§201. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA DE TREINTA DE SEPTIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO.

 

Ponente: Jose A. Ballester Llopis.

Doctrina: La excepción de sumisión a arbitraje en los juicios de menor cuantía, debe tratarse como la de competencia territorial, de modo que ha de proponerla el demandado en la forma establecida para los incidentes, suspendiéndose entre tanto la tramitación del pleito.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

                PRIMERO.- Por la presente litis “C. C. 89, Sociedad Anónima” reclama frente a don M. G. T. la suma de 1.383.505 pesetas, en concepto de precio impagado del contrato de ejecución de obra con suministro de materiales referente a unas viviendas unifamiliares ubicadas en la urbanización G. V. de Ripollete. Por la resolución de primer grado se acoge la excepción de arbitraje opuesta por el demandado por la que la actora se alza frente a tal pronunciamiento. SEGUNDO.-  Procede discurrir acerca de los efectos de la excepción introducida en el artículo 533 de la Ley de enjuiciamiento Civil, por la Disposición Adicional 3ª de la Ley de 5 de diciembre de 1988, que se conceptúa como dilatoria. Bajo la antigua norma, según su exposición de motivos, efecto del compromiso era producir el “apartamiento de la jurisdicción ordinaria, apartamiento que se configuraba como excepción de parte con posible carácter dilatorio en los procesos que todavía admiten defensas de esta clase”, y así el artículo 19 prescribía que el otorgamiento del compromiso impediría a los Jueces y Tribunales conocer de la controversia sometida a fallo arbitral, siempre que la parte a quien interese invoque el compromiso mediante la correspondiente excepción, “que tendrá carácter previo en aquellos procedimientos que admitan defensas de esta clase”. Por consiguiente si por excepción dilatoria o “defensa previa”, hay que entender aquellos motivos en oposición a la demanda que se formulan con anterioridad al trámite normal de contestación y producen el efecto de interrumpir ésta hasta que se decidan, o como dice el artículo 532 de la Ley de Enjuiciamiento Civil “hasta que se ejecutoria este artículo que será siempre previo”, ya se deduce que en el proceso de menor cuantía no podía ser alegada con tal carácter, sino contestando (artículo 687). En la nueva Ley de Arbitraje, el convenio arbitral obliga a las partes a estar y pasar por él e impide igualmente a los Jueces y Tribunales conocer de las cuestiones sometidas siempre que se invoque “inmediatamente” la oportuna excepción (artículo 11.1), que se incluye como 8ª en el artículo 533 de la Ley Procesal, al contrario de lo que antes acontecía en que se equiparaba con carácter muy general la excepción de compromiso a una excepción de incompetencia, a falta de otra expresamente denominada y mencionada en la Ley de Enjuiciamiento Civil, con todos los errores que semejante asimilación comportaba, advirtiéndose expresamente ahora, que las partes pueden desde luego renunciar al arbitraje no sólo mediante convenio dejando expedita la vía judicial, sino también mediante renuncia tácita, que se presume “cuando interpuesta demanda por cualquiera de ellas, el demandado o demandados realizan, después de personados en el Juicio, cualquier actividad procesal que no sea la de proponer en forma la oportuna excepción”. (artículo 11.2ª), con lo que dicho está que si aquél o aquéllos, además de plantear la cuestión adoptan otra conducta de oposición a la demanda aduciendo motivos impeditivos u obstativos, hay que entender que se someten tácitamente al Juez o Tribunal ordinario por imperio de lo dispuesto en el artículo 58.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil según la doctrina jurisprudencial recaída en torno al mismo, por virtud de la cual no cabe suscitar ninguna otra cuestión so pena de implicar un acto de sumisión tácita (ad exemplum: Sentencias de 19 de octubre de 1981, 8 de julio de 1985, 21 de diciembre de 1987, etc.) en tanto que así el artículo 11.2º de la Ley de Arbitraje como el 58.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al referirse, el primero, a “cualquier actividad procesal” y el segundo a “cualquier gestión”, no hacen distinción alguna y son frases de sentido muy amplio que permiten ser interpretadas de esta suerte (para el artículo 58.2 sentencia de 5 de diciembre de 1984). TERCERO.-  En el proceso español -como ya se adelantó- a pesar de los inconvenientes, el concepto de excepción dilatoria con exclusión del juicio de mayor cuantía en el que el demandado tiene las dos posibilidades (artículo 353.1 y 2), desaparece, porque no dilata la entrada en el fondo y es la única posible en las demás clases de procesos, que no impiden su curso y se discuten al mismo tiempo de igual forma que el fondo. Pues bien, la excepción de arbitraje que debe ser considerada con carácter previo, como lo quería la Ley de 1953, en aquellos procedimientos que admiten defensas de esta clase, obliga, en los Juicios de menor cuantía, a tratarla como la de competencia territorial después de la reforma introducida por Ley de 6 de agosto de 1984 en el artículo 533.1º que queda fuera de su ámbito y consiente sólo utilizar los cauces de las cuestiones de competencia por inhibitoria o declinatoria (sentencia de 27 de julio de 1990), o, dicho de otro modo, ha de proponerla el demandado en la forma establecida para los incidentes (artículo 79.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), suspendiéndose entre tanto la tramitación del pleito (artículo 114) conclusión que acaso pueda sorprender en una excepción que forma hoy parte integrante del elemento de la defensas del demandado (número 8 del artículo 533), pero hay que reconocer que la nueva norma configura procesalmente la misma de igual modo que la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo hace con la primera de las reglas sobre competencia territorial que es la sumisión y, en concreto, la sumisión tácita, por lo que, en buena hermenéutica, la doctrina jurisprudencial recaída en todo a ella ha de resultar aplicable, de tal suerte que aun con las consecuencias dichas, cualquier otra conducta de oposición que no sea la de proponer en forma la excepción, ha de entenderse como renuncia al convenio de arbitraje pactado. Habiendo ocurrido en este caso así, la excepción debe perecer, procediendo, por ende entrar en el fondo de la cuestión. CUARTO.- Al abordar la controversia planteada se advierte que la complejidad de la misma es sólo aparente ya que: a) por lo que se refiere a la cantidad pretendida por el demandante es evidente que la misma supera al menos en 810.981 pesetas a la realmente adeudada pues la valoración conjunta de la prueba (singularmente: Documental y pericial) puede extraerse dicho exceso de los propios errores contenidos en la facturación en lo menester: 1º No se deduce, conforme a lo pactado la penalización por demora en la entrega definitiva de la obra; 2º Se contienen partidas excesivas por cuanto incluyen volumen de obra perteneciente a la totalidad de las viviendas unifamiliares edificadas cuando al demandado le corresponde una sola de ellas; 3º Se reclama también el precio de determinadas obras con incorporación de materiales no justificadas completamente y 4º No se descuenta el importe de la reparación de las deficiencias constructivas. b) Por lo que se refiere al demandado, el mismo reconoce deber a la actora la suma de 569.524 pesetas. Tal hecho consentido es coherente con la carta en la que expresa menos discrepancias de las que alega en el escrito de contestación a la demanda y, en todo caso, en dicha carta también admite parte de la deuda. Congruentemente con lo expuesto debe acogerse la pretensión actora únicamente en la suma de 569.524 pesetas.

 

 

FALLO

                Que estimamos en parte el recurso de apelación formulado por “C. C. 89, S. A.” contra la sentencia de fecha 12 de septiembre de 1996, que revocamos dictando otra en su lugar por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta se condena a don M. G. T. a que pague a la actora la suma de 569.524 pesetas, sin expreso pronunciamiento condenatorio en costas de ninguna de las instancias.