§39. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ DE VEINTIOCHO DE JUNIO DE DOS MIL UNO
Doctrina: INCONGRUENCIA
PROCESAL. La LEC 1/2000 no admite la incongruencia ultra petita.
Ponente: Manuel de la Hera Oca.
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PRIMERO.- Formulado recurso de apelación
ante el Juzgado de Primera Instancia de Puerto de Santa María Número Tres por
la representación procesal de Dª Eloína y contra la Sentencia dictada el día 17
de enero de 2001 por el citado Juzgado en el Juicio de Menor Cuantía número
178/99, se recibieron las actuaciones en la Audiencia Provincial, se formó el
oportuno Rollo para conocer del recurso y se entregaron al Ponente para estudio
y propuesta de resolución. SEGUNDO.- Verificado lo anterior y reunida la
Sala al efecto, previa deliberación y a propuesta del Ponente, se acordó el
Fallo que se expresará.
PRIMERO.- Examinadas las actuaciones, resulta que la parte apelante objeta a la
sentencia recurrida: a) La desestimación total de sus pedimentos contenidos en
la súplica de la demanda, cuando la realidad es que se han admitido por la
demandada los hechos constitutivos de varias de las pretensiones ejercitadas.
b) La declaración del derecho de la actora a una indemnización por razón de
adquisición del dominio de parte de la pared de autos en virtud de accesión
invertida, cuya indemnización nadie ha solicitado que se conceda ni se otorgue.
c) La imposición de costas de la primera instancia. A tales extremos ha de
ceñirse la resolución que ahora se dicta, entendiendo desde ahora que, ciertamente,
las concretas tutelas solicitadas en la súplica de la demanda, a los ordinales
1 °, 2° y 3°, deben ser acogidas, ya que aparecen admitidas por la demandada
tanto la propiedad exclusiva de la actora sobre la pared de cerramiento de su
propiedad sobre parte de cuyo espesor se ha elevado la construcción de referencia;
como la privación de la posesión íntegra de la pared citada, como consecuencia
del apoyo sobre parte de aquella de la nueva pared alzada; y la naturaleza
privativa de la actora, no medianera, del referido muro de cerramiento. Tales
pronunciamientos solicitados, por admitidos a los Hechos Primero a Quinto de la
contestación a la demanda, deben ser realizados. lo que implicaría la
estimación parcial de la demanda al menos en esos tres extremos, y, en lo menester,
en una parte del 5°, que recoge la petición de que se man de estar y pasar a la
demandada por los anteriores. Tal aseveración obliga desde luego a acoger el primero
de los motivos de la apelación entablada por una mínima razón de congruencia
con la delimitación por las partes del objeto del litigio y la configuración
del marco fáctico de la relación jurídica en litigio, de la exclusiva
competencia de éstas. SEGUNDO.- Dicho lo anterior, es preciso examinar
si, como dice la misma apelante, la sentencia es irregular por no ser
congruente su Fallo con la pretensión deducida que fue la del derribo de lo
edificado, y haber otorgado en cambio "más de lo pedido" o sea una indemnización
por nadie solicitada. El artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de
1.881 niega al juzgador la posibilidad de separarse de los términos en que el
debate se desenvolvió, lo que viene a su vez corroborado por el vigente
artículo 218-1 de la vigente Ley de Enjuiciar. En el presente caso, establecidos
por las partes los límites de la contienda en sus escritos de demanda y
contestación, y situados éstos en el exclusivo examen de si existía edificación
con mala fe en suelo ajeno y ejercitada por el actor la acción de demolición,
no podía de ninguna manera condenar al demandado apelado a indemnizar a los actores
basándose en un derecho que al mismo correspondería ejercitar por v ía de
reconvención, pero que en ningún modo ejercitó, apareciendo estimada una acción
no ejercitada por las partes. Y siendo cierto que la acción de demolición era
la única ejercitada en este proceso, con base en el artículo trescientos
sesenta y tres del Código Civil es también cierto que por vía de mera excepción
se había alegado por la demandada la existencia de buena fé en su proceder que
debería llevar a obstar la pretensión de la actora al darse los requisitos
previstos por la doctrina y la jurisprudencia para estimar existente la
accesión invertida. Pese a ello se conviene con el apelante en que no existe
reconvención; no se ha formulado en ninguna de las maneras por el demandado una
pretensión declarativa del dominio o de la adquisición del mismo en virtud de
la doctrina de creación jurisprudencial llamada de la acción invertida
(sentencias de 31 de mayo de 1.949 ; 2 de diciembre de 1.980 ; 17 de junio de
1.961 , 26 de julio de 1.971 , 27 de octubre de 1.973 y 3 de marzo de 1.970 ).
