comunicado con el portal del inmueble y tenga acceso independiente a través de
éste (además del correspondiente acceso directo desde la vía pública) no es
sino una ventaja o comodidad establecida en beneficio de dicho local comercial
de la que no cabe deducir que éste se halle gravado con la carga de tener que
tolerar o permitir el paso o tránsito de terceros hasta el cuarto de calderas
del edificio en régimen de propiedad horizontal. La precedente conclusión no
puede considerarse desvirtuada por el hecho de que el local en planta baja del
que es titular D. Julián se halle directamente comunicado con el cuarto de
calderas del edificio, y en este sentido ha de señalarse que dicha comunicación
directa de las dos dependencias del inmueble en régimen de propiedad horizontal
(un elemento privativo y un elemento común) no tiene la condición de signo
inequívoco y aparente de servidumbre de paso de la que se derive como consecuencia
necesaria que el único acceso posible al cuarto de calderas sea a través del
local comercial en planta baja, máxime si se tiene presente que del informe del
perito Sr. G. L. y de la diligencia de ratificación de éste se desprende
incuestionablemente la posibilidad de apertura de una puerta que comunique
directamente el vestíbulo de independencia de la zona de calderas con zonas
comunes de la edificación, y entre ellas señaladamente el portal del inmueble. CUARTO.-
La argumentación desarrollada en el precedente fundamento de derecho de la
presente resolución conduce a la parcial estimación del recurso de apelación
interpuesto por la representación procesal de "Comunidad de Propietarios
calle M., núm. ..." de Soria contra la sentencia de primera instancia, la
cual ha de ser revocada en cuanto declara que dicha Comunidad de Propietarios
carece de derecho de servidumbre alguna sobre el local propiedad del actor y en
el pronunciamiento de condena a la retirada del citado local de todos los elementos
propiedad de la Comunidad. En realidad el citado pronunciamiento de condena
(copia literal en este punto de la demanda rectora del pleito) es consecuencia
de la absoluta inconcreción de que adolece la citada demanda, en la que, pese a
señalarse que se ejercita una acción negatoria de servidumbre encaminada a
obtener el cierre de la puerta de acceso al local comercial desde las zonas
comunes de la edificación (hecho 2º párrafo 2º), se interesa finalmente la
retirada del local de "todos los elementos propiedad de la Comunidad",
sin ni siquiera enumerar o concretar dichos elementos comunes. La instalación
en el local de diversos elementos comunes del sistema de calefacción y agua
caliente del edificio en régimen de propiedad horizontal, por signos externos
que permiten la constitución de la servidumbre al amparo del art. 541 C. Civil,
y la concurrencia de los restantes presupuestos que dan lugar al nacimiento de
la servidumbre por destino de padre de familia, determinan la desestimación de
la acción negatoria de servidumbre respecto de dichos elementos comunes y de la
consiguiente acción de condena enderezada a conseguir la retirada de los mismos
del local comercial del que es propietario el actor, sin que a estos efectos
quepa aceptar el argumento esgrimido en la demanda en el sentido de que el
actor adquirió una finca libre de cargas y gravámenes, porque lo cierto es que
en la descripción del local comercial en el edicto que anunció su subasta y en
el correspondiente auto de adjudicación (folios 141 y 177 a 179 de los autos)
no se hacía constar que la citada finca se hallase "libre de cargas y
gravámenes" y a ello cabe añadir que, de acuerdo con la ya expuesta
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la mera referencia genérica en
la escritura de compraventa o en la descripción registral de la finca sirviente
a la circunstancia de que ésta se encuentra libre de cargas no supone la
destrucción del signo aparente ni puede operar como declaración contraria al
mantenimiento de la servidumbre entre los predios dominante y sirviente. En
cualquier caso, ha de señalarse que la permanencia en el local comercial
propiedad del actor de alguno de los elementos comunes del sistema de
calefacción y agua caliente del edificio (básicamente la chimenea de salida de
gases procedentes de la combustión de la caldera, la boca de hombre para
registro del depósito de combustible y el depósito acumulador de agua caliente
