§322. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VIZCAYA DE DIECIOCHO DE MAYO DE DOS MIL UNO

 

Doctrina: FORMAS DEL CONVENIO ARBITRAL.

Ponente: Pedro Luis García Muñoz.

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ANTECEDENTES DE HECHO

Se dan por reproducidos los  antecedentes de la sentencia apelada. PRIMERO.- Por el juzgado de primera instancia se dictó con fecha 30 de septiembre de 1.999 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: "FALLO.-Que estimando la excepción dilatoria de sumisión de la cuestión litigiosa a Arbitraje planteada por el Procurador de los Tribunales D. ALBERTO ARENAZA ARTABE en nombre y representación de "B., S.A." y desestimando la demanda interpuesta contra ésta por parte del procurador de los tribunales D. ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS en nombre y representación de "I., S.A.", debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda con expresa imposición de costas a la parte demandante". SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de "I., S.A." y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia; una vez turnados los autos a esta Sección, y personado en tiempo y forma tanto el apelante como el apelado, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites. TERCERO.- En el acto de la vista por la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia de primera instancia y en cuanto desestimando la excepción de sumisión a arbitraje, y entrando a resolver el fondo del asunto, se dicte sentencia conforme el suplico de la demanda formulada, con imposición de las costas de primera instancia a la demandada hoy apelada. Por la parte recurrida se interesó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de costas a la parte apelante, alegando entre otros el incumplimiento de la apelante en sus obligaciones contractuales. CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido a la acumulación de autos.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera ha apreciado en sentencia la excepción dilatoria de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje planteada por la demandada "B., S.A.", por lo que con carácter previo a conocer de los motivos del recurso de apelación interpuesto por la actora "I., S.A.", se ha de determinar si se ajusta a Derecho la resolución que no fue objeto de tramitación incidental; sostiene la actora "I., S.A." que es una sociedad dedicada a la promoción, gestión y desarrollo de proyectos de inversión públicos y privados, interviniendo en calidad de agente, mediador o comisionista en la consecución de contratos a favor de terceros, identifica a los posibles clientes de sus comitentes y realiza las gestiones necesarias técnicas, jurídicas y económicas para que contraten o adjudiquen contratos a sus representados; con motivo de la licitación pública internacional que se iba a abrir para la adjudicación de contrato de suministro del equipo electromecánico necesario para el proyecto denominado "M.", ofertado por la empresa pública venezolana "E.", se puso la demandante en contacto con la demandada "B., S.A." a quien informa de las gestiones previas realizadas, de la existencia del proyecto, dentro de un tratado de colaboración entre España y Venezuela que podría servir en su caso como soporte financiero para el supuesto de que la adjudicataria fuera una sociedad española. En mayo de 1990 constatado el interés de "B., S.A." suscribieron el contrato que denominaron de agencia en el que se concertó su objeto, su carácter exclusivo sin perjuicio de la posibilidad de contactos directos de la demandada con "E." y la percepción de una comisión del cinco por ciento sobre la base del valor Fob-Incoterms neto, puerto o aeropuerto español del importe del suministro. Seguidamente en su demanda "I., S.A." relaciona las principales gestiones desarrolladas por cuenta de "B., S.A.", y cuando el 21 de junio de 1991 estando toda la documentación entregada a la empresa venezolana y solo cabía esperar la adjudicación, el Director Comercial de la demandada sin previo aviso remitió un fax en el que comunicaba que debía quedar paralizada la colaboración entre ambas partes por el bien de las dos empresas, para finalmente por fax de 26 de marzo de 1992, sin sujetarse a los compromisos adquiridos, unilateral e injustificadamente ofrece "B., S.A." la suma de 40.000 dólares en que valora los trabajos realizados en la fase en la que afirman hubo colaboración, cuando el día 7 de noviembre de 1991 se había producido la adjudicación definitiva de la obra en su favor y el 6 de febrero de 1992 se firma ya el contrato por un importe inicial de 3.328.707.099 ptas., y es por lo que se reclama el citado cinco por ciento en esta demanda que determina que se hayan seguidos los trámites previstos para el juicio ordinario de mayor cuantía. SEGUNDO.