§308. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA DE SEIS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL
Doctrina: El
contenido POTESTATIVO DEL CONVENIO ARBITRAL NO INTEGRA EL CONTENIDO NECESARIO
DEL MISMO. La indicación en el convenio arbitral de la OLBLIGACIÓN DE CUMPLIR
LA DECISIÓN DE LOS ÁRBITROS NO ES UNA FRASE SACRAMENTAL QUE DEBE CONSTAR EN EL
CONVENIO ARBITRAL SINO QUE SE INTEGRA EN LA VOLUNTAD NEGOCIAL INEQUÍVOCA DE SOMETERSE
A ARBITRAJE. APLICACIÓN DEL CONVENIO DE GINEBRA RESPECTO DE LA CONCEPTUACIÓN
DEL CONVENIO ARBITRAL COMO DECLINATORIA. EN la LA se contiene un MANDATO PARA
QUE LOS ÁRBITROS SE PRONUNCIEN SOBRE LAS COSTAS. LA IMPERITIVIDAD DE LAS NORMAS
DE DERECHO NECESARIO NO SE OPONE A LA DISPONIBILIDAD DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
NI DE LAS RELACIONES JURÍDICAS REGIDAS POR LAS MISMAS.
Ponente: Marta Rallo Ayezcuren.
* * *
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte
dispositiva del laudo impugnado es del
tenor siguiente: "DECIDIMOS: 1. Rechazar todas las excepciones previas
formuladas por la representación del Sr. D. Vincenzo, así como la nulidad que
pretende de la cláusula 25 del contrato de fecha 1 de enero de 1990. 2. Aplicar
la citada cláusula 25 del contrato firmado por las partes según la interpretación
o sentido que ha quedado expuesto y en consecuencia condenar al Sr. D. Vincenzo
a abonar a "S., S.A." la cantidad de veinticuatro millones
novecientas once mil ciento treinta y siete (24.911.137) pesetas, con los
intereses correspondientes al tipo legal desde que le sea notificado el
presente Laudo. 3. Condenar a ambas partes al pago del importe de las costas
por mitad". SEGUNDO.- D. Vincenzo interpuso recurso de anulación
del referido laudo, que dio lugar al rollo número 98/99 de esta Sección 15ª de
la Audiencia Provincial de Barcelona. Tramitado el recurso, el día 3 de
noviembre de 2000 tuvo lugar la celebración de la vista pública. Ha sido
ponente la Magistrada Dª Marta Rallo Ayezcuren.
PRIMERO.- Los motivos
alegados por el recurrente D. Vincenzo en solicitud de la anulación del laudo
dictado son formulados en el escrito de recurso en la forma siguiente: 1.
Nulidad del convenio arbitral. 2. Sometimiento de "S., S.A." a la
jurisdicción ordinaria. 3. Contravención del orden público establecido. 4. La
materia objeto del procedimiento arbitral no puede ser objeto de arbitraje. SEGUNDO.-
La parte recurrente invoca, en primer término, el artículo 45.1 de la Ley
de arbitraje y sostiene que el laudo es nulo porque lo es el convenio arbitral
incorporado al contrato firmado entre las partes el 1 de enero de 1990 (pacto
27 de dicho contrato). Fundamenta la nulidad del convenio en una doble causa:
a) No expresar la voluntad inequívoca de las partes de someterse a arbitraje.
b) No expresar la obligación de cumplir la decisión de los árbitros. Tales
causas de oposición al arbitraje ya fueron formuladas por la parte ante los árbitros,
conforme a lo dispuesto en el artículo 23.1 de la Ley de arbitraje -y en el
artículo V del Convenio de Ginebra de 21 de abril de 1961-, siendo desestimadas
en el laudo, que motiva tal rechazo en el apartado II Quinto de su
fundamentación. TERCERO.- Nos hallamos ante un arbitraje internacional.
