§288. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA DE CATORCE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL

 

Doctrina: Planteamiento de la DECLINATORIA como cuestión de incompetencia. SUPONE RENUNCIAR TÁCITAMENTE AL ARBITRAJE.

Ponente: Antoni Vaquer Aloy.

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la  indicada sentencia dice literalmente así: "Fallo: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Ricardo Mora Pedra en nombre y representación de D. Ramón contra la mercantil "C., S.A.", y en consecuencia declaro: - La existencia, en el contrato celebrado entre "C., S.A." y D. Ramón de un apartado en el que se fija cantidad indemnizatoria a percibir por el demandante en el supuesto de incumplimiento. - Que se han incumplido por parte de la demandada sus obligaciones contractuales. - El derecho que tiene el actor a que se le abonen en concepto de daños y perjuicios la cuantía entregada de 7.000.000 de ptas. el 6-7-95 absolviéndole del resto de las pretensiones indemnizatorias contra él solicitas. - El derecho que tiene el actor al pago de los intereses legales que correspondan de esa cantidad. No procede condena en costas". SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, ambos contendientes interpusieron recurso de apelación, que el Juzgado admitió en ambos efectos, y, una vez efectuado el oportuno emplazamiento, remitió los autos a esta Audiencia, Sección segunda, ante la que comparecieron ambas partes, tal como consta en el encabezamiento de esta sentencia. TERCERO.- Formado el rollo y seguido el trámite correspondiente, se celebró la vista del recurso el pasado día 12 de septiembre de 2000, en la que los Letrados de las partes informaron en defensa de sus respectivas posiciones, tras lo cual quedó el pleito visto para sentencia. CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia, se han observado las prescripciones legales. 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Ambas partes procesales apelan la Sentencia dictada por el Juzgado de 1 Instancia núm. 2 de Balaguer en fecha 15-5-2000, que estimó parcialmente la demanda formulada por D. Ramón contra "C., S.A.". El pleito trae causa del alegado incumplimiento, apreciado por la juez a quo, del contrato manuscrito suscrito por las partes el día 6-7-1995. Puesto que en el recurso de apelación de la parte demandada se reitera la alegación de sendas excepciones cuya estimación impediría entrar sobre el fondo del asunto, se hace necesario, en primer lugar y en un orden lógico, entrar a analizar la procedencia de tales excepciones. SEGUNDO.- La primera excepción que invoca la representación procesal de "C., S.A.". es la sumisión de las posibles controversias que pudieran surgir entre las partes a arbitraje. Ciertamente, la última cláusula del contrato de compraventa suscrito entre las partes reza lacónicamente "Arbitraje", sin otro contenido (fol. 127). La juez a quo desestima la excepción, en una interpretación estricta del art. 11.2 de la vigente Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de arbitraje, señalando que al presentarse la demanda originariamente ante los Juzgados de Cervera, no se limitó a proponer en forma la oportuna excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje (art. 533.8 LEC), sino que adujo también la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda y se opuso al fondo del asunto. Es verdad que una línea jurisprudencial del Tribunal Supremo, integrada además de las sentencias que cita la juez a quo, por otras anteriores como las de 2 de julio de 1992, 16 de marzo y 10 de diciemb re de 1996, 10 de febrero y 29 de septiembre de 1997, han venido señalando que ha de alegarse sola y autónomamente, sin contestar a la demanda en el fondo ni hacer ningún otro acto que implique sumisión tácita al Juez. Mas no es menos cierto que parece que esta jurisprudencia tiende últimamente a suavizarse, de lo que constituye muestra la más reciente STS 1-6-1999, de la que cabe transcribir el siguiente fragmento: "(se a) lega que la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje (art. 533, 8º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil) no puede prosperar por cuanto la parte demandada, tras alegarla, contestó a la demanda, lo que implica la renuncia al arbitraje, según el art. 11. 2 de la Ley de Arbitraje que dice: "En todo caso, se entenderá que renuncian cuando, interpuesta la demanda por cualquiera de ellas, el demandado o demandados realicen, después de personados en el juicio, cualquier actividad procesal que no sea la de proponer en forma oportuna excepción". Pero no es el caso presente: la parte demandada, recurrida en casación, formuló esta excepción y, tras ello, ad cautelam, por si no era estimada (como efectivamente ocurrió en primera instancia) contestó la demanda, lo que es distinto a personarse y realizar una actividad procesal. Esta es la doctrina de esta Sala que se expuso en la sentencia de 18 de abril de 1998 y que ahora se reitera y que dijo literalmente: "El art. 