§242. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VIZCAYA DOCE DE FEBRERO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE

 

Ponente: Enrique García García.

Doctrina: Contrato de adhesión. Derecho de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles. Nulidad de la cláusula por abusiva al imponer­se al contratante como condición general la sumisión al Tribunal Arbitral de Barcelona cuando el cliente poseía su domicilio en Bilbao. La operativa de la oferta del aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles es maliciosa, agresiva y justificada en la publicidad engañosa.

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 7 de marzo de 1996 es de tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Bartau Rojas en nombre y representación de D.ª Concepción y D. Pedro contra « Promotora V., S.L.», y «Banca C.», representada ésta última por el Procurador Sr Apalategui Carasa, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de compraventa suscrito el día 11 de diciembre de 1994 entre los actores y «Promotora V., S. L.», así como el contrato de préstamo de fecha 12 de diciembre de 1994 suscrito entre los actores y «Banca C.», condenando a los demandados a estar y pasar por la presente decla­ración, e imposición de las costas». SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por las representaciones de «Promotora V., S.L.», y de «Banca C.», se interpuso en tiem­po y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y trami­tado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el n.º 655/96 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trá­mites de los de su clase. TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento y la vista del recurso, se celebró ante la Sala el pasado día 21 de enero de 1999 en cuyo acto: La Letrada Sra. Bosque Pueyo en sustitución del Letrado Sr Larrumbe Lara en nombre de «Promotora V., S.L.», solicitó la nulidad de actuaciones retrotrayendo las mismas al momento anterior al emplazamiento de su defendido por no haberse realizado correctamente y haberse producido vulneración del art. 24 de la Constitución. Subsidiariamente se revoque la sentencia de instancia por entender que no existen causas que determinen la nulidad del contrato y se dicte otra por la que se desestime la demanda interpuesta con imposición de las costas causadas al demandante por su mala fe. El Letrado apelante por «Banca C.», Sr. Franco Vicario solicitó la nulidad de actuaciones retrotrayendo las mismas a su momento anterior al emplazamiento de la «Promotora V., S.L.», subsidiariamente solicitó la desestimación de la demanda interpuesta con imposición de costas de ambas instancias a la parte demandante recurrida. El Letrado apelado solicitó la desestimación del recurso interpuesto y la confir­mación de la sentencia de instancia con imposición de costas a las partes recu­rrentes demandadas. Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución. CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescrip­ciones legales. Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La nulidad de actuaciones que invoca en su recurso «Promotora V., S.L.», se sustenta en la alegación de no haber sido correctamente emplazada para contestar a la demanda, por no habérsele dado traslado de ella en su domicilio social, sito en Barcelona, que figuraba en los contratos y era conocido por la acto­ra. Según la recurrente no ha tenido constancia del procedimiento hasta práctica­mente el final con lo que se le privó de la posibilidad de intervenir en la primera ins­tancia. Tal argumentación no es suficiente para provocar la pretendida nulidad, puesto que para ello el defecto procesal tendría que haber provocado indefensión al demandado (arts. 238.3 y 240 de la LOPJ en relación con el art. 24 de la Constitución) y ello entiende este tribunal que no ha ocurrido. En primer lugar, por­que la demandada fue emplazada en el domicilio de su agente o franquiciado, «S.» que es precisamente donde se suscribió el contrato con los actores (que en ningún momento ocultaron dato alguno al respecto aportando en la demanda toda la docu­mentación de que disponían) y en cuya entrada todavía figuraba una placa con la mención «T.», que es el nombre comercial perteneciente a la recurrente; la corres­pondiente diligencia de emplazamiento fue recogida por el portero del inmueble sin que conste que haya sido devuelta a los autos por lo que no hay motivo para pen­sar que no llegase a su destinatario. Y en segundo término, existe constancia de que el representante legal de la demandada tenía conocimiento de la existencia del litigio promovido en su contra durante la fase probatoria del mismo, puesto que fue citado para prueba de confesión y compareció al acto de la misma; sin embargo, en lugar de personarse en las actuaciones y haber invocado entonces, en la debida forma, la posible nulidad permaneció pasivo, con toda