Así resulta tanto de la aplicación del Convenio Europeo sobre arbitraje
comercial internacional, firmado en Ginebra el 21 de abril de 1961 (artículo I
a); como de la Ley Modelo sobre arbitraje comercial internacional, aprobada por
la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho mercantil internacional el
21 de junio de 1985 (artículo 1.3 a); como del Real Decreto 1094/1981, de 22 de
mayo, sobre realización por el Consejo Superior de las Cámaras Oficiales de
Comercio, Industria y Navegación de Arbitraje Comercial Internacional: las
partes, en el momento de estipular el convenio arbitral, tienen su residencia
habitual, domicilio o sede social en diferentes Estados (Italia, el Sr. D. Vincenzo,
España, "S., S.A."). CUARTO.- No se ha cuestionado en el
recurso que la validez del convenio arbitral debe examinarse en el presente
caso de acuerdo con la ley española, a la que se someten expresamente las
partes en el contrato celebrado (cláusula 28).
El reconocimiento de la denominada autonomía conflictual del convenio
arbitral aparece en el Convenio de Nueva York sobre el reconocimiento y
ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, de 10 de junio de 1958, en su
artículo V.1 a, in fine, cuando prevé la denegación del exequátur del laudo
extranjero si se prueba que el convenio arbitral "no es válido en virtud
de la ley a que las partes lo han sometido". El Convenio de Ginebra de
1961, en su artículo VI.2 establece que "al examinar y pronunciar
resolución sobre la cuestión de la existencia o validez del acuerdo o
compromiso arbitral, los Tribunales nacionales de los Estados contratantes,
ante los cuales se hubiere promovido dicha cuestión deberán, en lo referente a
la capacidad jurídica de las partes atenerse a la ley que les sea aplicable a
éstas, y en lo concerniente a las restantes materias decidirán: a) Según la ley
a la que hayan sometido las partes el acuerdo o compromiso arbitral". En
el título X de la Ley de arbitraje, dedicado a las normas de derecho
internacional privado, su artículo 61 dice que la validez del convenio arbitral
y sus efectos se rigen por la ley expresamente designada por las partes,
siempre que tenga alguna conexión con el negocio jurídico principal o con la
controversia. Establece a continuación, con carácter subsidiario, otros tres
criterios de conexión. Dicho artículo, objeto de críticas doctrinales en la
medida que no refleja enteramente el contenido de los Convenios antes citados,
no plantea, sin embargo, en el caso que nos ocupa, ninguna dificultad añadida,
ya que: es aplicable el principal de los criterios enunciados en la ley, la
autonomía de la voluntad; y se dan en el caso de autos los requisitos, no
exigidos en los Convenios y sí, expresamente, en la norma interna, de conexión
de la ley española con el negocio jurídico principal y de designación expresa
de la ley aplicable. Por lo que respecta a este último requisito -no
cuestionado por los litigantes-, de la lectura de las cláusulas 27 y 28 del
contrato de agencia se concluye que, aun siendo posible una designación más
precisa, no cabe duda de la voluntad inequívoca de las partes de regir el
convenio arbitral por la ley española. QUINTO.- Sentado lo anterior,
deberá tenerse en consideración que, tal como ha puesto de relieve la doctrina,
las normas citadas en el fundamento de derecho anterior se refieren a la Ley
reguladora del fondo del convenio arbitral, ya que la forma del mismo tiene un
régimen específico. El texto original del convenio arbitral impugnado, cláusula
número 27 del contrato, es el siguiente: "Toute question ou tout différand
qui pourrait surgir entre les parties contractantes en relation avec les
conditions du présent contrat, sera soumis á un arbitrage en Espagne, conforme
aux dispositions en viguer" [sic) (documento número 1 aportado al rollo
por la parte recurrente y al folio 30 del expediente arbitral). Pese a que en
el contrato se hace constar que cada parte lo firma por duplicado, en español y