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su núm. 1º fue modificado por Ley 34/1984, de 6 de agosto y, a su vez, la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, añadió el núm. 8º: la sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje; tal excepción se enumera como dilatoria; en proceso de menor cuantía se puede formular como perentoria y resolverse en la sentencia tal como dispone el art. 687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; la parte demandada puede formularla en su contestación a la demanda y, tras ella, contestar en cuanto al fondo sin que ello signifique sumisión (que es atinente más a la competencia territorial, que a la jurisdicción ordinaria o arbitral) o aceptación de la jurisdicción ordinaria". Sin embargo, no puede acogerse la excepción. Emplazado en Cervera, lo que hace el demandado "C., S.A.", es promover cuestión de incompetencia de los Juzgados de Cervera por declinatoria, entendiendo que la competencia radicaba en los Juzgados de Balaguer. O sea, el primer acto procesal que realiza el demandado no es otro que afirmar la competencia de la jurisdicción civil, por cuanto indica de manera inequívoca que la competencia pertenece a los Tribunales ordinarios, en concreto a los de la ciudad de Balaguer. Si pretendía hacer valer la cláusula de arbitraje, en el supuesto "que no ha sido planteado” que la lapidaria cláusula contractual cumpliera con los requisitos establecidos en el art. 5 y ss de la Ley de Arbitraje, lo que debía haber hecho el demandado es rechazar ab initio la competencia de la jurisdicción civil e invocar la sumisión a arbitraje. Sólo en el escrito de contestación a la demanda presentado ya en el Juzgado competente de Balaguer es cuando alega la excepción. Por consiguiente, no cabe entender sino que al promover la declinatoria ante el Juzgado de Cervera, tácitamente renunció a la excepción, por haber aceptado previamente la competencia de la jurisdicción civil en sus Juzgados de Balaguer. Debe rechazarse, pues, la excepción de sumisión a arbitraje por las razones que se acaban de detallar. TERCERO.- La segunda excepción que plantea "C., S.A.", es la de defecto legal en el modo de proponer la demanda. Alega esta parte que en la demanda no se menciona qué acción se ejercita, y a pesar de que parece que se ejercita la acción del art. 1124 CC, no se cita ni este precepto ni jurisprudencia relativa a él, sino que por el contrario sí se invoca el art. 1484 CC relativo al saneamiento por vicios ocultos. Hay que conceder a esta parte que la demanda no puede reputarse un prodigio de claridad, por mucho que la representación procesal de D. Ramón replique que se trató de un desafortunado error informático. Hay que confirmar el criterio de la sentencia recurrida. La entidad demandada ha sido capaz de identificar qué pretensión ejercitaba el actor, de lo que es buena prueba la discusión, que se analizará a continuación, sobre si ha habido incumplimiento resolutorio o no del mentado contrato, por lo que la pobre sistemática del petitum de la demanda y de sus fundamentos jurídicos no se ha traducido ni en una merma de las posibilidades de defensa de la demandada ni en indefensión de la parte, por lo que, no habiendo derivado en perjuicio constatable suyo, no procede tampoco la estimación de esta segunda excepción planteada por "C., S.A.". CUARTO.- El recurso de D. Ramón se basa en que la juez a quo omite el pedimento de la demanda ordenado con la letra C), es decir, "El derecho que tiene mi principal para que se le paguen los gastos que originó el incumplimiento, más los daños y perjuicios ocasionados hasta el momento de la firmeza de la sentencia". En realidad, no puede hablarse de que la juez omita, porque lo que hace es rechazar de plano el pedimento al considerar que no se han fijado ni tan sólo las bases para calcular la indemnización, qué no se han probado tales daños y perjuicios y que no cabe equiparar perjuicios con lucro cesante. Esta valoración que se efectúa en la sentencia no ha sido desvirtuada de modo alguno en el acto de la vista. Pero es que hay más argumentos para rechazar el recurso. No es ocioso transcribir la cláusula contractual rubricada "Incumplimiento": "causas imputables a una de las partes indemnización diez millones quinientas mil. Causas fortuitas, devolución precio recibido". Se trata de una cláusula penal que, tal como indica el art. 1152 CC, supone que "la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado". Así, indica la STS 12-1-1999: "Aplicando los arts. 1152 y 1153 del Código civil es preciso destacar que la función esencial de la cláusula penal -aparte de su función general coercitiva- es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el  incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios; sólo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y