Y, citando literalmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de
1.985, que recoge la doctrina mantenida por otras anteriores, en línea jurisprudencial
no alterada, "la exigencia de congruencia no supone una literal y rígida
conformidad a las peticiones de las partes, sino racional y flexible y
existente por ello siempre que se guarde la debida adecuación a los
presupuestos fácticos de la litis (sentencia de veintiocho de enero de mil
novecientos ochenta y cinco), concordancia que permite hacer extensible el
fallo a las lógicas y naturales consecuencias derivadas del tema planteado así
como a todos los puntos que completen y precisen el mismo y a los que se
encuentren implícitos en la controversia; siendo también cierto que la acción
se identifica con los hechos; pero de esa doctrina legal forma parte asimismo
la constituida por, entre otras, la sentencia de siete de mayo de mil
novecientos ochenta y uno y las allí referidas de siete de mayo de mil novecientos
sesenta y cinco , veintitrés de junio de mil novecientos sesenta y seis y
veintiocho de noviembre de mil novecientos setenta, que proclaman que el
principio jurídico procesal de la congruencia, recogido en el invocado artículo
trescientos cincuenta y nueve de la Ley de Enjuiciamiento civil, obliga a los
órganos jurisdiccionales que han entendido en el conocimiento de la demanda, no
sólo a la concordancia y armonía entre las pretensiones oportunamente deducidas
y la parte dispositiva de las sentencias, sino también a no separarse ni de las
cuestiones de hecho ni de las de derecho que los litigantes hayan sometido a su
conocimiento, estándoles vedado el alterar la causa de pedir transmutándola en
otra diferente porque haciéndolo quedaría alguno de los contendientes sin la
posibilidad de alegar y practicar pruebas sobre problemas no planteados o que
no lo fueron con la exigible claridad, con la consiguiente indefensión,
infringiénd ose los aforismos "sententia debet esset conformis
libello" y "ultra quod in iudicium est, potestas iudicis excedere non
potest"; supuesto éste, de concreto y aislado ejercicio de una pretensión
perfectamente identificada que es el ofrecido en la litis traída a la consideración
de esta Sala en que aparece nítidamente pues el "derribar a su costa"
los demandados es pretensión "básica" y también "única"
ejercida, distinguible del de ejercicio acumulado de varias, como en los casos
de las sentencias de esta Sala en tres de marzo de mil novecientos setenta y
nueve, veinticinco de abril de mil novecientos setenta y tres y treinta de
noviembre de mil novecientos setenta y dos en que se propusieron varias
acciones y que pudo ser el del juicio de que el presente recurso dimana si se
hubiera acogido la parte demandante (lo que no ha hecho, según se deja
largamente comprobado) junto con la pretensión de demolición a la figura de la
accesión invertida crearla para el supuesto de construcciones e xtralimitadas,
carente de regulación específica en nuestro derecho positivo y pensada
justamente para eludir las consecuencias de la rígida aplicación del régimen de
la construcción en suelo ajeno, con materiales propios y de buena fe,
eliminándose merced a tal doctrina efectos exorbitantes, corrigiendo el