- La cláusula que ha permitido al Juez de Primera Instancia estimar la excepción en la sentencia apelada es de este tenor literal: Todas las cuestiones que se susciten entre las partes respecto a su interpretación, alcance o ejecución, serán resueltas amigablemente entre las mismas, y en caso de no llegarse a un acuerdo, las cuestiones serán sometidas a arbitraje de acuerdo con el Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional a celebrar en Madrid, salvo que "B., S.A." optara por recurrir a los Jueces y Tribunales del fuero del Agente y a su legislación. Además, en el escrito promoviendo conciliación la actora "I., S.A." (documento número 11 de la demanda al folio 191) manifestaba que se requiere a "B., S.A." para que realicen en caso de oponerse a la conciliación intentada, las acciones necesarias para el acuerdo amigable previsto en aquel acto y en su caso dicha opción, interponiendo, en su caso, la solicitud de arbitraje ante el órgano que corresponde a la Cámara de Comercio Internacional en Madrid si el mismo existiere y se entendiera competente, y en apartado noveno se decía: En el caso de no ejercitar expresamente dicha opción arbitral, se entenderá que la misma es imposible y que optan por el sometimiento a los Jueces y Tribunales ordinarios del fuero acordado. Pues bien, a juicio de la Sala no llenan estos datos los requisitos exigidos por el artículo 5 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, cuando dispone en su Título II (DEL CONVENIO ARBITRAL Y SUS EFECTOS ) que el convenio arbitral deberá expresar la voluntad inequívoca de las partes de someter la solución de todas las cuestiones litigiosas o de algunas de estas cuestiones, surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, sean o no contractuales, a la decisión de uno o más árbitros, así como expresar la obligación de cumplir tal decisión, y ello pese al menor rigor de la vigente Ley en la formalización respecto de la anterior de 1953, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 6, que establece que se entenderá que el acuerdo se ha formalizado por escrito no sólo cuando esté consignado en un único documento suscrito por las partes, sino también, cuando resulte de intercambio de cartas, o de cualquier otro medio de comunicación que deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse al arbitraje, es decir, contempla tres modalidades de formas de convenio arbitral como son el que llamaríamos ordinario o unidocumental, el convenio arbitral por referencia (cláusula incorporada a un contrato de adhesión) y el pluridocumental que sería aquel evidenciado por la actitud de las partes en orden a someter sus controversias, si bien el límite se establecería en la no aceptación del arbitraje tácito porque esto no demostraría una voluntad inequívoca de ellas. La circunstancia de colocar a una en una posición de privilegio respecto de otra a la hora de decidir si se resuelven sus discrepancias por medio de árbitros o por medio de los Tribunales, pues la autonomía de la voluntad de las partes (de todas las partes) constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral por cuanto el arbitraje lleva la exclusión de la vía judicial, es contrario al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución, esto es, que una sola parte in integrum pueda decidir sobre la otra en sus derechos fundamentales que son incondicionales y modulables, respetando su contenido esencial, solo por la Ley y no por pacto particular. De esta manera, no pudiendo incluir las contradictorias manifestaciones vertidas por "I., S.A." en el escrito promoviendo conciliación como reveladoras de su intención de aceptar el arbitraje, que ahora ha negado durante el juicio (piénsese su incómoda posición promoviendo el mismo ante la incertidumbre de lo que hará "B., S.A."), es procedente revocar la sentencia de Instancia que aprecia esta excepción. TERCERO.