§257. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA DE VEINTISIETE DE ABRIL DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE

 

Ponente: Javier Izquierdo del Fraile.

Doctrina: Interdicto de recobrar. Los procesos interdictales [protección de la posesión] quedan excluidos del arbitraje.

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez citado en la causa meritada se dicto resolución. CUYOS ANTECEDENTES DE HECHOS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO EN SÍNTESIS LOS SIGUIENTES. En la resolución que se combate rechazan­do entre otras las excepciones de cláusula compromisario en orden a sometimien­to arbitral de las diferencias que en punto a mediciones y determinaciones y pago de precios de certificaciones de obra se suscitasen y de derecho de retención de ejecutante de obra inmueble, se declaró haber lugar a interdicto de recobrar la posesión promovido por el apelado, comitente en aquella en que el apelante era arrendador. SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma por la citada representación recurso de apelación que basara en los motivos se que recogen en esta resolución. Admitido el recurso se emplazó a las partes ante los proveyentes remitiéndose las actuaciones ante esta AP donde tuvieron entrada en esta sección 7.ª conformándose el correspondiente rollo de apelación y señalándose el día para vista, deliberación y resolución del recurso, votación y fallo en que se celebrara. TERCERO.- Se aceptan las antecedentes de hecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de ésta.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Su asumen parcial íntegramente los de esta sentencia que se combate. PRIMERO.- El recurso que impugna la sentencia de instancia se basa en error «in procedendo» y error «in iudicando» de juzgador de instancia. Por su parte los ape­lados articularon su oposición sobre correcto discurso de la resolución combatida. SEGUNDO.- Se fundamenta la apelación en inveracidad de que no fuesen invocables como excepciones a los efectos de lo establecido en el art. 533 de la LEC en procedimientos interdictales, la figura del «ius retentionis» y de la cláusula compromisaria arbitral. El proceso arbitral, para muchos proceso bajo libertad condicional, exponente último del principio de autonomía de la voluntad procesal, sujeto siempre a inevitable e imprescindible control jurídico, para impedir que se salga de sus naturales cauces cómo modulo de justicia alternativa, aun cuando su opción presente pronunciados desniveles respecto de la estrictamente jurisdic­cional, a fin de que su inmisión en el sistema heterónomo de composición de conflictos no resulte especialmente perturbadora, suscita básicamente las siguientes interrogantes: a) Materias que por no ser de «ius cogens» pueden ser sometidas a arbitraje. b) Tratamiento del mismo como excepción perentoria o dilatoria y ámbito procesal de su planteamiento. c) Posibilidad de adopción de medidas cautelares en su curso por parte de los árbitros o necesidad de que sean recabadas de la jurisdicción ordinaria. En cuanto a la primera, obvio es que en las claves de los arts. 1.814 1.820 y 1.821 del CC, no es posible ir sobre el estado civil de las personas ni cuestiones matrimoniales ni sobre alimentos que las mismas personas que pueden ir pueden comprometer en un tercero de sus contiendas y que, in extenso, lo dispuesto en el capítulo sobre transacciones es aplicable a los compromisos. Mas también ha de ser consciente el intérprete que ninguno de ellos, por sí sólo, consume la totalidad del espacio en blanco que contiene el art. 1 de la Ley de Arbitraje en relación con el 6 del CC., párrafo 2 y 3. La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidos cuando no contradigan el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros. « Los actos contrarios a las normas imperativas y de pleno derecho salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de su contravención», no obs­tante la inexistencia de norma específica que más allá de lo que por ejemplo el art. 2.006 del CC francés (estado y capacidad de las personas, separación y divorcio, disputas que afecten a colectividades y establecimientos públicos) en el bien entendido de que sentencias desfavorables a aquél cuando la ley material habilita procedimientos específicos, arrendamientos urbanos, impugnación de acuerdos sociales, y de que la solución ha de escrutarse en el campo de los conceptos jurí­dicos indeterminados como el orden público figura distinta a la de las normas impe­rativas que en su caso pueden o no afectar a la técnica de la organización econó­mico social del estado aunque de hecho se encuentren inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes involucradas en un negocio jurídico contractual en función de ello, no tengan ningún poder de disposición. Por lo que concierne a la posibilidad de que se adopten medidas cautelares, en el procedimiento arbitral, pese a su posibilidad doctrinal mayoritaria, la Ley en su art. 4 se limi­ta a habilitar la intercesión jurisdiccional al tal fin, imposibilitando su decreto tanto en el de derecho por parte de los amigables componedores o los árbitros de estric­ta legalidad. En cuanto a la segunda de aquellas cuestiones, en primer término se revela pal­mario que la excepción de la llamada cláusula compromisaria arbitral, ostenta lina­je dilatodo, pues de no ser así nada se hubiera conseguido con su previsión y en cuanto al otro de los términos de su planteamiento, como señalan reiteradísimos fallos, en modo alguno puede preconizarse que sea articulable en procesos inter­díctales, toda vez que ello supondría un ataque al régimen constitucional de la tute­la judicial efectiva en esa órbita rapidez del derecho a la protección posesoria, téc­nica de efectos provisionales directamente vinculada a la paz social, no sólo cuando de posesión directa útil y pacífica se trata sino también de la mera detentación no incursa en vía de hecho susceptible de legítima defensa, que reconduce a aquella al correspondiente juicio declarativo so pena de no hacerlo, de que se produjeran anómalas e insubsanables situaciones como en este caso ocurre y cual ulterior­mente se significara, antieconómica paralización de obras y simultánea destrucción de empleo. TERCERO.