probabilidad esperando para conocer el resultado del pleito y decidir entonces si se personaba; tal comporta­miento, que entraña un evidente intento de fraude de ley que debe ser rechazado (arts. 11.2 de la LOPJ y 7 del C. Civil), evidencia además que si la demandada se ha visto privada de la primera instancia ha sido por su voluntaria decisión de abste­nerse de concurrir a ella y de intentar, en su caso, el remedio de cualquier posible defecto cometido. La jurisprudencia constitucional no puede ser más clara al esti­mar que la indefensión que proscribe el art. 24.1 de la Constitución no es la que nace de la propia conducta de la persona afectada (sent. TC. 109/1985, 64/1986, 102/1987, 205/11988, 48/1990, 153/1993 y 99/1997) porque no haya puesto la debi­da diligencia en la defensa de sus derechos, bien colocándose al margen del pro­ceso mediante una actitud pasiva con el fin de obtener una ventaja con esa margi­nación, bien cuando puede deducirse que poseía un conocimiento extraprocesal de la existencia del litigio en el que no fue personalmente emplazado, sin que pueda pretender beneficiarse de un tardíamente descubierto derecho a la defensa quien ha instado una total pasividad y ha incurrido en una notoria falta de diligencia pro­cesal y de colaboración con la Administración de Justicia (sent. T.C. 22/1992 y 99/1997). Señalando además expresamente que si la parte afectada tiene por cual­quier medio conocimiento de la tramitación del juicio está obligada a personarse, subsanando así la infracción cometida, por lo que sólo si ese conocimiento fuese tan tardío que le impidiese la adecuada defensa de sus intereses o se le denegase indebidamente la personación habría una actuación judicial generadora de indefen­sión (sent. T.C. 17 enero 1991). Doctrina ésta de aplicación al caso, puesto que la recurrente pudo haber comparecido antes de la expiración del período probatorio y haber interesado entonces la subsanación de cualquier defecto, habiendo perdido toda credibilidad al respecto al haber dilatado intencionadamente tal petición hasta la apelación, en la que, por cierto, no ha tenido limitación ni para proponer los medios de prueba que ha considerado oportunos ni para esgrimir en el acto de la vista todos los argumentos que a su derecho han convenido. SEGUNDO.- La apelante invocó en el acto de la vista las excepciones de sumisión a arbitraje y de incompetencia territorial. Con respecto a la primera basta remitirse al criterio jurisprudencial (sent. T.S. 13 noviembre 1998) que invita al juzgador a ser rigu­roso al enfrentarse con una condición general incluida en un contrato de adhesión (tal como la 8.ª impresa al dorso del contrato de compraventa obrante al folio 125 de autos que refleja la cláusula arbitral), advirtiendo que al tratarse de estipulaciones que no han podido ser negociadas, sino sólo aceptadas, implican una grave limitación de la autonomía de voluntad. Por lo que debe tenerse en cuenta lo previsto por el art. 10 de la ley 26/1984 de 19 de julio de defensa de los consumidores y usuarios, que al regular las condiciones generales exige buena fe y justo equilibrio de contraprestaciones, excluyendo las cláusulas abusivas que perjudiquen de manera despropor­cionado al consumidor. Como tal debe catalogarse la pretendida cláusula arbitral, pues el obligar al cliente a acudir para solucionar cualquier conflicto derivado del con­trato al Tribunal Arbitral de Barcelona, muy lejos de su domicilio de Bilbao, implica un desequilibrio de derechos y obligaciones y un perjuicio desproporcionado y no equi­tativo para el comprador, en tanto que la vendedora disponía en esta plaza de la correspondiente infraestructura para contratar y operar en ella, con lo que pretender llevar la discusión fuera del marco judicial y a otro foro sólo supondría el oponer injus­tas trabas para tratar de desanimar cualquier discrepancia por parte del comprador. Además debe tenerse en cuenta que la cláusula está impresa al dorso del contrato, y que en éste, a diferencia del anverso, no figura firma del cliente. Todo lo cual con­duce a tener por no puesta dicha cláusula (art. 10 de la ley 26/1984), por lo que nin­gún efecto puede pretenderse al amparo de la misma. La misma suerte desestimatoria debe predicarse de la excepción de incompetencia territorial. En primer lugar porque la demandada debió plantear tal petición mediante la oportuna cuestión de competencia por declinatoria (art. 72 de la LEC), pues de lo contrario opera la sumisión tácita del art. 58.2 de la LEC. Y además la pre­tensión de la recurrente de que el litigio se tramitase en Barcelona, aparte de serle oponible las razones antes aludidas, propone una aplicación interesada del art. 62.1 de la LEC, prescindiendo de que como criterio alternativo al del fuero del domicilio del demandado se menciona en dicho precepto el del lugar del contrato, incumbien­do la opción por uno u otro a la parte demandante. Y habiendo accionado ésta ante los tribunales de Bilbao, que es donde se firmó el contrato, no se advierte motivo para rechazar el conocimiento por parte de estos de la presente contienda. TERCERO.