§147. AUTO DE LA AUDIENCIA
PROVINCIAL DE CÁDIZ DE TREINTA Y UNO DE OCTUBRE DE DOS MIL UNO
Doctrina: ELEMENTOS CARACTERIZADORES
QUE HAN DE CONCURRIR EN UNA MEDIDA PARA SER CONSIDERADA “PROVISIONAL O
CAUTELAR” SEGÚN EL CONVENIO DE BRUSELAS.
* * *
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que por la representación de
"Naviera F., S.A." se presentó escrito de preparación de recurso de
apelación contra el auto de fecha 2 de mayo pasado que aclaraba a petición de
la parte contraria, el de fecha 15 de marzo anterior con base en los argumentos
que constan y que dicen relación a la supresión del párrafo relativo al plazo
de caducidad de la medida cautelar acordada de veinte días si no se presentaba
la demanda principal, todo ello en aplicación del art. 722 de la nueva LEC y
formalizado el correspondiente recurso se dio traslado del mismo a la contraria
quien a su vez formuló escrito de oposición al mismo. SEGUNDO.- Que
remitidas por el Juzgado y recibidas las actuaciones en esta Sección Séptima de
Algeciras, se procedió a formar el pertinente rollo de apelación; registrándose
con el ordinal que consta y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba
ni la celebración de vista, quedaron los autos sobre la mesa de la ponencia
para redactar proyecto de resolución para su posterior deliberación y Fallo. TERCERO.-
Que en este procedimiento han sido observadas las prescripciones legales de
orden formal establecidas en la LEC para la tramitación de estas apelaciones.
PRIMERO.- Por auto de fecha 15 de marzo pasado, por
el que se denegaba la petición de modificación de la medida cautelar en vigor
desde el 30 de enero anterior y, en su parte dispositiva se acordaba que
"esta medida -la ya decretada- quedará sin efecto si no se presentare la
demanda que corresponda dentro de los veinte días siguientes a su
adopción" y, presentado recurso de aclaración por la peticionaria de la
medida, fue este admitido y resuelto en el sentido de acordar la supresión del
citado párrafo de conformidad con lo normado en el art. 722 de la nueva LEC.
Por la apelante, se somete al debate de esta Sala, teniendo cuenta lo dispuesto
en los artículos 1.428 de la antigua LEC y los artículos 721 y siguientes en
relación con lo normado en la Disposición Transitoria 7ª. 1 y 2 de la nueva
LEC. la improcedencia, por indebida aplicación de los citados preceptos de la
eliminación -vía aclaración- de la referencia al citado plazo de caducidad de
20 días y por tanto la vigencia y procedencia del mismo. Como cuestión previa,
es necesario recordar que en el escrito de petición de la modificación de la
medida cautelar de recuperación de la posesión en su día decretada y aun en
vigor por rechazo de la citada petición, en verdad lo que se instaba era una
nueva petición de recuperación de la posesión, con base documental ahora no ya
en un crédito marítimo de los previsto en el Convenio de Bruselas sino en la
existencia ex novo acreditada de un laudo arbitral dictado en Londres a virtud
de la cláusula de sumisión convenida en el contrato de fletamento y que el
Juzgador "a quo" denegó por las razones que constan y que no han sido
objeto de la impugnación, razón por la que esta Sala no puede entrar en su
estudio y análisis, si bien conviene tenerlo en cuenta por los motivos que mas
adelante se expondrán. Relacionado con lo anterior, se advierte que el plazo de
caducidad de 20 días ya era de aplicación al adoptarse en su día la medida
cautelar cuya modificación se pretendía y que en verdad, al denegarse la su
modificación, ya no era procedente la mención a dicho plazo por no ser ya
necesario. Por el contrario, al pedirse la modificación al amparo de la
realidad de un laudo arbitral empleando este camino en vez del mas ortodoxo de
la petición ex novo al amparo de la nueva Ley, ya no seria de aplicación este
plazo de caducidad establecido para evitar la perpetuidad de la medida y la inseguridad
jurídica que ello conlleva, sino el establecido en el artículo 731.1 de la LEC,
referido ya a los procesos terminados, establecido para evitar el mantenimiento
sin limita de las medidas adoptadas para asegurar la ejecución de aquellos,
disponiendo que "no se mantendrá una medida cautelar cuando el proceso
principal haya terminado". Pero conviene aclarar, a efectos de centrar el
debate, que por la apelada se insta una modificación de la medida en vigor y no
la petición de una nueva al amparo y en ejecución del laudo arbitral que el
Juzgador deniega la modificación por razones ajenas al laudo acreditado y que
quizás, por esta razón, se informa a la apelada sobre el plazo de caducidad de
20 días para interponer la demanda en el proceso principal, plazo que
posteriormente por la aclaración operada queda sin efecto, omitiendo de forma
congruente con lo acordado la información del plazo establecido en el art. 731.