- Al lado de la responsabilidad patrimonial universal de origen legal con­tractual o extracontractual, de la acción subrogatoria de los arts. 1.001 y 1.111 del CC. de la acción directa de los arts. 1.597 y 1.722 del mismo cuerpo legal, 15 y 16 de la LAU, 4 de la LUCV, de la Ley de Caza, de la Ley de Energía Nuclear, de la acción revocatoria o pauliana, del principio «pars conditio creditorum» de los arts. 1.921 y ss. del CC, de la cláusula penal de los arts. 1.152 y concordantes, de las arras confimatoria o penitenciales del art. 1.454, de la fianza, el aval mercantil, la prenda, la hipoteca y la antieresis, articula el ordenamiento como técnica de pro­tección del crédito, el derecho de retención de los arts. 462 en relación con la pose­sión de buena fe, 502 y 522 retención de cosa usufructuaria, 1.730 y 1.780 depó­sito y mandato, 1.866 pignus gordianum, acreedor anticrético, 1.898, pago de lo indebido y 1.600 arrendamiento de obra respecto de cosa mueble. En cuanto a este último tiene proclamado nuestro más alto tribunal: 1) No constituye derecho subjetivo autónomo, sino mera facultad inseparable del derecho de crédito, cuya exigencia y cumplimiento garantiza como medida disuasoria de posible o eventual ilícito contractual, que, pese a su primitivismo y a no implicar «ius distrahendi», comporta medio compulsorio enormemente favora­ble al retentor 2) No resulta pacífica la eventualidad de su origen convencional dada su esca­sa utilidad frente a posibles formas de garantía personal o real. 3) Tampoco su pretendida naturaleza real, pues mientras que por algunos auto­res se sostiene su oponibilidad «erga omnes», para facción mayoritaria sólo produ­ce efectos entre las partes y únicamente cuando de bienes muebles se trata, pues se revela totalmente incompatible con la tutela registral de inmuebles y con el esta­tuto de servidor mediato o instrumental de la posesión principal en que se ha de encuadrar al ejecutante de la obra, reflexión que avalan de un lado pronunciamien­tos menores como la SAT de Granada de 1959, SAP Soria, 18 del diez de 78, SAP Ciudad Real 5 del 5 del 85, SAP Málaga 1.2 del 12 del 75 (la figura de ascendencia germánica conocida con el nombre de servidor de la posesión predicable del eje­cutante de obra, simple sujeto cuya voluntad e interés en orden a la relación de señorío de hecho que la posesión implica está subordinada a interés de sujeto dis­tinto queda excluida de la protección interdicial, pues no puede sostenerse que la simple relación espacial del hombre con la cosa tenga virtualidad para provocar tan importantes efectos jurídicos) y de otro y en el contexto del debate numerus clausus numerus apertus de los derechos reales por el dato de que es valor ya unánimemente convenido que sólo son posibles obligaciones «propter rem» cuan­do la ley les confiere carta directa o indirecta de naturaleza. CUARTO.- Cuenta habida de ello y de que las dos excepciones argüidas con el motivo expresado, determinación arbitral de cuantía o contravalor de certificación de obra supuestamente no abonada y eventualidad del derecho de retención por parte del contratista de la obra realizada y del suelo sobre el que se asienta, son disociadas entre sí, sin que el perecimiento o estimación de la primera suponga la decadencia o favorable acogida de la segunda; de que en absoluto cabe considerar que el conocimiento y solución autocompositivos de aquella puedan obstar a la pro­tección interdictal dispensada por el juez «a quo»; de que, incluso en el caso de que el laudo a dictar por los árbitros a designar en acatamiento del auto del juzgado de primera instancia núm. 2 de los de Melilla que ordenara la formalización de aquél, fuese favorable a la demandada a cualquiera de los fines pretendidos, condición resolutoria tácita del art. 1.124, «exceptio non adimpleti contratus» y la correspon­diente acción reparatoria, tal resolución en absoluto HABRíA DE AFECTAR a la titu­laridad del derecho a urbanizar, al aprovechamiento urbanístico, a edificar y a lo edi­ficado en su parcela, del apelado y a su posesión de que por lo expuesto, no puede obtener favorable abrigo en un procedimiento de protección posesoria como el interdictal, la excepción de cláusula compromisaria; de que, cual relatado queda, no tiene encaje en los contratos de ejecución de obra en relación con inmuebles, el «ius retenti» de origen convencional, por estar penetrado todo el campo de los derechos reales sobre bienes raíces, incluidos los susceptibles de protección pro­visional como la posesión, por el principio de indisponibilidad procesal sin perjuicio de la siempre viable transacción intrajudicial, de que en orden a la efectividad de pronunciamiento de aquella suerte, el arbitral, el hoy apelado en trance en su caso de obtener la tutela que pretende puede solicitar del órgano jurisdiccional com­petente medida precautoria de análogo alcance, vg: anotación de su solicitud o de embargo preventivo sobre la misma parcela, procede, no sólo por razones de justi­cia estricta y de acatamiento a aquella doctrina legal prevalente, sino también de equidad o de exégesis sociológica en función de lo establecido en el art. 3,1 y 2 del CC, por cuanto de no hacerlo se estaría dando cobertura a obstrucción a la creación de riqueza y empleo que el ordenamiento jurídico no puede auspiciar con arreglo a los arts. 40, 53 y 130 de la Constitución Española (los poderes públicos atenderán al desarrollo de todos los sectores económicos..., los poderes públicos promove­rán las condiciones favorables al progreso social y económico... de manera espe­cial realizarán una política orientada al pleno empleo.... el reconocimiento, el respe­to y la protección de los principios reconocidos en el capítulo tercero del Título 1 informarán la legislación positiva la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, al paralizar la construcción de unos alojamientos que ya experimentaron antes de que recayera la sentencia de instancia lamentables aunque justificados sus retrasos, la confirmación de la sentencia recurrida.