- El fenómeno de la multipropiedad, en cuanto régimen especial de copropiedad proindiviso sobre una misma vivienda, de modo que a cada partícipe le corresponde un turno de aprovechamiento de la misma durante un determinado período de tiempo conforme a turnos preestablecidos, responde a los intereses de una parte de la sociedad, sobre todo en orden al disfrute del período vacacional. La trascendencia de esta figura ha determinado la reciente publicación de la ley 42/1998 de 15 de diciembre sobre derechos de aprovechamiento por turno de bie­nes inmuebles de uso turístico. Por lo tanto no se trata de una institución acreedo­ra del reproche que como tal le dirige la resolución recurrida. Ahora bien, el respeto que merece tal instituto jurídico no impide que, en efecto, sean merecedoras de rechazo determinadas prácticas surgidas en torno a ella que con la excusa de la pro­moción de este régimen y guiadas por el ansia desmedida del negocio fácil utilizan todo tipo de artimañas para embaucar al ciudadano. Ahí se enmarcan las técnicas de venta agresivas, la publicidad engañosa, la falta de información al comprador y el empleo de cualquier tipo de trampa con el fin de captar al cliente, al que se trata de sorprender apremiándole para la firma de documentación que le va a vincular, sin posibilitarle la adecuada reflexión sobre ello, u ocultándole la trascendencia del negocio mediante una pantalla de ofertas de viajes, regalos o similares. Con esa operativa se afecta su voluntad de decisión y se justifica, en muchos casos, la nuli­dad del contrato al amparo del artículo 1300 del C. Civil. CUARTO.- La operativa en el supuesto objeto de este litigio fue la siguiente: 1.º) Los actores fueron abordados en la calle con la excusa de realizarles una encuesta, entregándoseles una tarjeta con el logotipo de «T.», nombre comercial de la demandada «Promotora V, S.L.», en la que se les ofertaba como premio a su colaboración la estancia en un apartamento en Baqueira Beret (folio n.º 24 de autos). 2.º) Días más tarde fueron convocados a una entrevista, comunicándoseles que les había correspondido el citado obsequio, por lo que acudieron el día 11 de diciembre de 1994 a las oficinas de «T.», sitas en el departamento 49 del piso ... del n.º ... bis de la calle ... de la villa de Bilbao- allí tras recibir una charla, ofrecérse­les como regalo siete días en Baqueira Beret, un viaje a Eurodisney y un talón de 400.000 ptas. (folio n.º 26 de autos) e insistírseles por parte de los empleados de «T.» que trataban de presionar a los clientes para que se decidiesen con rapidez y procuraban impedir que comentasen entre sí los compradores (según testimonio de la empleada de la vendedora D.ª Eva -folios 153 y 154 de autos- y de los tam­bién compradores Sr. Garea y Sra. Mayordomo -folios 243 y 244 de autos-), D. Pedro y D., Concepción firmaron un impreso de contrato de compraventa (folio n.º 25 de autos) de una cuota indivisa de 1/48 parte del apartamento n., 405 del Edificio S. de Baqueira para la semana n.º 36 por un total de 1.861.500 ptas; no consta que se les entregase a los compradores ninguna información complementaria; los empleados de «T.» acudieron seguidamente al domicilio de los actores y con una fotocopiadora portátil copiaron los documentos que estimaron precisos (nóminas, recibos del impuesto de bienes inmuebles, DNI -folios n.º 81 a 85 de autos-); asi­mismo suscribieron en el mismo acto un impreso con el condicionado particular en blanco, que al día siguiente fue rellenado por ordenador, sin la concurrencia de los actores, en las oficinas de «Banca C.» (según confesión del representante legal de ésta -folios 235 y 236-), reflejando un préstamo al consumo por importe de 1.861.000 ptas. a satisfacer en 60 cuotas de 45.503 ptas. por D. Pedro y D., Concepción, ingresándose directamente el importe del mismo en la cuenta de «Promotora V., S.L.» (folio n., 28 de autos). 3.º) Solicitadas a continuación explicaciones por parte de D. Pedro en las oficinas de «T.» al comprobar que le cargaban en su cuenta las cuotas de un préstamo que no había pedido le fue entregado por los empleados de aquella un cheque por importe de las prometidas 400.000 ptas. diciéndole que podrían ir atendiendo con él las primeras cuotas del préstamo por si decidían renunciar a la compra; dicho cheque fue ingresado en la cuenta del actor con fecha 14 de enero de 1995 (folio n.º 29 de autos). 4.º) En marzo de 1995 los demandantes trataron de concretar el disfrute de sus premios y al encontrarse con problemas para ello deciden renunciar a toda la ope­ración, contestándoles «T. » por carta remitida en abril de 1995 (folios nos. 31 y 32 de autos) que les admitían la renuncia pero referida al viaje a Eurodisney, por lo que el actor mediante acta notarial fechada a 16 de mayo de 1995 (folio n.