§101. AUTO DE LA AUDIENCIA
PROVINCIAL DE LLEIDA DE DIECIOCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL UNO
Doctrina: Criterios según la LEC 1/2000
sobre el “FUMUS BONI IURIS” y el “PERICULUM IN MORA”.
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ÚNICO.- El Procurador de los Tribunales D. José María Guarro Callizo, obrando en nombre y
representación de "Viajes T.", personado como parte apelante en el
presente rollo de apelación, formuló demanda cautelar de embargo preventivo de
los bienes de la demandada-apelada, "V., S.A." en base a los hechos
que aquí se dan por reproducidos en lo menester y tras alegar los fundamentos
de derecho aplicables al caso terminó suplicando a la Sala que tras los
trámites legales pertinentes acordase el embargo preventivo de los bienes de la
entidad mencionada suficientes para asegurar el importe de 19.000.000 de
pesetas en concepto de principal, más 562.050 pesetas en concepto de gastos y
una cantidad para intereses y costas que prudencialmente se fijan en 6.000.000
de pesetas.
PRIMERO.- Es objeto de la presente resolución la medida
cautelar solicitada por la parte actora a la sazón apelante del pleito
principal, solicitándose el embargo preventivo de bienes de la demandada a
cubrir el principal de 21.000.000 Ptas con mas los intereses, costas y gastos
causados y que se fijan en 6.562.050 Ptas. Fundamenta la actora su solicitud en
la concurrencia de los requisitos que la Ley exige para la adopción de tal
medida, esto es el "fumus boni iuris" y el "periculum in
mora", y que cabria deducir de los hechos que extensamente fija en su
escrito de pedir y que ha desarrollado asimismo en el acto de la vista. Se
opone la demandada al entender que tales requisitos no constan acreditados y
que en todo caso la apelación principal no debería de haberse admitido a
tramite en la forma en que se hizo, al entender que su tramite debía de
sujetarse a la antigua LEC y no a la nueva, todo ello según lo establecido en
la Disposición Transitoria 5 de la nueva LEC. SEGUNDO.- Respecto a la
alegación efectuada por la demandada en cuanto al tramite seguido, es lo cierto
que la Disposición Adicional 7ª es
esclarecedora al efecto al sujetar las medidas cautelares que se solicitan tras
la entrada en vigor de la nueva LEC a esta, por lo que debe de desestimarse la
oposición que al trámite seguido se efectúa. Resuelto este óbice, y entrando en
el análisis del fondo de la medida solicitada, hay que señalar que para la
adopción de cualquier medida cautelar, se hace necesaria la concurrencia de dos
requisitos que tradicionalmente ya se habían venido exigiendo, es decir, el
"bonus fumi iuris" i el "periculum in mora". Por lo que se
refiere al primer de ellos, implicaría que aquel que pide la medida ha de
acreditar, al menos de forma inicial o indiciaria, la realidad del derecho, y
así el TS ha venido a establecer en Sentencias de 28 de febrero de 1.972 i 20
de enero de 1.977, que el principio de prueba escrita, consiste en la aportación
de algún elemento que, sin servir de manera plena a la convicción del Juzgador
sobre los hechos normalmente constitutivos del derecho, induzca a una creencia
racional sobre su certeza, sin que por esta razón, prejuzgue la cuestión de
fondo del litigio, siendo suficiente estos elementos para constituir a tales
efectos, un principio de prueba eficaz, sin perjuicio de la posterior prueba en
el pleito principal. En definitiva el Tribunal ha de realizar un juicio sobre
si la tesis sostenida por la solicitante, tiene probabilidades de prosperar, al
menos parcialmente; no se está en presencia de una sentencia o resolución
definitiva sobre las cuestiones de fondo planteadas por las partes litigantes,
y las consideraciones que se tomen en orden a resolver sobre la medida
cautelar, no son vinculantes respecto de aquello que en todo caso se resolverá
en la sentencia sobre el fondo. Pues bien, sin duda ese principio de prueba
esta suficientemente fijado en todo lo actuado en el pleito principal en fase
de prueba del mismo y puede inferirse asimismo de los propios documentos
ejecutivos que sirvieron de base al despacho de la ejecución. TERCERO.- Por
su parte el segundo de los requisitos, esto es, el "periculum in
mora", hay que entenderlo como, el riesgo que no pueda hacerse efectiva la
sentencia, entendido este peligro no como un simple temor a que no pueda llegar
a ser ejecutable por circunstancias casuales o provocadas por simple transcurso
del tiempo, sino que ha de ser un auténtico peligro concreto atendidas las
circunstancias objetivas y subjetivas que concurran en la situación jurídica
cautelable. Tanta es la importancia de la concurrencia de este requisito que la
sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de abril de 1993 indica que constituye
el fundamento jurídico de toda medida cautelar, de manera que aunque la Ley no
lo exigiera expresamente (si lo hace el artículo 728 de la nueva LEC) ha de
sobreentenderse. Aquí también hay que entender que el citado requisito
concurre, y baste para ello analizar los documentos acompañados al escrito de
solicitud, de donde se deduce de forma clara que hay una evidente vinculación
entre la demandada y la nueva sociedad "S.", sociedad esta ultima que
se constituye escasamente 20 días después de que sea levantado el embargo en el
pleito principal con el mismo objeto social que la primera y siendo que
coincide como accionista en ambos D. Jaime concurriendo una empleada de
"M.", a Dª Silvia, como administradora de la nueva sociedad. El
propio logotipo de esta segunda sociedad aparecía en la pagina Web de
"Viajes M." (que solo a efectos obiter dicta cabe señalar, que a
fecha de hoy ya no es así). Ante la concurrencia pues de ambos requisitos hay
que estimar la solicitud de medidas cautelares efectuada por la parte
demandante. CUARTO.- En cuanto a la fianza, la Sala atendiendo al
importe del principal reclamado, así como al presumible lapso de tiempo
necesario para que quede resuelto de un modo definitivo el pleito, considera
ajustado fijar la cantidad de 5.000.000 Ptas que deberá de prestar la actora en
cualquiera de las formas legalmente previstas y en un termino de 10 días. QUINTO.-
La medida cautelar que aquí se adopta consistirá en el embargo preventivos
de bienes y derechos del demandado incluyéndose en el mismo las cantidades percibidas
o pendientes de percibir como consecuencia de la cesión o venta de parte de su
red de franquicia. Vistos los preceptos legales citados y por los razonamientos
expuestos,
FALLO
ACORDAMOS el embargo preventivo de bienes y
derechos del demandado incluyéndose en el mismo las cantidades percibidas o
pendientes de percibir como consecuencia de la cesión o venta de parte de su
red de franquicia, y que se hará efectivo una vez el actor haya prestado fianza
en cualquiera de las formas previstas en derecho por importe de 5.000.000 Ptas
y en término de 10 días. Contra la presente resolución cabe interponer recurso
en la forma establecida en el artículo 735 de la LEC. Así lo acordamos,
mandamos y firmamos. Andreu Enfedaque Marco.- Albert
Guilanya Foix.- Albert Montell García.