§187. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES DE VEINTICINCO DE MARZO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO.

 

Ponente: Ramón Homar.

Doctrina: Diferencia entre arbitraje y peritaje dirimente. Renuncia tácita derivada de la falta de oposición de la excepción en el procedimiento iniciado por la parte contraria. Laudo arbitral: inexigibilidad de su protocolización y nulidad del dictado fuera de plazo.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

                PRIMERO.- El arbitraje es caracterizado por la STC 174/1995, de 23 de noviembre como “un medio para la solución de conflictos basado en la autonomía de la voluntad de las partes, y supone una renuncia a la jurisdicción estatal por la del árbitro o árbitros”, y en la de 4 de octubre de 1993 como “un equivalente jurisdiccional mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es, la obtención de una decisión al conflicto con todos los efectos de cosa juzgada”. El recurso que nos ocupa es considerado por la doctrina como un medio de impugnación extraordinario, con motivos tasados restringidos previstos en el art. 45 LA, con un control sobre la actuación arbitral limitado en el sentido de que no puede analizarse la justicia o el modo más o menos acertado en que los árbitros han resuelto la controversia o aplicado la ley material. SEGUNDO.- En la demanda instauradora de esta litis la entidad actora solicita la nulidad del laudo arbitral antes referido en base a nueve motivos distintos especificados en tal escrito, a los que cabría añadir en el acto de la vista un nuevo motivo posterior acaecido después de presentarse esta demanda como es la ausencia de alegación de la excepción por la entidad J. en el declarativo iniciado por la actora. La demandada considera que no concurre ninguno de los motivos de impugnación, y con carácter previo solicitó en el acto de la vista la aportación de nuevos documentos. Como datos a tener en cuenta cabe reseñar que en documento privado que lleva fecha de 9 de marzo de 1995 las entidades que son parte en esta litis, pactaron el suministro de mármol de una clase y calidad especificada en el contrato a una obra en la calle Jancinto Verdaguer de esta ciudad de la que J. era constructora pactando un precio por metro cuadrado, una cláusula penal y entre otras más, la controvertida cláusula 138 que literalmente dice: “Para el mejor cumplimiento del presente contrato, superar divergencias y cuanto más se derive del mismo, las partes se someten de manera expresa al laudo que a tal fin emita la dirección facultativa de la obra”. Una vez suministrados los mármoles, éstos fueron desechados por la dirección facultativa de la obra, por los motivos expresados en el laudo. En escrito carente de firma de 9 de octubre de 1996 la entidad J. comunica a los integrantes de la dirección facultativa de la obra que desea se constituyan en colegio arbitral y formulen en su día el laudo correspondiente. En escrito de 14 de noviembre de 1996 el Colegio Arbitral integrado por el arquitecto y dos aparejadores que intervinieron en la obra aceptan su designación y confieren traslado a las partes sobre el objeto del laudo. Tras la primera comunicación a la entidad “C. B. M.”, por ésta ya se alega su oposición al arbitraje con recusación de los árbitros, básicamente por parte de los motivos reiterados en la demanda que nos ocupa. Tras diversas vicisitudes en el expediente arbitral incorporado a las actuaciones obra un laudo que lleva fecha de 9 de mayo de 1997, en el cual se hayan cosidos dos resguardos de remisión por correo certificado de 12 de mayo siguiente, uno de ellos a la entidad ahora actora, respecto del cual no consta su recepción. El día 2 de junio, el Letrado de la actora requiere notarialmente a los árbitros para que cesen en sus funciones por haber transcurrido el plazo legal de seis meses, el cual es contestado por uno de sus miembros con la alegación de que el laudo se dictó el día 9 de mayo y fue remitido a las partes por correo certificado. El día 4 de junio de 1997 los árbitros protocolizan el laudo ante Notario y se procede a la notificación fehaciente a las partes. El día 16 de junio de 1997 la entidad “C. B. M., S.L.” al estimar que el arbitraje carece de toda efectividad interpone demanda en procedimiento de menor cuantía contra J. sobre la misma reclamación que el laudo arbitral y en solicitud de que se le abone el importe del mármol finalmente desechado en la obra, dando lugar al procedimiento núm. 418/1997 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de esta ciudad, en el cual la entidad demandada en su contestación, en fecha que no consta pero posterior a octubre de 1997, no opuso la excepción de incompetencia de jurisdicción del art. 11 LA, ni como previa al fondo, ni como tal en un escrito de contestación de la demanda, y además planteó demanda reconvencional, con la misma solicitud que en el arbitraje, oponiendo como única excepción previa la de litispendencia relativa a otro procedimiento entre las mismas partes por suministros de mármol a otra obra. TERCERO.- En cuanto a la solicitada nulidad de actuaciones por la representación de J. en solicitud de aportación de unos documentos, nos remitimos a los autos recaídos en su día, resaltando que el art. 506 LEC permite la presentación de documentos fuera del período probatorio, siempre, en uno de sus supuestos, de que sean de fecha posterior, y en el caso que nos ocupa los presentados por el actor, relativos a una contestación a la demanda de la demandada en el pleito antes referido son de fecha posterior al plazo de proposición de prueba, en el caso que nos ocupa, la demanda, a diferencia, de los restantes, que eran de fecha anterior y eventualmente hubieren podido ser presentados junto con la contestación. Dicho documento presentado de importancia capital ha podido ser objeto de contradicción por la parte demandada en el acto de la vista. CUARTO.