pe rjuicios causados y probados y, además, la pena pactada como cláusula penal. La sentencia de 8 de junio de 1998 dice, en este sentido: "El art. 1152 del Código Civil autoriza a insertar en las relaciones obligacionales cláusula penal que actúa para reforzar y garantizar su cumplimiento, al estimular al deudor a llevar a cabo las prestaciones o actividades que asumió contractualmente, generando directamente sus efectos cuando se da el incumplimiento previsto, con un plus más oneroso, viniendo a operar como sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios (SS. de 28-6-1991, 7-3-1992, 12-4-1993 y 12-12-1996)"; en el mismo sentido cabe citar la de 3-5-1999. Pues bien, debe observarse que la pena, fijada en 10.500.000 ptas., equivale a la cantidad entregada a la firma del contrato, 7.000.000 de ptas., que incluso en caso de incumplimiento por caso fortuito "es decir, no imputable a ninguna de las partes?, habría que devolver o perder, más otros 3.500.000 de ptas. Y esta cláusula supone una liquidación anticipada de los daños y perjuicios realizada, que las partes no pueden ignorar, máxime cuando consta en las presentes actuaciones que el contrato en cuestión, pese a su burda presentación, fue redactado por un conocido abogado de la ciudad de Lleida (fol. 1028 y 1256). QUINTO.- De este modo, nos hemos situado en otra cuestión, decisiva para dar respuesta a la anterior, a saber, si puede apreciarse, o no, y en qué medida, incumplimiento de la parte vendedora, pues nadie ha objetado que la parte compradora no cumpliera con sus obligaciones, cual fue el pago de los 7.000.000 de ptas. como parte del monto total de la operación. Para determinar si ha existido o no incumplimiento, hay que atender en primer lugar a las obligaciones que asumía el vendedor y, en concreto, al apartado rubricado como "Objecto" (sic) en el tantas veces mencionado contrato manuscrito de 6-7-1995: "planta fabricación hormigón; planta lavado, machacado y clasificación áridos; conjunto hidrocición; pala cargadora Fiat FR20; traspaso titularidad concesión agua; toma agua del río, con caseta y bomba, y dos balsas decantadoras aguas residuales; servidumbres correspondientes de acueducto; traspaso de permisos administrativos, en el sentido más amplio, para el funcionamiento de la industria; cartera de clientes; cartera de pedidos; fondo de comercio; y derechos de todo orden inherentes al funcionamiento de la industria y del negocio". La sentencia recurrida estima como probado el incumplimiento de las siguientes obligaciones asumidas por el vendedor: 1) "C., S.A.", carecía de concesión de aguas ni de titularidad de la toma de agua del río ni de la servidumbre de acueducto. La representación procesal de la demandada reconoce que ello es cierto, pero manifiesta que el permiso estaba a nombre de D. José, legal representante de la sociedad, quien antes de explotar el negocio bajo la titularidad societaria actual lo había hecho primero a nombre individual y luego bajo otra denominación societaria, tratándose siempre de negocios de tipo familiar. Esto pone de manifiesto que en el momento en que debía consumarse el contrato de compraventa, la vendedora no se hallaba en condiciones de cumplir con una de las obligaciones fundamentales derivadas del contrato, no sólo porque disponer de la concesión de agua es fundamental para una industria de extracción de áridos, sino porque debe observarse de la transcripción antes realizada de las obligaciones que asumía "C., S.A.", que expresamente se señala la obligación de transmitir la concesión de a guas con independencia y de manera separada que el resto de "permisos administrativos, en el sentido más amplio" y de los "derechos de todo orden inherentes al funcionamiento de la industria y del negocio". 2) No estar al corriente del IAE, en particular no constar en el padrón de este impuesto la actividad de extracción de áridos a nombre de "C., S.A.", Alega la representación procesal que se trata de una cuestión no principal dentro de la relación contractual creada entre las partes, y que en todo caso en el contrato existía un apartado previsto para la depuración de responsabilidades en el caso de no poder cumplir con alguno de los trámites administrativos o fiscales. 3) El incumplimiento de los reglamentos de baja tensión y de riesgos laborales. La representación de "C., S.A.", reitera la anterior argumentación, amén de señalar que la juez se basa en informes de parte. 