en francés, lo cierto es que en estas actuaciones sólo consta el contrato
redactado en francés, firmado por las partes, y una traducción jurada al
español -de 1994- no firmada por las partes, sino exclusivamente por la
traductora jurada. Así resulta también del propio laudo (apartado I. Primero de
su fundamentación). SEXTO.- El recurso de anulación alega, inicialmente,
que el pretendido convenio arbitral, pacto 27 del contrato celebrado entre las
partes, contra lo que exige el artículo 5.1 de la Ley de arbitraje -"el
convenio arbitral deberá expresar la voluntad inequívoca de las partes de
someter la solución de todas las cuestiones litigiosas o de algunas de esas
cuestiones, surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas,
sean o no contractuales, a la decisión de uno o más árbitros, así como expresar
la obligación de cumplir tal decisión"-, no expresa, la voluntad inequívoca
de las partes de someterse a la decisión de uno o más árbitros. Ello, según el
recurrente, porque: ni las partes renuncian de una forma clara y terminante a
su foro propio; ni deciden los árbitros que deberán intervenir; ni se someten a
uno o más árbitros; ni estipulan las formas conforme a las cuales deberán éstos
designarse; ni determinan si deberá decidirse por un arbitraje ad hoc o
institucional; ni concretan las normas de procedimiento a seguir por los
árbitros; ni consta que los contratantes -singularmente, el Sr. D. Vicenzo, de
nacionalidad italiana-, comprendan el alcance de la sumisión a arbitraje y,
concretamente, su renuncia a la jurisdicción. SEPTIMO.- Los anteriores
argumentos deben rechazarse. Aunque la Ley de arbitraje, en su artículo 9.1,
disponga que el contenido del convenio arbitral pueda extenderse a la
designación de los árbitros y a la determinación de las reglas de
procedimiento; su artículo 9.2 prevea que las partes puedan deferir a un
Tercero, persona física o jurídica, la designación de los árbitros; y el
artículo 10 establezca que las partes puedan encomendar la administración del
arbitraje y la designación de los árbitros a determinadas corporaciones o
asociaciones, los anteriores constituyen pactos meramente facultativos que no
integran el contenido necesario del convenio arbitral, establecido en el
artículo 5.1 de la Ley. Por tal razón la propia Ley regula, bajo la
denominación de "formalización judicial del arbitraje", en los
artículos 38. y siguientes, para el caso de que no haya acuerdo sobre la designación
de los árbitros, el nombramiento de éstos por el Juzgado de Primera Instancia,
sistema que, según resulta del propio laudo, fue el que dio lugar al
nombramiento de los árbitros que han dictado el laudo objeto de este recurso, y
que no procedería, como establece expresamente el artículo 38.2 de la Ley, en
los casos de arbitraje ad hoc o de arbitraje institucional. En cuanto al número
de árbitros, la Ley admite expresamente que no se haya fijado por las partes de
común acuerdo, en cuyo caso, el artículo 13 establece que serán tres.
Finalmente, la norma no contiene el requisito a que se refiere el recurso, de
expresión formal de la renuncia al foro propio; y tampoco contiene, como exigencia para la validez del convenio, la
de manifestar en éste que las partes conocen los efectos derivados de su sometimiento
a arbitraje y, concretamente, el efecto negativo o excluyente de la
jurisdicción, propio del arbitraje. OCTAVO.- Respecto de la segunda de
las objeciones formulada en el recurso en relación con la nulidad de la
cláusula arbitral, la de no expresar la obligación de cumplir la decisión de
los árbitros, como exige el artículo 5.1 in fine de la Ley de arbitraje, la
parte recurrida invoca las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de junio y 11
de diciembre de 1999, que resolvían tal cuestión al examinar sendas excepciones
de sumisión a arbitraje opuestas en juicios declarativos. Las citadas
sentencias declaran que "no debe confundirse la forma del negocio jurídico,
con las históricamente superadas fórmulas sacramentales" y se pronuncian