sanitaria) conlleva la posibilidad de que los restantes condueños en régimen de
propiedad horizontal accedan a dicho
local a los efectos de realizar las reparaciones precisas en los términos
previstos por el art. 9.1 c) y d) L.P.H. en su redacción vigente. Por el
contrario, procede la desestimación del recurso -y la consiguiente confirmación
de la sentencia de instancia- en lo que respecta a la declaración de que el
local propiedad del demandante no se halla gravado por una servidumbre de paso
en virtud de la cual los restantes condueños en el régimen de propiedad
horizontal pueden acceder al cuarto de calderas del edificio a través de dicho
local comercial, toda vez que no puede considerarse adquirida dicha servidumbre
de paso por destinación de padre de familia (por faltar el signo externo
inequívoco de la servidumbre, conforme a lo ya razonado), y el éxito de la
acción negatoria de servidumbre no requiere que el actor pruebe la inexistencia
de la servidumbre o derecho real pretendido por el demandado, al ser un
principio general del Derecho que la propiedad se presume libre, de suerte que
es a aquél que sostiene la existencia de limitaciones a quien incumbe probar
éstas (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 11-10-1988, 27-2-1993 y
23-6-1995). Esta conclusión no se ve en absoluto desvirtuada por la invocación
de la figura del abuso de derecho que se contiene en la alegación quinta del
escrito de interposición del recurso de apelación. El abuso de derecho es una
figura de equidad para la salvaguarda de intereses que todavía no han alcanzado
una específica protección jurídica, que se desarrolló a partir de la importante
sentencia del Tribunal Supremo de 14-2-1944 , y que requiere para ser
apreciada, el uso de un derecho objetiva y externamente legal que daña un
interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica de forma inmoral
o antisocial, manifestada subjetivamente (voluntad de perjudicar o "animus
nocendi" o bien ausencia de interés legítimo imputables al sujeto que
incurre en el abuso) o en forma objetiva (anormalidad en el ejercicio del derecho),
tal como señalan, además de la citada, las sentencias de 28-6-1989, 11-5-1991 ,
3-1-1992 , 13-2-1995, 29-7-1996 y 20-2-1997. En el supuesto concreto que se
somete a la consideración de esta Sala, es claro que el ejercicio de la acción
negatoria de la servidumbre de paso no puede ser reputado abusivo, pues
responde al interés legítimo del propietario del local comercial de evitar el
acceso ilimitado de los restantes condueños a través de dicho local -con las
consiguientes molestias e incluso depreciación del local que ello comporta-,
máxime si se tiene presente que de la prueba pericial practicada en esta alzada
se desprende incuestionablemente la posibilidad de apertura de una puerta que
comunique directamente el vestíbulo de independencia de la zona de calderas con
el portal del inmueble y evite el tránsito a través del local del actor.
QUINTO.- La parcial estimación del recurso de apelación y, en consecuencia, de
la demanda rectora del pleito determina que no se haga expreso pronunciamiento
respecto de las costas de ambas instancias (arts. 523.2 y 896 párrafo 3°
"a contrario sensu" L.E.Civil). Vistos los preceptos legales citados
y demás de común y pertinente aplicación
Que estimando parcialmente el
recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Muro Sanz en nombre y
representación de la "Comunidad de Propietarios calle M., núm. ..."
de Soria contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 2
de Soria el día 28 de marzo de 2.001 en los autos de juicio de menor cuantía n°
358/2.000 de ese Juzgado, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución;
y en su lugar, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador
Sr. Palacios Belarroa en nombre y representación de D. Julián debemos declarar
y declaramos que la Comunidad de Propietarios demandada carece de servidumbre
de paso a los efectos de acceder al cuarto de calderas del edificio sobre el
local propiedad de D. Julián que es descrito en el hecho primero de la demanda,
condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y absolviéndola
de los restantes pedimentos contenidos en la demanda, todo ello sin hacer
expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias. Así por
esta sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos. José Ruiz Ramos.- José Miguel García Moreno.- María del
Carmen Martínez Sánchez.