- Pero existe otro motivo que debió haber impedido apreciar la excepción, como es que el artículo 11.2 de la vigente Ley de Arbitraje, después de decir que las partes podrán renunciar por convenio al arbitraje pactado, quedando expedita la vía judicial, agrega lo siguiente: "En todo caso, se entenderá que renuncian cuando, interpuesta la demanda por cualquiera de ellas, el demandado o demandados realicen, después de personados en el juicio, cualquier actividad procesal que no sea la de proponer en forma la oportuna excepción". Como en el proceso a que este recurso se refiere, la demandada "B., S.A.", no propuso separadamente dentro de los seis días que establecía el artículo 535 de la L.E.C. la excepción de  sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje (el artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 1 fue modificado por Ley 34/1984, de 6 de agosto y, a su vez, la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, añadió el número 8), ya que fue emplazada el día 12 de septiembre de 1997, compareció el 22 y alegó la excepción y contestó la demanda el día 27 de octubre de 1997, ha de entenderse forzosamente, por precepto imperativo del trascrito artículo 11.2 de la citada Ley arbitral que ambas partes renunciaron al arbitraje si hipotéticamente hubiera estado bien formalizado: la entidad actora al interponer la demanda y el demandado al no limitarse, después de personado en el juicio, a proponer en forma la oportuna excepción o consentir la no tramitación independiente de la oportuna excepción, sino realizar las demás actividades procesales que anteriormente han sido dichas. Aunque pueden oponerse excepciones dilatorias en la misma contestación (art. 542), si el artículo 11.2 de la Ley hizo vacilar a la jurisprudencia sobre si procedía su aplicación rigurosa en los procedimientos de menor cuantía, cognición y verbal, en el de mayor cuantía como el presente es el genuino caso que entra dentro de la previsión legal, pues probablemente el legislador tuvo en cuenta las normas de esta clase de procedimiento al imponer aquella regla. Es decir, no cabe duda, por tanto, que para juzgar la posibilidad o imposibilidad de apreciar aquella equivalencia con la renuncia tácita es menester determinar previamente si la excepción de arbitraje ha sido o no propuesta en la forma legalmente prevista, pues lo que debió advertir el Juzgado es que, por virtud de la ubicación sistemática del art. 533.8 de la L.E.C. la de arbitraje es una excepción dilatoria y que sólo en el juicio ordinario de mayor cuantía (arts. 532 y siguientes, como sabemos) es posible articular y resolver estas excepciones de manera exclusiva y con carácter previo a la contestación a la demanda. Cierto, por otra parte, que en cualquier clase de juicio declarativo es posible plantear (con ese mismo carácter de artículo previo y especial, no sin las vacilaciones a que hemos hecho referencia) la denominada declinatoria (de acuerdo a lo dispuesto en el art. 79), pero se trata técnicamente de una "cuestión de competencia" que, en cuanto tal, puede dar origen a un conflicto (en este caso sólo de carácter negativo) entre diversos órganos jurisdiccionales, sin que por ello constituya el procedimiento previsto (a falta de respaldo legal) para dirimir una cuestión como la del arbitraje que, caso de prosperar, nunca podría generar esa clase de contienda por fundarse, precisamente, en la total y absoluta ausencia de competencia en cualquiera de los órganos integrantes del Poder Judicial para dirimir la controversia objeto de litigio. Y aunque sin duda deseable que el legislador hubiera remitido también al procedimiento propiamente incidental para resolver una cuestión como la del arbitraje, dada su evidente naturaleza de cuestión previa y obstativa con respecto a cualesquiera otras, lo cierto es que de los arts. 11.2 de la Ley de Arbitraje y 533.8 de la L.E.C. se infiere con claridad que el arbitraje es cuestión que ha de proponerse y sustanciarse en la forma legalmente prevista en el juicio de mayor cuantía como excepción dilatoria. CUARTO.- Surge ahora la cuestión de dilucidar si se ha de entrar en el fondo del asunto por esta Sala resolviendo la procedencia o no de condenar al pago de la comisión reclamada por la actora frente a "B., S.A.", o por el contrario se ha de decretar que por el Juzgado de Primera Instancia se resuelva sobre el fondo del asunto; la cuestión se aproxima a lo que se denomina salto en la instancia. La segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (art. 862 y 863 L.E.C.), como una "revisio prioris instantiae" en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: La prohibición de la "reformatio in peius" y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum "quantum" appellatum"). También es conveniente reseñar y recordar que en