§55. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES DE NUEVE DE JULIO DE DOS MIL UNO
Doctrina: MEDIDAS
CAUTELARES. En la LEC 1/2000 no se acoge un modelo de numerus clausus.
Ponente: Guillermo Roselló Llaneras.
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PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado
Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.15 de Palma, en fecha 4 de junio de
2001, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: "Denegar la solicitud de
medidas cautelares instada por la parte actora frente a la codemandada
"S., S.L.". SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se
interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que
fue admitido, y dada una tramitación preferente al recurso, se señaló para
votación y resolución el día 2 de julio del presente año, quedando el presente
recurso concluso para dictar la correspondiente resolución. TERCERO.- En
la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Se
aceptan los razonamientos de la resolución apelada en lo que no se opongan a
los que siguen. PRIMERO.- Para una mejor comprensión y resolución del
presente recurso interpuesto contra el auto que deniega la medida cautelar
reiterada, se precisa partir de los siguientes extremos: A.- La "Comunidad
de Propietarios del Edificio S." de esta ciudad y varios copropietarios
formulan demanda de juicio ordinario contra la entidad promotora "S.,
S.L.", el arquitecto superior D. José, el arquitecto técnico D. Javier
Juan y entidad constructora "E., S.L.", sobre responsabilidad decenal
por vicios constructivos del derogado artículo 1.591 del Código Civil por la
que interesan sentencia declarando que el citado edificio adolece de los vicios
ruinógenos y desperfectos, tanto en elementos comunes como en las viviendas
privativas, que se denuncian, y se condene a los demandados solidariamente, o
en otro caso mancomunadamente y en la proporción que para cada uno de ellos se
fije, a repararlos, o, subsidiariamente, a indemnizar a los demandantes en las
cantidades que se determinen y sean necesarias para llevar a cabo las
reparaciones, con más los daños y perjuicios que se determinen en ejecución de
sentencia. Mediante otrosí interesa la adopción de la medida cau telar urgente
frente a la promotora codemandada "S., S.L.", consistente en la
prestación de fianza suficiente para asegurar, en su caso, el pago de una
cantidad de dinero que cubra las posibles responsabilidades, más intereses y
costas, o, en su caso, de cualquier otra medida que tendente al mismo fin y a
juicio del juzgador pudiera adoptarse, estimando que concurren motivos de urgencia
suficientes y que la audiencia podría frustrar la medida cautelar solicitada,
al tener un capital social de 36.000.000 de pesetas y no haber hallado ningún
bien inmueble inscrito a su nombre, salvo el solar donde se ubica el edificio.
Al propio tiempo y también mediante otrosí solicita embargo preventivo sobre
bines de los demás codemandados, medida cautelar a acordar con audiencia de los
mismos. B.- Por escrito de fecha 6 de abril de 2001 y a requerimiento del
juzgado, la parte demandante fijó la cuantía del proceso en 13.547.800 pesetas
y concretó la medida cautelar urgente solicitando la prestación de fianza en
forma de aval bancario de duración indefinida por valor de 18.500.000 pesetas,
sin necesidad de prestar caución o, de estimarlo el juzgador necesario,
acordara su prestación en forma de aval bancario y por importe máximo de
150.000 pesetas. C.- Por auto de fecha 10 de mayo pasado el juzgado acuerda denegar
la solicitud de la medida cautelar urgente y convocar a las partes en relación
a las restantes, argumentando que la fianza solicitada por la parte demandante no
figura entre las medidas especificas del artículo 727 de la LEC y sin que pueda
el tribunal adoptar aquellas que estime pertinentes, y, "el embargo
preventivo se solicita inaudita parte, por lo que hay que dudar razonablemente
de la extrema urgencia con que el actor exige la prestación de fianza, y que
las medidas han de guardar debida proporción con la tutela judicial solicitada,
y de adoptarse ambas medidas se estaría garantizando al actor el doble de lo
que reclama". D.- Notificada la anterior resolución a la parte demandante,
interpone recurso de reposición contra la denegación de la medida cautelar
urgente, que le fue inadmitido por proveído de fecha 22 de mayo del año en
curso y, curiosamente, ordena dar traslado a la parte actora a fin de que manifieste
si conforme a lo dispuesto en el artículo 736. 1 desea interponer recurso de
apelación, o, si a la vista de lo alegado en el escrito del recuso que se le
inadmite, desea reproducir su petición de medida cautelar a la vista de nuevas
circunstancias; y por escrito de fecha 25 de mayo siguiente la parte demandante
opta por reiterar la solicitud de la medida cautelar urgente alegando haber
tendido conocimiento de nuevas circunstancias que justifican la reiteración,
por un lado, la reducción de capital realizada por la entidad codemandada,
pasando a un capital social de 3.000.000, y, por otro, el conocimiento, tras el
examen de la documentación solicitada al Ayuntamiento de Palma, de la
existencia de una cuenta bancaria en "Caja L. " de la que es titular
dicha entidad, por lo que solicita, alternativamente y por orden de
preferencia, se adopte la medida cautelar de prestación de fianza en forma de
aval bancario de duración indefinida por valor de 18.500.000 pesetas, o bien,
el embargo preventivo de la cuenta bancaria señalada por la misma cantidad o la
que pueda efectuarse, insistiendo en la improcedencia de prestar caución para
responder de los daños y perjuicios, o en su caso, se señale para la primera
medida en forma de aval bancario y por importe máximo de 150.000 pesetas, y
para la segunda, en forma de aval bancario por importe del interés del dinero
al 0.01% anual de la cantidad que efectivamente pueda embargarse. E.- Por auto
de fecha 4 de junio pasado el juzgado acuerda denegar la solicitud de medidas cautelares
instada por la parte actora frente a la codemandada "S., S.L.", por
considerar inadecuada la prestación de aval bancario y por no haberse
acreditado que las circunstancias han variado respecto de la inicial solicitud.
