§142. AUTO DE LA AUDIENCIA
PROVINCIAL DE VIZCAYA DE VEINTICUATRO DE OCTUBRE DE DOS MIL UNO
Doctrina: LA PRETENSIÓN DE TERCERIA DE
DOMINIO NO ES DE CONDENA. ES UNA PRETENSIÓN CONSTITUTIVA QUE PRETENDE SÓLO EL
ALZAMIENTO DE LA TRABA CUANDO HUBO ERROR EN LA ATRIBUCIÓN DE TITULARIDAD Y SU
CAUSA O RAZÓN DE PEDIR ES SÓLO UN DERECHO POTESTATIVO AL ALZAMIENTO DEL EMBARGO
Y NO AL DERECHO QUE FUE EMBARGADO. LA RESOLUCIÓN QUE PONE TÉRMINO A LA TERCERÍA
DE DOMINIO POR SU EFECTO CONSTITUTIVO NO ES SUSCEPTIBLE DE EJECUCIÓN PROVISIONAL.
Ponente: Mª. del Carmen Keller Echevarría.
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que en referido Auto de instancia de
fecha 5 de abril de 2001 es del tenor literal que sigue: Parte Dispositiva: Se
deniega la ejecución provisional de la sentencia de 31 de mayo de 1999, dictada
por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Vizcaya en el procedimiento
de tercería menor cuantía número 618/97. Notifíquese este auto a las partes,
haciéndoles saber que pueden interponer contra el mismo RECURSO DE APELACIÓN en
el plazo de CINCO DÍAS en APELACIÓN que será resuelto por la Audiencia
Provincial de Vizcaya, conforme a artículo 455 y 527.4º de la Ley de Enjuiciamiento
Civil de 7 de enero de 2000. SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha
Resolución a las partes litigantes por la representación procesal de D. Sabino
se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación que admitido en ambos
efectos por el Juzgado de instancia y dado traslado a las demás partes por un
plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta
Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos la formación del
presente Rollo al que correspondió el número 289/01 de Registro y que se
sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase. TERCERO.- Que
por providencia de fecha 19 de julio se señaló el día 23 de octubre para
deliberación, votación y Fallo del recurso. CUARTO.- Que en la
tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado Dª Carmen Keller
Echevarría.
PRIMERO.- Por la parte recurrente se interpone
recurso de apelación contra el auto dictado por el órgano a quo por el cual se
desestima la pretensión de la hoy parte recurrente relativa a obtener la
ejecución provisional de la sentencia de 31 de mayo de 1999, dictada por la
Sección 4ª de la A. Provincial Bizkaia en el procedimiento de Tercería de Menor
Cuantía núm. 618/97. La resolución recurrida funda la desestimación de dicha
pretensión en base a dos razonamientos principalmente, a saber, la
imposibilidad de proceder a ejecutar provisionalmente en el juicio ejecutivo la
sentencia recaída en un procedimiento de tercería que, aún partiendo del
ejecutivo 421/93, no responde a ninguna resolución dictada propiamente en dicho
juicio ejecutivo. En segundo lugar la resolución recurrida desestima la
pretensión de la parte hoy recurrente, por cuanto que el art. 526 de la LEC
recoge la posibilidad de ejecución provisional a quien haya obtenido un
pronunciamiento a su favor en sentencia de condena dictada en primera
instancia, siendo así que la sentencia dictada en el procedimiento de tercería
de dominio no se resuelve por una sentencia de condena sino declarativa que señala
si un bien pertenece al ejecutado a los efectos de alzar el embargo trabado
sobre el mismo, pero sin recoger un pronunciamiento de condena susceptible de
ejecución. La parte recurrente reconoce frente al primer razonamiento de la
resolución recurrida, que se pretende ejecutar una sentencia dictada en
tercería (M.C. 73/97) en un procedimiento distinto (ejecutivo 421/93), pero