nuestro sistema procesal está rigurosamente vedada la introducción de hechos nuevos en la Segunda Instancia, por la evidente indefensión que sufriría la parte contraria al no poder rebatirlos ni articular prueba al respecto, de ahí que todos los argumentos de carácter impeditivo, extintivo y excluyente que puedan interesar a las partes han de ser excepcionados precisamente en el escrito de demanda, precluyendo más allá de dicho trámite para ellas la posibilidad de introducir en el proceso fundamentaciones de fondo o forma que no sean susceptibles de ser apreciadas de oficio, debiendo estarse por ello a la reiteradísima doctrina jurisprudencial establecida por nuestro Tribunal Supremo en el sentido de señalar que, en relación con el principio de congruencia, han de respetar las sentencias y resoluciones los límites del recurso de apelación, pues atenta al derecho de defensa establecido en el artículo 24 de la Constitución la introducción sorpresiva de argumentos; no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de vista del recurso de apelación o en el escrito mismo, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos a los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendiente apellatione, nihil innovetur", ahora plasmado en el artículo 400 de la L.E.C. nueva. Así, la doctrina declara que la segunda instancia supone la efectiva consunción de la primera, de modo que la sentencia que se dicte sobre el fondo y resuelva la controversia comporta el cumplimiento de la obligación a prestar la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 24 de la Constitución; se puede sostener que el recurso de apelación en cuanto ordinario transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia, de tal manera que si la demanda fue rechazada por estimar una excepción procesal, el Tribunal de grado superior debe dictar sentencia sobre el fondo sin reenvió al Tribunal inferior, con la única excepción de que se apreciara quebrantamiento de forma que comporte una nulidad de actuaciones. En dicho supuesto deberán remitirse las actuaciones para que el juzgador de instancia continúe esta tras corregir la falta por infracción de normas procesales, lo que en nuestro supuesto no se ha producido; en definitiva, el punto de partida es la proscripción del reenvío. QUINTO.- El denominado salto en la instancia, es decir, cuando se priva a las partes de una instancia y se convierte a la Audiencia en Tribunal que falla por primera vez, podría desde el punto de vista constitucional, como hemos apuntado, pensarse que supone una posible infracción del derecho a la tutela efectiva que comprende también el derecho, de configuración legal, a que se examine la cuestión por dos Tribunales de grado distinto, como sería nuestro caso de un procedimiento de mayor cuantía en que el recurso de apelación se ha regulado sin limitación de conocimiento ulterior. Aunque en el proceso civil no queda constitucionalizado el derecho a la doble instancia (a diferencia del proceso penal, que resultaría por aplicación de Tratados Internacionales), no es menos cierto que el derecho a los recursos que resulta ser de configuración legal, como hemos dicho, significa que no puedan ni suprimirse, ni restringirse su contenido, ni condicionarse puesto que podrían abocar tales circunstancias a una vulneración del artículo 24 de la Constitución cuando se realice sin causa justificada o proporcionada. No obstante, no desconoce la Sala lo controvertido de la cuestión pues no faltan resoluciones que sostienen que con el denominado salto en la instancia ni se suprime el derecho a la segunda instancia ni se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva pues, en definitiva, el Tribunal superior que revoca una sentencia absolutoria en la instancia y entra a conocer el fondo del asunto cumple con las garantías legalmente establecidas al resolver y dar respuesta congruente y adecuada a las pretensiones instadas, ya sea en forma favorable o desfavorable. Pero en este especial caso la respuesta debe merecer un tratamiento singular desde varios puntos de vista; por un lado, la excepción apreciada indebidamente por el Juzgado se sitúa en un ámbito distinto del fondo del asunto, sin vinculación ni siquiera indirecta pues nada se aborda al respecto en la resolución impugnada, con lo que las partes al defender la oposición en un doble  sentido, respecto de la falta de razón de la excepción y respecto de la legitimidad material o de fondo de sus pretensiones, se encuentran que en la alzada, y