2 de la LEC. Nada de ello ha sido objeto de la impugnación ejercitada a través
del recurso la que se limita a pedir que se declare al vigencia del plazo de 20
días primitivamente acordado y después a virtud de la aclaración recurrida. SEGUNDO.-
La Disposición Transitoria Séptima de la LEC, dice relación a las normas
transitorias de aplicación a las denominadas medidas cautelares y en la misma
se preceptúa que: "1.- Las medidas cautelares que se soliciten, tras la
entrada en vigor de esta Ley, en los procesos iniciados antes de su vigencia,
se regirán por lo dispuesto en la presente Ley. 2.- Las medidas cautelares ya
adoptadas antes de entrar en vigor esta Ley se regirán por las disposiciones de
la legislación anterior, pero se podrá pedir y obtener su revisión y
modificación con arreglo a la presente Ley." El Artículo 722 de la LEC con
relación ya, a la medidas cautelares en procedimiento arbitral y litigios extranjeros,
establece que podrá pedir al tribunal medidas cautelares quien acredite ser
parte de un proceso arbitral pendiente en España; o, en su caso, haber pedido
la formalización judicial a que se refiere el artículo 38 de la Ley de
Arbitraje; o en el supuesto de un arbitraje institucional, haber presentado la
debida solicitud o encargo a la institución correspondiente según su Reglamento
y seguidamente dispone que a su vez con arreglo a los Tratados y Convenios que
sean de aplicación, también podrá solicitar de un tribunal español la adopción
de medidas cautelares quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccional o
arbitral que se siga en país extranjero, en los casos en que para conocer del asunto
principal no sean exclusivamente competentes los tribunales españoles. El TJCE
en su sentencia de fecha 26 de marzo de 1992, estableció que son medidas
provisionales o cautelares aquellas que "están destinadas a mantener una situación
de hecho o de derecho para salvaguardar derechos cuyo reconocimiento se
solicita, además, al Juez que conoce del fondo del asunto". De esta
sentencia se extrae hasta cuatro elementos caracterizadores que han de
concurrir en una medida para ser considerada como "provisional o
cautelar" a los efectos del art. 24 del Convenio de Bruselas: 1) Su
aptitud para combatir un "periculum in mora", hoy en día en su
versión moderna de infructuosidad del proceso o demora judicial en la tutela
efectiva de los derechos b. 2) Su dependencia o subordinación respecto del
proceso sobre el fondo lo que determina su interinidad. 3) Su provisionalidad
en el tiempo que prohíbe su perpetuidad como derivación del principio de seguridad
jurídica. 4) La instrumentalidad de su contenido. En el caso de autos se trata
de una medida cautelar de las denominadas "indefinidas" del artículo
1.428 de la antigua LEC que se concretaba a la "REPOSESIÓN" de la
"Motonave F.", pedida y acordada -por auto de fecha 30 de enero
pasado bajo el imperio de la LEC de 1881- en el sentido pedido en la suplica, pero
con la prohibición expresa de abandonar el buque el territorio nacional y que,
ya vigente la nueva, con fecha 12 de febrero siguiente, se solicita su modificación
al amparo ya de un laudo arbitral firme en el sentido de pedir ahora la entrega
del buque libre y sin condiciones, petición modificativa que, por cierto, se
deniega por auto de fecha 15 de marzo siguiente indicándose expresamente a las
partes que "esta medida quedará sin efecto si no se presentare la demanda
que corresponda dentro de los veinte días siguientes a su adopción" frase
que motiva el recurso de aclaración que constituye el "thema
decidendi" del debate de esta alzada. En este punto, es necesario hacer
constar que el procedimiento para la adopción de medidas cautelares se
establece en el artículo 730 de la nueva LEC estableciendo que: 1º.- Las
medidas cautelares se solicitarán, de ordinario, junto con la demanda principal.