º 33 de autos) notificó a «Promotora V, S.L.», que consideraba nulo el contrato y puso a su dis­posición el importe restante del cheque bancario que se le entregó (190.073 ptas.). 5.º) Existen múltiples expedientes en la OMIC de Bilbao (testifical de D.ª M.ª Begoña -folios 159 y 160-) y en la de Basauri (folios nos. 91 y 92 de autos y testi­fical de D.ª Ana folio 340 de autos) contra «Promotora V, S.L.», y «Banca C.» por este tipo de operaciones, coincidiendo las quejas de los consumidores en que se les decía que la firma de los documentos para recibir los regalos a nada les com­prometía. La mecánica expuesta evidencia las siguientes irregularidades: 1.º) Existencia de múltiples defectos en el contrato de compraventa, en concreto: a) Insuficiencia de datos identificativos del inmueble, tanto registrales como físicos. b) No constancia de la entrega a los compradores del ejemplar del documento de constitución de la multipropiedad ni del contrato de mantenimiento ni del calen­dario aplicable para repartir el disfrute del apartamento, pese a que se mencionaba al dorso su existencia, lo que constituye una carencia informativa básica para saber a qué se compromete el contratante. c) Introducción de cláusulas abusivas en el contrato de adhesión (atribución de facultades al vendedor para negociar la financiación, imposición de notario por el vendedor, inclusión en el precio de cantidades alzadas para gastos de escritura y de mantenimiento del primer año, etc.) que permiten cuestionar la validez de una importante parte del contrato al amparo del art. 10 de la ley 26/1984 de 19 de julio para la defensa de los consumidores y usuarios. 2.º) El empleo además de malas artes por parte de los vendedores, contrarias al principio de buena fe (art. 7.1 del C. Civil y 57 del C. de Comercio) que debe impe­rar en la contratación, encaminadas a que el cliente emita el consentimiento (art. 1.269 del C. Civil) necesario para concluir éste, en condiciones tales (información insuficiente, presión psicológica sobre él, firma de documentos en blanco, prome­sa de regalos que luego no se consiguen, persecución hasta el domicilio para obte­ner antecedentes documentales y promesa de posibilitar un desistimiento que luego no se permite) que justifica que los demandantes puedan desvincularse de ese contrato atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento de cons­tituirse la relación. El empleo de maquinaciones insidiosas que induce a emitir una declaración de voluntad que sin ellas no se hubiese emitido supone dolo que vicia el consentimiento (arts. 1.261, 1.265 y 1.269 del C. Civil) y justifica anulación del contrato (arts. 1.265, 1.270 y 1.300 del C. Civil). QUINTO.- La nulidad de la compraventa acarrea la del préstamo de financiación de «Banca C.» de fecha 12 de diciembre de 1994. Al margen de las graves irregularidades apuntadas, que ya lo harían merecedor de privarle de eficacia, parece claro que tratándose de una operación de crédito de consumo (aunque anterior a la vigencia de la ley 7/1995 de 23 de marzo, pues de haber sido ésta aplicable la sim­ple cita del art. 14 hubiese zanjado la cuestión), en la que su objeto específico era financiar el precio de la compra, en el que la cantidad prestada se destinó a esa fina­lidad, al recibirla directamente la vendedora, y existiendo un acuerdo de colabora­ción entre ésta y la entidad crediticia (según se reconoció en la prueba de confe­sión judicial por el representante de «Banca C.» -folios nos. 235 y 236 de autos-) no cabe hablar en sentido estricto de dos contratos autónomos sino de la existen­cia de un ligamen muy estrecho entre ellos, en condiciones tales que sería de apli­cación el principio «accesorium sequitur principale». En tales casos la nulidad del contrato principal se extiende automáticamente a la relación accesoria. SEXTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a las entida­des apelantes al haber sido desestimados sus recursos, tal como señala el párrafo segundo del art. 710 de la LEC. VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación. En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S. M. el Rey.

 

FALLO

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de «Promotora V., S. L. », y de « Banca C.» contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 1996 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Bilbao, en el juicio de menor cuantía n.º 342/95 del que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a los apelantes las costas derivadas de esta alzada. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique García García.- Ignacio Olaso Azpiroz.- Antonio García Martínez. Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el Magistrado Ponente el día 9 de marzo de 1999, de lo que yo Secretario certifico.