§316. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA DE DOCE DE FEBRERO DE DOS MIL UNO

 

Doctrina: ARBITRAJE SOCIETARIO. LA CONCURRENCIA O NO DE CAUSA DE DISOLUCIÓN EN UNA SOCIEDAD MERCANTIL NO PUEDE SER OBJETO DE CONVENIO ARBITRAL POR AFECTAR A SU PROPIA EXISTENCIA.

Ponente: Manuel López Agulló.

*     *     *

 

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera  Instancia dictó sentencia el día 15-4-99, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la excepción dilatoria formulada por el Procurador Sr. Olmedo Jiménez, en nombre y representación de la mercantil "R., S.L.", D. Salvador y D. Eugenio, frente a la demanda formulada por a Procuradora Sra. Jordá Díaz, en nombre y representación de D. José, sin entrar a conocer sobre del fondo del asunto, debo absolver y absuelvo en la instancia a los referidos demandados, todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en este procedimiento". SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. Cumplidos los trámites de personación e instrucción de las partes, se ha celebrado vista el día 5-2-01 donde las partes que comparecieron de conformidad con la Diligencia extendida al efecto, han expuesto las alegaciones que estimaron conducentes a su derecho. TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales. Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel López Agulló quien expresa el parecer del Tribunal.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Sostuvo la parte apelante en la vista del recurso, que aún cuando los estatutos sociales remiten a arbitraje de equidad cualquier gestión o diferencia que surja entre la sociedad y los socios o entre estos, la cuestión de la disolución planteada en la demanda, excede de tal ámbito, por ser de estricto carácter privado, debiendo ser rechazada pues la excepción de sometimiento de la cuestión a arbitraje opuesta por los demandados y entrando a conocer en el fondo de a litis se declare: A) La disolución de la entidad "R., S.L.", por falta de actividad de su objeto social durante los ejercicios de 1994, 1995 y 1996. B) La anulación del acuerdo de aumento de capital aprobado en Junta de 30 de agosto de 1997. C) La responsabilidad solidaria, por ministerio de la Ley de los administradores sociales por todas las deudas contraídas. D) La condena en costas a los demandados. SEGUNDO.- Mediante el instituto de arbitraje, los interesados, en virtud de una declaración de voluntad -no siempre contractual- sustraen el conocimiento y decisión de su controversia a los Tribunales, cuya resolución transfieren a tercero o terceros llamados árbitros. En él concurren tres elementos necesarios y fundamentales: 1º) La escritura de compromiso, o sea, el contrato por el que los interesados acuerdan o convienen someter sus diferencias a la decisión de tercero o terceros que designen formalmente. 2º) El contrato de dación y recepción del arbitraje, en el que también generalmente, aceptan los terceros su designación y se vinculan por las partes a realizar su cometido. 3º) El procedimiento, arbitral, en el que actuando concurrentemente partes y árbitros, formulan y deciden la controversia. La vigente Ley de Arbitraje -36/88, de 5 de diciembre-, tras concretar en su art. 1 el objeto de la institución arbitral, expresa en el art. 2 las cuestiones que no podrán ser objeto del mismo, y estas son: a) Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme y definitiva salvo los aspectos derivados de su ejecución. b) Las materias inseparablemente unidas a otras sobre la que las partes no tenían poder de disposición. c) Las cuestiones en que con arreglo a las leyes, debe intervenir el Ministerio Fiscal en representación y defensa de quienes, por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no pueden actuar por si mismos; estableciendo seguidamente el art. 4 que los árbitros decidirán la cuestión litigiosa con sujeción a derecho o e equidad, según su saber y entender, a elección de las partes. De la normativa legal expuesta se desprende las siguientes conclusiones: 1) El procedimiento arbitral exige un previo concierto entre las partes que deciden someter a la decisión de uno o varios árbitros, con sujeción a derecho o a equidad, las cuestiones litigiosas surgidas o que puedan surgir en materias de su libre disposición conforme a derecho. 2) La elección de una u otra clase de arbitraje-derecho o equidad-, no afecta a las cuestiones que puedan someterse a él, ya que el único límite en este sentido lo marca el citado art. 2, y en concreto no pueden ser objeto de arbitraje, aquellas materias sobre las que las partes no tengan poder de disposición -estado civil de las personas, cuestiones matrimoniales o alimentos futuros (art. 1814 C.Civil)-. 3) La literalidad de la cláusula estatutaria prevista en el art. 14 de la entidad "R., S.L.", remite a arbitraje de equidad "cualquier gestión o diferencia que surja entre la sociedad y los socios o entre estos", lo que implica la preexistencia de aquella en el desenvolvimiento de su objeto social, premisa que quiebra cuando lo cuestionado es su propia razón de ser por concurrir una supuesta causa de disolución. 4) Así pues, entiende la Sala que la valoración de la concurrencia o no de causa de disolución en la sociedad demandada, excede del marco del convenio arbitral - art. 14 de los estatutos-, y no porque dicha cuestión sea materia recogida expresamente en el art. 2 de su Ley reguladora, sino porque afecta, a la propia existencia de la sociedad, poniendo en tela de juicio su continuidad en el tráfico mercantil, escapando pues de la facultad de libre disposición de los socios y de la propia sociedad, viniendo en cambio regulada con carácter imperativo en los arts. 104 y ss de la vigente L. S.R. Limitada. TERCERO.