Dicha resolución constituye el objeto de la presente apelación al haber sido
recurrida por la parte solicitante alegando que la reducción del capital social
y la existencia de una cuenta bancaria a nombre de la codemandada le eran
desconocidas al solicitar inicialmente la medida cautelar que le fue denegada,
y, respecto a la improcedencia de la medida consistente en aval bancario por no
hallarse prevista en el artículo 727, infringe el artículo 721 que faculta la
adopción de cualquier medida que se estime necesaria para asegurar la tutela
judicial efectiva y, entre ellas, cabe la constitución de un aval bancario,
para finalizar que l a urgencia se deriva del peligro de disolución de la
sociedad creada exclusivamente para la promoción del edificio de autos por un
grupo familiar. SEGUNDO.- Le asiste la razón a la parte apelante cuando
afirma que el juzgador de instancia a infringido el artículo 721 de la LEC de
2000 al rechazar por improcedente la medida cautelar consistente en la
prestación de aval bancario de duración indefinida en garantía del importe de
las reparaciones por no hallarse r contemplada en el artículo 727 de la
indicada Ley puesto que olvida que no hay "numerus clausus" de
medidas desde el mismo momento que el citado artículo 721 dispone que
"bajo su responsabilidad, todo actor, principal o reconvencional, podrá
solicitar del tribunal, conforme a lo dispuesto en este Título, la adopción de
las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de
la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia -eventualemente-
estimatoria que se dictare", y la propia Exposición de Motivos proclama
"... esta Ley ha optado por sentar con claridad las características generales
de las medidas que pueden ser precisas para evitar que se frustre la
efectividad de una futura sentencia perfilando unos presupuestos y requisitos
igualmente generales, de modo que resulte un rimen abierto de medidas
cautelares y no un sistema de número limitado o cerrado...", y si bien es
cierto que al regular específicamente las medidas cautelares consideradas
"clásicas" en el artículo 727 no contempla la solicitada por la parte
actora, no lo es menos que, también, la 11ª se refiere a "aquellas otras
medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las
leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela
judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el
juicio". Ahora bien, lo que no puede negarse es que el actor solicitante
de cualquier medida cautelar debe justificar "cumplidamente" la
concurrencia de los presupuestos legales exigidos para su adopción, acompañando
a la solicitud los do cumentos que la apoyen u ofrecer la práctica de otros
medios para su acreditamiento, es decir, el "fumus boni iuris" o
apariencia de buen derecho, el peligro de la mora procesal y la prestación de
caución, conforme exige de manera taxativa el artículo 732 de la vigente LEC y
tratándose, como en el caso, de la reproducción de adopción de medidas
cautelares urgentes inaudita parte por haber cambiado las circunstancias
existentes en el momento de la petición al formular la demanda, le incumbe
igualmente acreditar que concurren razones de urgencia o que la audiencia
previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, según dispone el
artículo 733.2 de la LEC. Pues bien, en la pieza separada abierta para la adopción de las medidas cautelares no
aparecen medios de prueba suficientes para acreditar la concurrencia de sus
presupuestos legales, ciertamente no exigidos de manera expresa para las
medidas urgentes pero necesarias para convencer al j uzgador, y, lo que es más
importante, las razones de urgencia alegadas para su adopción sin previa
audiencia de la entidad codemandada "S., S.L.", cual es su inmediata
disolución, ya que de la simple nota informativa del Registro Mercantil
aportada se desprende que la misma se constituyó por tiempo indefinido y que se
halla operativa en la actualidad, y si bien es cierto que se ha producido una
importante reducción de su capital social no lo es menos que la misma data de
fecha muy anterior a la formulación de la demanda y debió ser alegada en la
petición inicial denegada y firme por el propio error de impugnación de la
parte solicitante, quedándole siempre abierta la puerta de la responsabilidad personal
de los administradores para el caso de una negligente actuación o la
desaparición de hecho de la sociedad en caso de resultar condenada mancomunadamente
y devenir insolvente a causa de la reducción del capital supuestamente
realizada en perjuicio de los posibles acreedores. En definit iva, si la
urgencia viene motivada por la necesidad imperiosa de proteger determinados
derechos, en aquellos supuestos en los que de no procederse a su inmediato
amparo se podría producir una insatisfacción definitiva, aunque luego se
otorgara la tutela judicial en la sentencia la misma no es predicable respecto
a la supuesta disolución de una sociedad viva al formular la petición con base
en la simple sospecha de que se constituyó exclusivamente para la promoción del
edificio, que aconseje adoptar la medida cautelar inaudita parte, máxime cuando,
como en el caso, nos hallamos ante la petición de una medida posterior a la
demanda en la que se precisa que se fundamente en hechos nuevos que no han sido
acreditados como tales, según prevé el artículo 730.4 de la LEC de 2000. Por
todo lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la resolución
apelada en cuanto deniega la reproducción de medidas cautelares urgentes. TERCERO.-
Que con respecto a las costas de esta alzada y de acuerdo con lo previsto
en el artículo 398, en relación con el 394 de la L.E.C. de 2000, resulta ocioso
cualquier pronunciamiento.
DESESTIMAR
el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª
María Rosa Pozo Pascual en nombre y representación de "Comunidad de
Propietarios del Edificio S." de esta ciudad y otros, contra la resolución
de fecha 4 de junio de 2001, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del
Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Palma, en incidente de medidas
cautelares, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia,
DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos. 2) No se hace
especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada. Así por este auto del que
se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la
pronunciamos, mandamos y firmamos. José Miguel Bort Ruiz.- Guillermo Rosselló
Llaneras.- Catalina María Moragues Vidal.