por decirlo gráficamente, en el mismo acto de la vista del recurso de apelación, formulando conjeturas sobre su derecho (aquí se ventila la cifra de 166.000.000 ptas. de comisiones) en el aire porque critican lo que debió decir una sentencia, de manera que no podemos sino sorprendernos ante la conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva, recordando que el recurso de apelación se articula contra una interpretación previa de los hechos y la Ley. Por otro lado, cierto es que las cuestiones de índole procesal son de orden público y no pueden quedar al arbitrio de las partes, pero también es cierto que el principio dispositivo rige y acota la materia que ha de ser objeto del recurso y en la contraposición o colisión entre ambas cuestiones la Sala se pronuncia por favorecer el más amplio debate procesal con preservación de los derechos de las partes contendientes; no puede ni siquiera un principio de economía procesal coartar el legítimo derecho a que su causa se vea en dos instancias, con proscripción de dilaciones indebidas, pues su asunto puede ser enjuiciado en un tiempo razonable, ya que la devolución de los autos al juzgador de instancia lo es a los solos efectos que dicte la sentencia dentro del plazo legal, y si posteriormente interesara a alguna de las partes recurrir la resolución que se dicte sobre el fondo del asunto quedará acotada la cuestión, tal vez algún aspecto consentido y, sobre todo, existiría una mayor precisión en los términos de la controversia que llevará de forma más segura hacia una solución lo más justa posible desde el punto de vista material. Por otra parte, dicha solución no es ni siquiera ajena al T.S. que admite la posibilidad por la que optamos, al haber dicho que formulado por el actor recurso de apelación contra la sentencia que se abstuvo de conocer del fondo del asunto, por apreciar el defecto legal en el modo de proponer la demanda, no constando que en el escrito en que se promovió tal recurso se excluyera materia alguna del conocimiento del Tribunal de apelación, obvio es que éste, en uso de las facultades que las normas de procedimiento le conceden, tenía la facultad y aun la obligación de conocer plenamente de cuantas cuestiones se hallaban planteadas en la litis. Por tanto, conforme lo motivado se deduce que si todas las partes acotan la materia objeto del recurso a la excepción procesal, el Tribunal debe limitarse a conocer de los extremos suscitados, y si rechaza el defecto procesal apreciado en la instancia devolver los autos para que el juzgador resuelva sobre el fondo, solución que se adopta, excepcionalmente, en el caso examinado, no sin citar la sentencia de 29 de octubre de 1997 (ponente Sr. Morales Morales) en que se dispone que el Juzgado de Primera Instancia resuelva sobre el fondo del asunto tras haber apreciado indebidamente este órgano judicial y la Audiencia la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje. SEXTO.- La sentencia pues, con estimación del recurso, debe ser revocada acordando esta Sala remitir los autos al Juzgado de instancia para que dicte nueva sentencia y, atendiendo a las especiales circunstancias que aquí concurren tales como la desestimación de la excepción de arbitraje planteada en el procedimiento por la demandada no procede imponer las costas de instancia, de conformidad con el artículo 523.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; tampoco cabe hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, de conformidad con el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no contempla la condena en costas a la parte apelada en el supuesto de estimación del recurso. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

 

FALLO

"Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Alfonso José Bartau Rojas, en nombre y representación de "I., S.A.", contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Bilbao de 30 de septiembre de 1999 en Juicio de mayor Cuantía 488/97, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de no apreciar la excepción dilatoria de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, remitiendo al Juzgado el procedimiento para que dicte nueva sentencia entrando en el fondo del asunto, sin hacer imposición de las costas causadas en ambas instancias". Contra la presente resolución no cabe recurso. Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Reyes Castresana García.- Manuel José Baeza Díaz-Portales.- Pedro Luis García Muñoz. PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.