artículo trescientos sesenta y uno del Código Civil en el único sentido de
privar al dueño del terreno invadido de buena fe, del derecho a hacer suya la
obra, atribuyendo para ello a quien ejecutó la onmisión de buena fe, el derecho
de hacer suyo el terreno ocupado en propiedad ajena previa la correspondiente
indemnización, que es lo que en sustancia ha pronunciado la sentencia impugnada
por estos motivos con el loable propósito de zanjar las diferencias entre los
litigantes aunque partiendo de un "factum" distinto del
cuidadosamente acotado por la parte actora y distinto del mismo ya que la
demolición es derecho que asiste al dueño del terreno ocupado pero sólo frent e
al edificante de mala fe, consistiendo la incorrección de la sentencia denunciada
por los motivos en examen en que, al tenerse que desestimar la acción de demolición
por faltarle el presupuesto de la mala fe del edificante y darse el caso de una
invasión de terreno ajeno efectuada de buena fe, satisface la pretensión
("básica y única recuérdese una vez más") de demolición,
singularmente ejercitada con exclusión de toda otra, extrema y falta del
presupuesto de la mala fe, improcedente pues, por la protección de la propiedad
del accionante de una forma menos enérgica ("id est" adquirir, sin
perjuicio del aspecto indemnizatorio, la propiedad del terreno ocupado por la
inmisión), operándose así un cambio de la pretensión expresamente excluido por
la parte demandante; siendo de resaltar últimamente que si el hecho de la
inmisión es común a la pretensión única ejercitada y a la estimada por la
Audiencia pues si, efectuada de mala fe hubiera prosperado en sus propios términos conforme al a rtículo
trescientos sesenta y tres del Código Civil pero que no habiendo mala fe sino
buena fe, se satisface de otro modo al que presta su ausencia la parte
demandante al no recurrir de la sentencia y ante una primera consideración
aparece contrario el estimar estos motivos por incongruencia a la economía
procesal y hasta al derecho fundamental de obtener de los Tribunales la tutela
efectiva de intereses legítimos a que les obliga el artículo veinticuatro de la
Constitución al deferirse a otro proceso ulterior el tratamiento de las consecuencias
que conlleva el haberse invadido y ocupado el predio ajeno aunque procediendo
de buena fe, con todo, la estimación de la pretensión excluida por la parte
demandante y por lo mismo incorrectamente reflejada en el fallo, lo ha sido
fijando una indemnización..., que, al no haberse propuesto, ha quedado al
margen del tratamiento contradictorio, con menoscabo de las posibilidades de la
defensa de la parte demandada, aquí recurrente, a quien no fue formalmente
exigida en la instancia, por lo cual el tema que se examina no es puramente de
técnica procesal; debiendo, en suma, prosperar estos motivos por incongruencia,
.. con el reiterado argumento de que "la acción de demolición pedida por
el actor, no puede ser sustituido por una indemnización que los de- mandados
hubieran de pagarle equivalente al valor del terreno sobre el qué su
construcción se excedió, pues ello exigiría un planteamiento por parte del propietario
de la edificación en tal sentido que el mismo pudo hacer por vía reconvencional".