- Los argumentos expuestos en el fundamento de derecho anterior implican la estimación del recurso en relación a la excepción de arbitraje acogida en la sentencia de instancia y que no procederá; pasando pues a examinar la cuestión de fondo debatida en el pleito: procedencia o no de la disolución judicial de la entidad "R., S.L." al amparo de la causa prevista en el art. 104 d) de la L. S.R.L., esto es por falta de ejercicio de la actividad que constituye el objeto social durante tres años consecutivos. En este punto el demandante ha venido sosteniendo que constituyendo el objeto social de la referida mercantil la compraventa de toda clase de fincas e inmuebles o su explotación, durante los ejercicios de 1994, 1995 y 1996 ninguna actividad comercial se generó en tal sentido; alegando por contra los demandados que en el año 1994 se llevaron a cabo diversas ventas, y aún admitiendo dialécticamente la existencia de causa de disolución por inactividad, es claro que los administradores al proponer la ampliación del capital para rehabilitar los actos sociales, actúan diligentemente, dando cumplimiento con ello al art. 105.2 de la LSRL; oponiendo igualmente la caducidad de los acción de impugnación de dicho acuerdo al haberse ejercitado con posterioridad al plazo de cuarenta días establecido en el art. 116.2 de la LSA. La finalidad de la causa de disolución prevista en la letra d) del citado art. 104.1 de la LSRL es la de tutelar al socio en los supuestos de pura inactividad de la sociedad, que no siempre es fácil de acreditar a la hora de hacerlos valer; sin embargo gracias a la publicidad registral, se puede constatar tal situación en atención al incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas anuales; o en el contenido de éstas reflejando la inactividad económica de la empresa, o la nota marginal de cierre que se extiende por impago del impuesto de sociedades; circunstancias todas ellas que desvirtúan la inoperatividad de la sociedad. En el supuesto enjuiciado la prueba pericial practicada evidencia con claridad mediana que no ha existido actividad de la Sociedad en relación a su objeto social -compraventas inmobiliarias-, durante los años 1994, 1995 y 1996, no existiendo ingresos por ventas o arrendamientos en los tres años referidos -vid folios 478 a 484-; por consiguiente resulta probada la inactividad constitutiva de causa de disolución, al venir esta referida a las actividades que constituyen el ejercicio social, ser completa, prolongada en el tiempo y no interrumpida. Sin embargo, no cabe duda que si la voluntad social es la de reanudar su actividad y ningún interesado promoviera la disolución, en el espíritu de la normativa - arts. 105.2 y 106 de la LSRL-, parece estar implícito que esta posibilidad exista, constituyendo pues ese regreso a la actividad normal el equivalente o la remisión de la causa, y no tendría sentido disolver la sociedad para a reglón seguido hacer algo que es perfectamente licito, acordar su reactivación, pues es contrario a elementales principios prácticos y de economía ese camino de ida y vuelta, lleno de trámites sociales, notariales y registrales, de todo punto innecesarios. En las presentes actuaciones pese a concurrir la causa de disolución referida, la Junta General de socios celebrada el 30 de agosto de 1997, acordó por unanimidad de los asistentes, que representaba el setenta y cinco por ciento del capital social, que la sociedad no fuera disuelta, siendo la voluntad de los socios contraria a ello, arbitrándose como medida al efecto un aumento de capital social. Por su parte, el socio demandante, interesó la disolución judicial de la sociedad por la causa citada el 25 de noviembre de 1997- fecha de entrada de la demanda en el Decanato de Torremolinos-; ello hace que de conformidad con lo dispuesto en el art. 105.4 de la LSRL tal petición hubiera caducado, por haber transcurrido más de dos meses desde la fecha de celebración de la Junta que adoptó el acuerdo contrario a la disolución, lo que indefectiblemente ha de llevar a este Tribunal a la desestimación de la demanda por caducidad de la acción planteada. CUARTO.- No siendo la presente resolución confirmatoria de la apelada no procede hacer imposición de costas en el recurso - art. 710 L. E.C., sin que proceda hacerla tampoco en relación a las causadas en a primera instancia, dada la especial complejidad del asunto y ausencia de temeridad en el demandante que pidió extemporáneamente la disolución de la sociedad, concurriendo en efecto la causa invocada para ello - art. 104 d) LSRL. Vistos los artículos citados y demás aplicables.

 

FALLO

Que estimando en parte el recurso de apelación planteado debemos revocar y revocamos la sentencia apelada, en el sentido de rechazar la excepción de arbitraje opuesta por los demandados, y entrando a conocer en el fondo del asunto debemos desestimar la demanda planteada por caducidad de la acción, absolviendo pues a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra, sin hacer imposición de costas en ninguna de las instancias. Así por esta nuestra Sentencia juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Manuel López Agulló.- Alejandro Martín Delgado.- Mariano Fernández Ballesta. Publicación.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que doy fe.