2º.- Podrán también solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien
en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad. En
este caso, las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la
demanda no se presentare ante el mismo tribunal que conoció de la solicitud de
aquéllas en los veinte días siguientes a su adopción. El tribunal, de oficio,
acordará mediante auto que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que
hubieran sido realizados, condenará al solicitante en las costas y declarará
que es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto
respecto del cual se adoptaron las medidas, pero por el contrario. 3º.- El
requisito temporal a que se refiere el apartado anterior no regirá en los casos
de formalización judicial del arbitraje o de arbitraje institucional. En ellos,
para que la medida cautelar se mantenga, será suficiente con que la parte
beneficiada por ésta lleve a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en
marcha el procedimiento arbitral. 4º.- Con posterioridad a la presentación de
la demanda o pendiente recurso sólo podrá solicitarse la adopción de medidas
cautelares cuando la petición se base en hechos y circunstancias que
justifiquen la solicitud en esos momentos. Esta solicitud se sustanciará conforme
a lo prevenido en el presente Capítulo. En el artículo 731 se define el
carácter accesorio, instrumental o de dependencia de un proceso principal y el
principio de temporalidad en esta materia de las medidas cautelares y en el
mismo se dispone que 1º) No se mantendrá una medida cautelar cuando el proceso
principal haya terminado, por cualquier causa salvo que se trate de sentencia
condenatoria o auto equivalente, en cuyo caso deberán mantenerse las medidas
acordadas "hasta que transcurra el plazo a que se refiere el artículo 548
de la presente Ley. Transcurrido dicho plazo, si no se solicitara la ejecución,
se alzarán las medidas que estuvieren adoptadas". Tampoco podrá mantenerse
una medida cautelar si el proceso quedare en suspenso durante más de seis meses
por causa imputable al solicitante de la medida. 2º) Cuando se despache la
ejecución provisional de una sentencia, se alzarán las medidas cautelares que
se hubiesen acordado y que guarden relación con dicha ejecución. El citado
articuló 548 de la LEC, relativo al plazo de ejecución de las resoluciones
judiciales y arbitrales dispone que: "El tribunal no despachará ejecución
de resoluciones judiciales o arbitrales o convenios, dentro de los veinte días
posteriores a aquel en que la resolución de condena o aprobación del convenio
haya sido notificada al ejecutado." TERCERO.- Esta Sala, teniendo
en cuenta que el tema concreto sometido al debate y que este se reduce a una
pura cuestión jurídica, circunscrita exclusivamente a, si en el caso de autos,
es de aplicación el plazo de caducidad de 20 días establecido en el artículo
730.2 de la LEC o por el contrario, resulta de aplicación lo establecido en el
artículo 722. 2 de la misma Ley a la vista de las alegaciones esgrimidas por la
apelante en su escrito de recurso y por la apelada en el suyo de oposición a este,
dejando fuera del mismo las cuestiones anteriormente citadas estima que en el
supuesto de autos, la apelada -peticionaria de la medida cautelar- lo que pide
en su escrito de febrero pasado es la modificación de la medida de recuperación
de la posesión de la "Motonave F." pero; ahora ya, sin limitación ni
condiciones y con base o apoyo documental o instrumental en un proceso arbitral
-que ya había mencionado o anunciado a efectos de fuero-, finalizado por laudo
firme, con apoyatura legal en lo dispuesto en el artículo 722.2 de la LEC, lo
que determina, a juicio de este tribunal que, en verdad, se trata mas que de
una modificación de una petición "ex novo", con sustento en el laudo
arbitral. La peticionaria, sin embargo, escogió el camino procesal, en verdad
no prohibido, de pedir la modificación de la medida decretada de la