en el sentido de que al añadir el último inciso del artículo 5.1 de la Ley que
el laudo arbitral también debe expresar la obligación de cumplir tal decisión
"no es más que una simple redundancia, que va implícita en la voluntad
inequívoca de las partes y que integra el consentimiento contractual. Es decir,
esta frase "obligación de cumplir tal decisión" no es una frase
sacramental que debe constar en el convenio arbitral, sino que va implícita e
integrada en el consentimiento". Interpretado el requisito legal de
acuerdo con dicha jurisprudencia, como ya ha hecho esta propia Sala -así, en la
sentencia, citada también por la parte recurrida, de 9 de junio de este año-,
apartándose del criterio mantenido anteriormente, debe rechazarse tal
circunstancia -la omisión de constancia expresa de la obligación de cumplir la
decisión de los árbitros- como determinante de la nulidad del convenio y, por
tanto, del laudo. NOVENO.- Por otra parte, tal como expone el propio
laudo impugnado -apartado II. Quinto. 3. de su fundamentación- y como alega la
parte recurrida, en relación con los requisitos formales del convenio arbitral
deben aplicarse las normas internacionales antes citadas: 1) El Convenio de
Nueva York, cuyo artículo II. I. establece que "cada uno de los estados
contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se
obliguen a someter al arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que
hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación
jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que puede ser
resuelto por arbitraje". El apartado 2 añade que "la expresión
"acuerdo por escrito" denotará una cláusula compromisoria incluida en
un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje
de cartas o telegramas". 2) El Convenio de Ginebra, cuyo artículo I.2ª
dice que "se entenderá por "acuerdo o cláusula compromisoria",
bien sea una cláusula compromisoria incluida en un contrato, o bien un
compromiso, contrato o compromiso separado firmados por las partes o contenidos
en un intercambio de cartas, telegramas o comunicaciones por teleimpresor y, en
las relaciones entre Estados cuyas leyes no exijan la forma escrita para el
acuerdo o contrato arbitral, todo acuerdo o compromiso estipulado en la forma
permitida por dichas leyes". Por lo expuesto, debe rechazarse
necesariamente el Primero de los motivos de impugnación del laudo arbitral. DECIMO.-
El Segundo de los motivos de nulidad que se invoca es el sometimiento de
"S., S.A." a la jurisdicción ordinaria. D. Vincenzo alega que demandó
a "S., S.A." ante los Juzgados de Palermo en reclamación de
determinadas comisiones derivadas del contrato de agencia firmado entre las
partes -el mismo contrato por el que se entabla el arbitraje- y que la entonces
demandada, aunque opuso la excepción de falta de competencia de la jurisdicción
ordinaria con base en la cláusula arbitral del pacto 27 del contrato, con
carácter subsidiario no sólo contestó a la demanda, sino que formuló
reconvención. Según el recurrente, tal conducta procesal de la otra parte haría
operar lo dispuesto en el artículo 11.2, Segundo inciso, de la Ley de
arbitraje, de acuerdo con el cual, en todo caso, se entenderá que las partes
renuncian al arbitraje cuando, interpuesta demanda por cualquiera de ellas, el
demandado o demandados realicen, después de personados en el juicio, cualquier
actividad procesal que no sea la de proponer en forma la oportuna excepción. No
consta, como prueba en las actuaciones del expediente arbitral ni como prueba
en el recurso de anulación, el escrito de contestación de "S., S.A."
ante el Tribunal de Palermo, frente a la demanda de D. Vincenzo, ni la
resolución del tribunal italiano que puso fin a aquel proceso. Tan sólo se
aporta con el escrito de recurso de anulación, como documento número 5, una
copia sin firmar de lo que se dice constituye la traducción de la memoria de
conclusiones de la demandada "S., S.A." contra el demandante D.