mantiene que ello es así por cuanto que lo que paraliza la ejecución del
ejecutivo 421/93 es la tercería 73/97, siendo así que ésta sentencia de tercería
devino desestimatoria. Por lo que hace al segundo de los razonamientos estima
la parte que la sentencia recaída en el procedimiento de tercería es sentencia de
condena por cuanto su origen está en la ejecución que por definición implica
una previa sentencia de condena. Por la parte apelada se insta la confirmación
de la resolución hoy recurrida, por cuanto que el razonamiento del órgano a quo
deviene ajustado a la Doctrina del T. Constitucional que exige que la ejecución
se lleve a cabo por el procedimiento que corresponde y por cuanto que el
segundo razonamiento del auto recurrido ha de ser mantenido ya que, si la
sentencia de tercería realiza un pronunciamiento estimatorio, conlleva un
pronunciamiento constitutivo disponiendo el levantamiento de la traba y de
índole declarativo admitiendo el derecho sobre el bien embargado a favor del
actor y si lo fuese desestimatorio levantará la suspensión del ejecutivo del
que dimana la tercería continuando la vía de apremio. SEGUNDO.- Expuestos
los términos del debate precisar que la sentencia de tercería cuya ejecución se
pretende acordaba: "Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal de D. Sabino contra la sentencia dictada el 30 de julio
de 1997 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Bilbao, en el
procedimiento de tercería de dominio núm. 73/97 del que este rollo dimana, y
revocamos dicha resolución y en su lugar estimamos parcialmente la demanda de
tercería de dominio interpuesta por Dª Mª Ángeles y ordenamos alzar el embargo
trabado en los autos de juicio ejecutivo núm. 421/93 del mencionado juzgado
sobre la vivienda izquierda-derecha de la planta tercera del núm. ... en la
Avenida S., término municipal de Lejona, conocida como bloque A-1, en lo que
afecte a la nuda propiedad de dicho inmueble y acordamos el mantenimiento de la
traba en cuanto al derecho de usufructo que sobre una mitad indivisa de dicho
bien correspondería a D. Rafael al tiempo del citado embargo, sin que proceda
efectuar expresa imposición de las costas derivadas de ambas instancias. Una
vez sea firme esta resolución líbrese mandamiento al Registro de la Propiedad
correspondiente para que deje constancia dé esta decisión en la anotación que
en su momento se practicó. Pues bien, sentado ello es conveniente en aras a la
resolución del presente recurso precisar y señalar que la tercería de dominio
no es un incidente tal y como se apunta en la doctrina, en cuanto que el apunte
que por la Jurisprudencia se efectúa como cláusula de estilo de afirmar que la
tercería de dominio es un incidente en ejecución de sentencia, o que, siendo el
de ejecución un proceso principal, en él la tercería es un incidente, lo es en
cuanto que es evidente que la tercería de domino puede originar una cuestión
incidental dentro del proceso de ejecución y que origina una incidencia y que
es consecuencia de un proceso anterior (o mejor consecuencia de un embargo
anterior pues la tercería de domino procede, por ejemplo frente al embargo
preventivo decretado aún antes de interponer la demanda) pero aparte de que
estos son efectos de la interposición de la tercería y no manifestaciones de su
esencia, se trata en todo caso de una cuestión incidental de la que se
contemplaba en el art. 488.1 (que se ventilan en "vía ordinaria" y se
sustancian por los cauces del juicio declarativo ordinario que corresponda a su
cuantía) y no de un incidente en sentido propio a los que se refería el art.