La anterior doctrina legal, suficientemente asentada y referida precisamente al
caso de que se trata en este proceso, impide, so pena de incongruencia por
"ultra petitum ", amparar un pronunciamiento como el efectuado en la
sentencia de instancia, ya que no se ha reconvenido delimitando el objeto del
proceso, junto al actor, estableciendo el dubium en el sentido de si debía o no
ser declarado el derecho de la demandada a hacer propio la parte de pared
ocupada mediante la construcción realizada, por lo que ha de ser acogido en
principio el segundo de los motivos de la apelación, sin perjuicio de examinar
el valor de la alegación de la accesión invertida por mera vía de excepción. TERCERO.-
En este trance, ha de declararse que la oposición de la excepción indicada
solo puede tener el efecto de obstar al pronunciamiento principal de los pedidos
por el actor, sin ser apta para fundar otros más propios del ejercicio de
acciones introducidas en forma en el proceso y que deberían dar lugar a la
efectiva contradicción sobre sus plenos efectos. Dicho en otras palabras: la
proposición de la excepción equivale a la simple petición de desestimación de
la demanda por estar justificada la acción de la demandada a causa del consentimiento
expreso y anterior, según postula, de la ahora actora; y el efecto de la
estimación de la excepción solo podría ser la desestimación de la demanda en el
concreto aspecto para el que se proponía, pero no el de la declaración de
derechos a favor del demandado, ni el reconocimiento de su dominio respecto de
la parte de muro usado para elevar la nueva pared o de una servidumbre de apoyo
de pared o de adquisición de medianería, acciones no empr endidas por la
demandada en este proceso, ni discutidas en su seno. Por lo demás, es lo cierto
que la oposición de la referida excepción (que viene precedida y amparada por
la protesta del ejercicio civiliter de los derechos y de la propia buena fé que
se niega a la actora) impone a la demandada la obligación de probar debidamente
que al edificar esa pared estaba autorizada por Dª Eloína para usar el muro de
la actora en propio beneficio, tanto conforme al artículo 1.214 del Código
Civil hoy derogado pero en vigor al tramitarse el proceso, sino también del
actual 217-3 de la Ley 1 /2000, de enjuiciamiento Civil, que impone al
demandado o al actor reconvenido la obligación de probar los hechos que
impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos o
determinantes del derecho del actor. CUARTO.- Dicho esto, no se entiende
que la actuación de la demandada al usar parte del muro de la actora para
elevar la pared que cierra su nueva terraza construida sobre el antiguo patio
contiguo a la propiedad de la actora no se hallaba autorizada por ésta. No se
discute por nadie en el pleito que había sido autorizada la demandada para
apoyar las vigas de la nueva construcción sobre ese muro de la actora, ni que
existiera también autorización para tapar la juntura entre las dos paredes
divisorias de cada propiedad, contiguas tales citaras entre sí, con un ladrillo
horizontal sobre aquella; pero ese permiso, en cuanto se extiende a la elevación
de la pared sobre la de la actora, no consta que exista, y es negado tanto por
Dª Eloína como por su vecina encargada de los alquileres, la Sra. B., testigo
en este proceso, que limitan el citado permiso a lo que se ha expresado. La
actora sí concede autorización para actos que implican el uso gratuito de su propia
finca en beneficio de Dª Mercedes del Pilar (tal como es el caso del apoyo
sobre ésta de las nuevas vigas del forjado de la terraza de la casa colindante)
o incluso para otros que pueden ser también beneficiosos para las dos partes en
tanto en cuanto tienden a prevenir las posibles futuras humedades que se
produzcan por la filtración de aguas pluviales entre las dos citaras (auto
rizando la colocación sobre la unión de ambas una hilera de ladrillos o losas
de solería). De ello se deduce que Dª Eloína no era en ningún caso contraria a
favorecer en lo razonable a su vecina, y efectivamente le permite ejecutar esas
concretas obras que le eran convenientes a su vecina aun cuando con ellas se
pudiera invadir su propiedad, lo que no le obligaba sin embargo a aceptar que
sobre ésta se eleve la pared de autos única obra cuya demolición exige, ni
tampoco obliga a que la Sala entienda que efectivamente se le había autorizado
a ejecutar esa concreta obra. En concreto, la postura de, las dos intervinientes
en el proceso, actora y demandada, en torno a si estaba o no autorizada la
segunda para la elevación de la expresada pared, se fundamenta en las propias
manifestaciones de cada una, reforzada la de Dª Eloína por el testimonio de la
Sra. B., y el de Dª Mercedes del Pilar por el del albañil Sr. R. M.. Por eso
resulta fundamental par resolver la cuestión de puro hecho referida a la
autorización o no de la elevación de la pared la contestación dada por el Sr.