4) El incumplimiento de algunas de sus obligaciones fiscales por parte de "C., S.A.", a lo que responde ésta que su montante es ínfimo en relación con el importe total de la compraventa. La juez a quo estima que, a la vista de estos hechos, se ha producido un incumplimiento bastante para fundamentar el ejercicio de la acción resolutoria por parte de D. Ramón, tras analizar la jurisprudencia relativa al art. 1124 CC. A ello responde el letrado de "C., S.A.", que no puede hablarse realmente de incumplimiento, puesto que el negocio lleva funcionando más de treinta años, a cargo siempre de D. José, aunque adoptando diversas formas societarias, la última de las cuales "C., S.A.", lo que justifica que algunos de los permisos administrativos consten a nombre de otros titulares, sea el propio D. José, sea otra denominación social, además de que nunca existió voluntad obstativa del cumplimiento. La Sala coincide con la valoración que realiza la juzgadora a quo. Es, en particular, relevante la incapacidad para traspasar la titularidad de la concesión de agua, esencial para el funcionamiento de la industria. En este sentido, además de los fundamentos jurídicos recogidos en la sentencia recurrida, cabe citar la STS 21-02-1991, que afirma que "la resolución sólo puede solicitarla el que ha cumplido por su parte (SS de 22 de octubre, 17 y 31 de marzo, 14-4 y 30-6-86 y o tras muchas), y que el hecho incumplido ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte (SS de 11-1 y 7-3-83, y otras), además determina la resolución del contrato la entrega de cosa inservible o que haya llegado a serlo antes de terminar el plazo de contrato (doctrina deducida de las SS de 99-2-88), puesto que esta circunstancia es suficiente para basar el pedimento resolutorio al evidenciar la frustración del fin del contrato, eliminando las legíti mas expectativas de la parte perjudicada (S de 28-2-86)". Dada la trascendencia de la titularidad de la concesión de aguas, y teniendo en cuenta las diversas obligaciones incumplidas por "C., S.A.", hay que tener como probado que tal incumplimiento frustraba las legítimas expectativas de las partes, por cuanto introducía una sombra en un aspecto tan importante para el funcionamiento de una industria de extracción de áridos como es el disponer de los permisos para la captación de aguas fluviales. En conclusión, pues, procede declarar la resolución del contrato. SEXTO.- Determinado que existió incumplimiento, hay que volver a la indemnización que la Sala estima procedente y, por lo tanto, a la cláusula que sobre incumplimiento se contiene en el contrato. Como antes hemos referido, para el caso de incumplimiento imputable a una de las partes, se establecía una indemnización de 10.500.000 ptas., cantidad que, a la vista de la previsión para el caso de incumplimiento no imputable, se reducía a la cantidad de 7.000.000 de ptas. "o sea, la cantidad entregada en el momento de la firma del contrato?. Por tanto, la cláusula penal pactada puede descomponerse idealmente en 7.000.000 de ptas. como devolución de la parte del precio entregado y 3.500.000 ptas. como liquidación anticipada estricta de los daños y perjuicios. Pues bien, hay que tener en cuenta, para la determinación de la indemnización que la Sala estima procedente, que D. Ramón es un reputado industrial y titular de negocios variados, y que no ha contradicho en ningún momento que no tuviera acceso a las interioridades del negocio explotado por "C., S.A.", tal como ésta ha manifestado. Y que él mismo constituyó una sociedad dedicada al mismo negocio de extracción de áridos de forma más o menos coetánea a las negociaciones con "C., S.A.", Tiene declarado el Tribunal Supremo (STS 30-3-1999) que "(l)a dicción del art. 1.154 del Código Civil no autoriza a condicionar su aplicación a los supuestos en que la obligación principal hubiese resultado totalmente incumplida -como se pretende en el recurso-, pues expresa con suma claridad que la modificación equitativa de la pena tendrá lugar cuando aquella obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, supuesto éste que encaja plenamente en el de autos -en el que se dejó de satisfacer el resto del precio-" (también STS 16-3-1999). A la vista de todo ello, entiende la Sala que hay que confirmar el fallo recurrido, pues la indemnización que establece la juez a quo se estima perfectamente adecuada a la vista de los hechos que se consideran probados y que han sido descritos hasta aquí. SEPTIMO.- La confirmación de la sentencia recurrida aunque sea con otros fundamentos jurídicos no supone revocación de la misma (STSJ Cataluña 4-11-1999, citando consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo), sino su confirmación, con desestimación de los  recursos de apelación formulados, por lo que cada parte deberá sufragar las costas causadas por su respectivo recurso (art. 710 LEC).

 

FALLO

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por D. Ramón y por "C., S.A.", contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Balaguer en fecha 15-5-2000, que CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE, debiendo satisfacer cada parte las costas causadas por su respectivo recurso de apelación. Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andreu Enfedaque Marco.- Ana Cristina Sainz Pereda.- Antoni Vaquer Aloy.