741 (y que se sustancia por los especiales cauces de los arts. 742 y ss). Por
ello el proceso de tercería de dominio se desarrolla con completa autonomía del
proceso de ejecución en el que incide de modo que, aún terminada la ejecución v
g por renuncia o desistimiento del acreedor ejecutante, la tercería de dominio
sigue su cauce hasta su resolución definitiva. TERCERO.- Así mismo y por
lo que a la cuestión del debate planteado en orden a la naturaleza de la tercería
de dominio, cabe señalar que ciertamente no es posible encasillarla en ninguna
de las calificaciones que habitualmente se utilizan. y tal y como apunta la
doctrina la mejor forma de determinar aquella es traer a colación los
caracteres que le son propios y que le son reconocidos por la Jurisprudencia
del T.S. Así, la tercería de dominio pretende en primerísimo lugar el
alzamiento de la traba o lo que es igual, la revocación de una resolución
judicial que afecta a un determinado bien a una cierta ejecución. La
perturbación del derecho del tercerista se origina con la traba y su derecho y
su interés queda satisfecho con el alzamiento de la traba. En consecuencia, la
tercería de dominio es una acción que se desarrolla fundamentalmente en la
esfera procesal procede solo mientras el proceso de ejecución pende y su estimación
o rechazo no tiene porque afectar a los derechos privados de quienes han sido
parte litigante. Porque obtener el alzamiento del embargo es su finalidad
esencial y única, no existiendo en la acción de tercería ningún deudor ni
ningún obligado a una cierta prestación, razón por la cual ningún sujeto de
derecho privado puede por sí satisfacer el derecho o interés del tecerista solo
una resolución jurisdiccional," de contenido contrario a la qué decretó la
traba puede satisfacer el interés del tercerista y desafectar un bien concreto
de una concreta ejecución, por ello solo puede pedir que se alce la traba quien
tiene derecho a impugnar la traba que es un derecho distinto al de la
titularidad del bien embargado. La tercería así mismo no sirve para impugnar
cualquier error en la traba, sino solo el que el Juez cometió al atribuir al
ejecutado la titularidad de un bien concreto o derecho que en realidad
pertenece al tercerista. Ante ello se califica la tercería de dominio como una
acción constitutiva procesal, constitutiva porque la sentencia que estima la
tercería de dominio hace ilícita e imposible la ejecución respecto del bien a
que se refiere y en esa medida modifica una situación jurídica anterior
perfectamente lícita, la creada con el embargo. y procesal porque la
modificación que produce se refiere fundamentalmente al proceso de ejecución.
Así, viene a entenderlo el TS cuando pone la esencia de la tercería de dominio
en el análisis de la corrección de la traba y en su capacidad para convulsionar
lo hasta entonces hecho en el proceso de ejecución o cuando manifiesta que la
existencia del derecho del tercerista declarado en la sentencia de tercería
convierte en ilícita la ejecución. En definitiva puede sostenerse que la acción
de tercería de dominio tiene un efecto constitutivo procesal que pretende solo
el alzamiento de la traba cuando hubo error en la atribución de titularidad que
su ámbito de aplicación coincide con el de los bienes embargables y que su
causa o razón de pedir es solo un derecho potestativo al alzamiento del embargo
y no el derecho que fue embargado. CUARTO.- Con conclusión por tanto de
lo expuesto en los razonamientos precedentes cabe significar el carácter
independiente del procedimiento de tercería y que la naturaleza de la
resolución que en dicho procedimiento recae no deviene en el de tratarse de una
resolución de condena cual predica la parte y que permitiría proceder a su
análisis en orden a la ejecución provisional que se pretende. A mayor
abundamiento, si como se ha dicho y lo reconoce el apelante, la tercería
constituye un obstáculo para la ejecución, el mismo persiste en el caso objeto
de autos y que en definitiva cumpliéndose el razonamiento jurídico esgrimido
por la resolución, conforme al art. 527 de la L.E.C, la inexistencia de
pronunciamiento de condena a favor del solicitante, el recurso ha de ser
desestimado, confirmando la resolución recurrida. QUINTO.- Desestimado
el recurso procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.
Vistos los artículos citados y demás de general pertinente aplicación.
DESESTIMAR el recurso de apelación
interpuesto por D. Sabino contra el Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia
núm. 4 de Bilbao en procedimiento de Ejecución de Título Ejecutivo núm. 251/01,
con fecha 5 de abril de 2001, debiendo CONFIRMAR dicha resolución, con
imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Firme que sea la
presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que
proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.
Así por este nuestro auto del que unirá testimonio al rollo de su razón, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos. María Concepción Marco Cacho.- Ana Isabel
Gutiérrez Gegúndez.- Carmen Keller Echevarría.