R. M., testigo de Dª Mercedes del Pilar, a la repregunta formula como
"Quinta" (teniendo en cuenta que no existía pregunta
"Cuarta"); en ella (preguntado si es cierto que Dª Eloina se puso
enfadada cuando vio que estaba haciendo la obra sobre su muro) manifiesta
"que es cierto, pero anteriormente había dado permiso". De tal
contestación se advierte la oposición de Dª Eloina a la construcción del muro
citado en las condiciones en que se estaba haciendo sin que conste que el
permiso a que se refiere el Sr. R. M. se hubiera dado ni a él (como admite en relación
a la colocación del forjado en la pregunta anterior) ni en su presencia. Y por
fin ha de tenerse en cuenta que la demandada en su contestación a la demanda
solo indica haber solicitado permiso para apoyar alas vigas del formado en
parte en el muro de la actora, pero no para usar éste para apoyar la pared
sobreelevada. A mayor abundamiento, debe recordarse que el episodio final de la
elevación del muro, esto es, su enfoscada por la parte que daba a la casa de la
actora, que necesariamente había de realizarse desde la casa de ésta, se
ejecuta buscando por la demandada un momento en el que Dª Eloína no se hallaba
en su casa, pidiendo las llaves a la Sra. B. "para recoger unos
escombros" que habían caído a su patio, aprovechando para terminar la obra
sin estar presente Dª Eloína, que vuelve a su casa solo cuando se encontraba
casi terminada, manifestando, como reconoce el Sr. R. M. su lógico enfado. Todo
ello indica que, efectivamente, carecía de permiso la demandada para usar el
muro de la actora para apoyar sobre él la pared que ésta pretendía elevar, con
la consecuencia de no poder ser estimada la excepción. QUINTO.- Por todo
lo anterior, se está en el caso de estimar la apelación y de revocar la sentencia
apelada, si bien en cuanto a la demolición de lo construido sobre el muro de la
demandada se habrá de limitar ésta a la pared sobreelevada apoyada sobre el
muro de la actora, que en todo caso permitirá que continúen apoyados sobre el
mismo las vigas del forjado del techado del patio de la demandada, así como una
hilera de ladrillos o losas de solería dispuestas sobre la juntura de ambas
paredes de la actora y demandada que eviten la filtración de aguas entre ellas
que puedan dar lugar a humedades; cuyas obras sí resultan haber sido
autorizadas por Dª Eloína. SEXTO.- Solo en el caso de fallo
confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante. Y
las de la primera instancia se impondrán a la demandada, por expreso mandato
del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881. Por todo lo
anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente
aplicación.
PRIMERO.- Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Apelación sostenido en
esta Instancia por el Procurador D. Angel M. Morales Moreno en nombre de Dª
Eloína, y, en consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la Sentencia de fecha
17 de enero de 2001, dictada por el
Juzgado de Primera Instancia de Puerto de Santa María Número Tres en el Juicio
de Menor Cuantía número 178/99. No hacemos especial imposición de las costas
procesales causadas en esta alzada. SEGUNDO.- Que, en consecuencia,
estimando la demanda formulada por la representación de Dª Eloína contra Dª
Mercedes del Pilar y que motiva estos autos debemos: a) Declarar que el muro
que linda con la finca de la demandada sobre el que ésta ha construido es de la
exclusiva propiedad de la actora; que la construcción realizada por la demandada
priva de la plena posesión del mismo a la expresada actora; y que ese muro no
es medianero, y por tanto no cabe sea usado libremente en beneficio de la finca
colindante propiedad de la demandada. b) Condenamos a la demandada a estar y
pasar por las anteriores declaraciones, así como a demoler la pared construida
en parte sobre el muro indicado propiedad de la actora en las condiciones
establecidas en el fundamento de derecho quinto. c) Imponer a la demandada las
costas procesales de la primera instancia. Así por esta nuestra Sentencia de la
que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las
partes con expresión de no ser firme por caber contra ella el recurso
extraordinario por infracción procesal o el de casación en su caso, los que se
podrán preparar en el término de cinco días ante este tribunal, para ante la
sala primera del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en segunda
instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Manuel de la Hera Oca.-
Margarita Alvarez-Ossorio.- Antonio Marín Fernández.