recuperación condicionada de la posesión de la motonave, con base ahora en el
laudo arbitral ya emitido y firme, pero en esta etapa del proceso no condicionada
y libre, consistente en la entrega del buque de forma inmediata. A juicio de
esta Sala se trata ahora de una medida cautelar pedida al amparo de lo previsto
en el artículo 722.2 de la LEC, no con base no ya en la existencia de un
crédito -como la petición anterior- sino en la realidad de un laudo arbitral
acreditado en los autos y, por ello no es de aplicación el plazo de caducidad
de 20 días establecido para las medidas autónomas -objeto de la aclaración-, sino
el establecido en el artículo 731 .1 del mismo Texto Legal en relación con el
artículo 548, que dice referencia también a 20 días de plazo posteriores a la
notificación de la resolución al ejecutado, pero en este caso de cómo plazo de
espera para la ejecución de resoluciones judiciales o arbitrales. Estamos en
esta etapa del procedimiento, no ante una medida cautelar autónoma, pedida con
anterioridad a un proceso pero subordinada a este, con base en la LEC y
Convenio de Bruselas sino de una pedida, vía modificación de la primera, con
apoyo en un laudo arbitral emitido y pendiente de su ejecución, que fue
denegada y por tanto declarando la vigencia de la primitivamente acordada.
Relacionando lo razonado en párrafos precedentes, con la cuestión
exclusivamente sometida por la apelante al debate de esta alzada, se infiere
que de resolviendo de forma congruente con el exclusivo objeto de la
impugnación ejercitada a través del recurso efectivamente es correcta la
resolución aclaratoria adoptada en el sentido de suprimir en la parte
dispositiva o fallo del auto recurrido la referencia al plazo de caducidad de
veinte días relativo a las medidas adoptadas en un proceso no iniciado o
finalizado, pero reservando a quien corresponda el ejercicio del derecho
contenido en el artículo 731.1, en relación con el 548 ambos de la LEC, tema
que no ha sido objeto de esta alzada. CUARTO.- Por todo ello, procede
desestimar el recurso de apelación interpuesto con apoyo del único segundo
motivo de impugnación del auto aclaratorio y, en consecuencia, declarar la
vigencia del mismo, ratificando la eliminación de la referencia al plazo de 20
días de caducidad para el planteamiento del proceso principal. QUINTO.- La
Ley de Enjuiciamiento Civil en el artículo 394 y siguientes mantiene en materia
del pago de las costas y gastos del proceso, como coste económico del mismo, el
criterio objetivo del vencimiento, del precedente artículo 523 de la Ley de
1881 pero siempre dejando al Tribunal o Juez libre para acordar razonadamente
otra decisión y, por ello en el caso de autos, al desestimarse la apelación;
procede imponer a la apelante el pago de las costas de esta alzada. Vistos los
preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de general y
pertinente aplicación.
La Sala por ante mi el Secretario DIJO:
Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación en su día formulado
por la representación y asistencia jurídica de la sociedad mercantil apelante
contra el auto de fecha dos de mayo pasado aclaratorio de otro de fecha 15 de
marzo anterior, dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera
Instancia núm. cuatro de los de esta ciudad DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS
íntegramente la citada resolución, condenando a la citada apelante al pago de
las costas de esta alzada. Notifíquese esta resolución a las partes con
indicación expresa de los requisitos exigidos por el art. 248 de la LOPJ. Así
por nuestra sentencia, que en nombre de su SM EL REY y en cumplimiento del
mandato constitucional la pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Ignacio Pérez
de Vargas Gil.- Juan Javier Pérez Pérez.- Marta Pérez-Rubio Villalobos. PUBLICACIÓN.-
Leída y publicada fue la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez
ponente, hallándose en audiencia publica, en el día de la fecha que obra en autos.