Vincenzo ante el Tribunal de Palermo, tercera Sección Civil. Pese a tal falta
de prueba, las partes coinciden en admitir los siguientes hechos, de los que,
en consecuencia, tenemos que partir en esta resolución: 1) Que la
representación de "S., S.A." ante el órgano jurisdiccional de Sicilia
formuló, como cuestión previa al fondo del asunto allí debatido, la existencia
del convenio arbitral recogido en la cláusula 27 del contrato de agencia (laudo,
apartado II. Cuarto de su fundamentación). 2) Que, ad cautelam, dicha demandada
no sólo se defendió de la reclamación mantenida frente a ella sino que además
formuló reconvención (laudo, apartado II. Cuarto). 3) Que el juez de Palermo
estimó la excepción de arbitraje, se declaró incompetente para conocer del
fondo del litigio y dictó resolución absolutoria en la instancia (escritos de
conclusiones de las partes, folios 447 y 457 del expediente arbitral). UNDECIMO.-
A diferencia de la regulación contenida al respecto en la Ley 1/2000, de enjuiciamiento
civil -que reforma la propia Ley de arbitraje, cuyo artículo 11 exigirá el
planteamiento de la declinatoria-, tal previsión no se halla en la normativa
aplicable al caso. El recurrente, a partir de los hechos antes expuestos,
invoca el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de
1993, que consideró que la parte se había sometido tácitamente a la
jurisdicción porque, si bien opuso la excepción de incompetencia, solicitó
también para el caso de que no fuera acogida, la desestimación del fondo del
asunto y formuló reconvención. La mencionada sentencia aplicaba la normativa
del arbitraje anterior a la vigente Ley de 1988. La parte recurrida se refiere,
en cambio, a la doctrina jurisprudencial más reciente, contenida en sentencias
que aplican la Ley 36/1988, de arbitraje. Concretamente, cita la Sentencia de
18 de abril de 1998, que declara que la excepción de sumisión de la cuestión
litigiosa a arbitraje se enumera como dilatoria en la redacción actual de la
Ley de enjuiciamiento civil; que en el proceso de menor cuantía se puede
formular como perentoria y resolverse en la sentencia tal como dispone el
artículo 687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; que la parte demandada puede
formularla en su contestación a la demanda y, tras ella, contestar en cuanto al
fondo sin que ello signifique sumisión (que es atinente más a la competencia
territorial, que a la jurisdicción ordinaria o arbitral) o aceptación de la
jurisdicción ordinaria. El mismo criterio se mantiene en las sentencias, antes
citadas, de 1 de junio y 11 de diciembre de 1999. Ninguna de dichas sentencias
examina un caso en que la parte demandada, tras oponer la sumisión a arbitraje,
formule reconvención. DUODECIMO.- La respuesta a la cuestión planteada,
sobre el efecto de la comparecencia ante el tribunal palermitano viene dada,
como entendieron los árbitros, por la aplicación del artículo VI. 1 del
Convenio de Ginebra, el cual establece: "Toda excepción o declinatoria por
incompetencia del Tribunal estatal, basada en la existencia de un acuerdo o compromiso
arbitral e intentada ante el Tribunal estatal ante el cual se promovió el
asunto por una de las partes del acuerdo o compromiso arbitral, deberá ser
propuesta por el demandado, so pena de pérdida de derechos por vencimiento del
plazo, antes o en el mismo momento de presentar sus pretensiones o alegaciones
en cuanto al fondo, según que la ley del país del Tribunal considere tal
excepción o declinatoria como una cuestión de derecho procesal o
sustantivo". Como señalaron los árbitros, el Tribunal de Palermo -aquél
que tuvo que resolver sobre su competencia- consideró correctamente formulada
la excepción de "S., S.A.". Y la acogió. Ello impide que en esta sede
podamos considerar que la parte hoy recurrida renunció al arbitraje. DECIMOTERCERO.-
El siguiente motivo del recurso de anulación es el de la contravención del
orden público (artículo 45.5 de la Ley de arbitraje). La parte recurrente
considera que constituyó una vulneración del orden público el hecho de que los
árbitros no incorporaran al laudo cuantificación alguna de las costas del arbitraje,
ya que, según su tesis, con ello infringieron el artículo 35.1 de la Ley. Para
rechazar el motivo de recurso basta señalar que no hubo infracción del artículo
35.1 de la Ley, lo que resulta claramente del examen del laudo y del precepto.
En la norma citada deben distinguirse dos partes: a) La inicial, que contiene
el mandato dirigido a los árbitros, de que se pronuncien en el laudo sobre las
costas del arbitraje. b) Una segunda parte, explicativa de las partidas que integran las costas, al gunas
de las cuales surgen con posterioridad al laudo mismo, así, los gastos de protocolización
notarial del laudo y su -eventual- aclaración. El laudo examinado dedica
expresamente el tercer pronunciamiento de su parte dispositiva a las costas,
condenando a ambas partes al pago del importe de las causadas por mitad. Con
ello cumple debidamente la exigencia del artículo 35 de la Ley. DECIMOCUARTO.-
Por último, la representación de D. Vincenzo insta la anulación del laudo
al amparo del artículo 45.4 de la Ley de arbitraje, alegando que la materia
objeto del procedimiento arbitral no puede ser objeto de arbitraje. En
síntesis, la parte recurrente sostiene en este punto que la cuestión dirimida
en el presente arbitraje se incluye en el marco legal regulado por la Ley
12/1992, de 27 de mayo, del contrato de agencia, cuyo artículo 3.1 dispone el
carácter imperativo y de Derecho necesario de los enunciados que la misma
contiene. Por ello, concluye la parte, la cuestión debatida se halla más allá
del poder de disposición de los sujetos y, en consecuencia, toda resolución
arbitral que verse sobre dichos preceptos adolece de nulidad de pleno derecho.
La argumentación no puede acogerse. Es cierto que el artículo 3.1 de la Ley de
agencia proclama el carácter imperativo de sus preceptos a no ser que en ellos
se disponga otra cosa. Así lo anunciaba la Exposición de Motivos de la Ley
(apartado III). Sin embargo, como pone de relieve la parte recurrida, en su
escrito de oposición al recurso, en principio, la imperatividad de los
preceptos de la Ley referida no constituye por si misma un obstáculo a la
arbitrabilidad, sino que solamente impide que los árbitros en sus laudos
infrinjan aquellas normas imperativas. Así manifestaron entenderlo los árbitros
en el laudo que se impugna. La imperatividad de ciertas normas no se opone a la
disponibilidad de los derechos subjetivos ni de las relaciones jurídicas
regidas por aquéllas. Se cita como paradigma la viabilidad del arbitraje en una
materia tan impregnada de imperatividad cual es la de los arrendamientos
urbanos. Y, como señala la representación de "S., S.A.", la tesis expuesta
encuentra apoyo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1998,
antes citada, que distingue entre la imperatividad de las normas reguladoras de
una determinada materia y la arbitrabilidad de la misma y viene a declarar que
el convenio arbitral no alcanza a las normas de "ius cogens", sino al
cauce procesal en que se aplican y que, en definitiva, debe atenderse al
carácter, en su caso, negocial y, por tanto, dispositivo de las cuestiones
sobre que recae la controversia. DECIMOQUINTO.- No puede atenderse
tampoco el razonamiento del recurso que busca apoyo a la tesis de la no
arbitrabilidad en el contenido de la disposición adicional de la Ley de
agencia, según la cual, la competencia para el conocimiento de las acciones
derivadas del contrato de agencia corresponderá al juez del domicilio del
agente, siendo nulo cualquier pacto en contrario. Como también señalan los
árbitros y la parte recurrida, se trata de una norma reguladora de la
competencia territorial de los órganos jurisdiccionales, no de delimitación
entre jurisdicción y arbitraje. La citada Sentencia de 18 de abril de 1998 negó
que fuera motivo excluyente del arbitraje en materia de impugnación de acuerdos
sociales, el artículo 118 de la Ley de sociedades anónimas, por referirse a la
competencia territorial. Por la misma razón, es decir, porque se trata de una
norma de competencia territorial, debemos rechazar que la disposición adicional
de la Ley de agencia se oponga a la arbitrabilidad de la materia objeto del
laudo impugnado. Por lo expuesto, y sin necesidad de examinar si la Ley de
agencia, por razones temporales, regía o no la relación jurídica existente
entre las partes -en evitación de una revisión del fondo de la controversia que
no es procedente por la naturaleza del recurso-, debe desestimarse el motivo y
el recurso. DECIMOSEXTO.- La desestimación del recurso comporta la
imposición de las costas a la parte recurrente.
DESESTIMAR el recurso de anulación
interpuesto por D. Vincenzo contra el laudo arbitral identificado en el
encabezamiento de esta resolución. Imponer al recurrente las costas del
recurso. Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al
rollo, in pronunciamos, mandamos y firmamos. José Ramón Ferrándiz Gabriel.-
Rafael Gimeno-Bayón Cobos.- Marta Rallo Ayezcuren. PUBLICACION.- La anterior
sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Ilma.
Sra. Magistrada ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.