- Con carácter preliminar es preciso destacar la peculiaridad del arbitraje pactado, con dudas sobre si nos hallamos ante un arbitraje propiamente dicho o ante un peritaje dirimente excluido de la Ley de Arbitraje en su art. 3.2, o más bien se trata de un pacto añadido a la disposición legal del art. 327 Ccom. Del contexto del contrato no se escapa que la dificultad más fácilmente previsible es el determinar que el mármol efectivamente suministrado reúne las características pactadas, y en una obra de entidad en construcción, con elevados intereses económicos en juego, las partes pretenden una solución rápida a dicha controversia, prevista además en el art. 327 Ccom. Con la posibilidad de nombrar peritos, pues obviamente no puede paralizarse la obra mientras dura un largo pleito sobre el particular, y la diferencia con el texto legal es que las partes ya designan ex ante la identidad de los peritos que resolverán con rapidez y de manera definitiva la controversia y éstos serán los arquitecto y aparejadores que conformen la dirección facultativa de la obra en el momento del suministro. Dicho pacto se reputa lícito y a la vez integración de una norma legal. Su conceptuación como arbitraje tiene la notable dificultad de que ya desde el mismo momento de su nombramiento concurren causas de abstención y recusación, supuesto implícitamente permitido por el art. 17.2 LA, y muy especialmente que los árbitros son a la vez peritos y testigos de los hechos sobre los que enjuician, pudiendo producirse conflictos de intereses con las partes, llegándose a la paradoja de que las partes al iniciarse el peritaje y sobre el aspecto esencial del mismo ya conocían el resultado final del dictamen, pues si la dirección facultativa de la obra había desechado los mármoles, obviamente en el laudo no iban a declarar lo contrario; y en tal situación el procedimiento arbitral deviene prácticamente innecesario o, más bien limitado a alegaciones de valoración, puesto que los árbitros de modo esencial se fundan en su dictamen técnico anterior a su iniciación. No obstante en la complejidad de las cuestiones, la parte del arbitraje alusiva a la determinación de los perjuicios y cálculo del saldo final, que es consecuencia del anterior, sí reúne todas las característica normales de un arbitraje. QUINTO.- Como antes se ha reseñado, de la documentación aportada por la entidad actora, de fecha posterior a la demanda, destaca la contestación a la demanda en el procedimiento de menor cuantía núm 418/1997 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de esta ciudad, en el cual en una demanda de la ahora también actora en la que ejercita una acción de reclamación del importe de mármoles servidos y no pagados en la obra de la calle Jacinto Verdaguer, relatando que consideraba ineficaz el arbitraje, y por ello ejercitaba esa demanda ante la jurisdicción ordinaria parte demandada sorpredentemente no ejercita con carácter previo la excepción de incompetencia de jurisdicción del art. 11 LA, ni como previa, ni como excepción a resolver en sentencia, sino que se limita a señalar la existencia del laudo; con lo cual paradójicamente nos hallamos ante una falta de coherencia en la actuación procesal de dicha parte, pues en el procedimiento que nos ocupa sostiene la validez del laudo, y en el menor cuantía no opone la excepción antedicha con lo cual admite la competencia de la jurisdicción ordinaria para resolver la controversia antes indicada -que, repetimos, es la misma que la resuelta y desestimada en el laudo-, y con ello permite, siendo su obligación evitarlo, la posibilidad de que una misma controversia sea dilucidada a la vez como ejecución de un laudo arbitral, y como un procedimiento ante los órganos de la jurisdicción civil, con posibilidad de soluciones discordantes. Para evitar tales situaciones absurdas el art. 11 LA es muy claro, considerando tal actitud como una renuncia al arbitraje, después de haber sido dictado. Desde otra perspectiva, y ante la falta de explicaciones sobre el particular es posible que dicha parte considerare que el arbitraje sería ineficaz por haberse dictado fuera de plazo, o quizás que el laudo se trata de un peritaje dirimente con validez contractual. La circunstancia de que dicha parte intente acumular tal procedimiento con las controversias surgidas entre las mismas partes respecto de una obra en Santa Ponsa, objeto del procedimiento núm. 101/1997 es irrelevante. Dicha contestación a la demanda por sí sola ya implica una renuncia al arbitraje por la parte demandada, conforme al art. 11.2 LA antes indicada. SEXTO.- En cuanto a la nulidad por haberse dictado el laudo fuera de plazo, cabe reseñar como punto de partida que el art. 30 LA establece un plazo de seis meses para que los árbitros puedan dictar el laudo -salvo plazo distinto o prórroga pactada entre las partes, que no concurre en el supuesto de autos-, y la consecuencia de sobrepasar el plazo es que queda sin efecto el laudo arbitral y expedita la vía judicial para plantear la controversia, y el dictado del laudo fuera de plazo constituye una de las causas tasadas de anulación del laudo conforme al art. 45 LA. En el caso que no plantea dudas que la fecha inicial del plazo es el 14 de noviembre de 1996, con lo cual el plazo de seis meses computado conforme el art. 5 CC, concluía el día 14 de mayo de 1997, y que la protocolización notarial, con su efecto de dotar de fecha cierta frente a terceros al citado laudo, es de 4 de junio de 1997. El citado laudo lleva fecha de 9 de mayo, y respecto de tal documento no concurre ninguno de los tres supuestos para considerarlo como con fecha cierta respecto de terceros aludidas en el art. 1227 CC. En el expediente arbitral obra un resguardo de remisión de correo certificado a la actora que lleva fecha de 12 de mayo, si bien no consta prueba sobre el contenido de la carta, ni si ha llegado a su destinatario, con lo cual negando la actora su recepción la Sala estima que correspondía a la demandada proponer prueba para acreditar al menos la recepción de la carta certificada, y que esta contenía el laudo, y aunque ciertamente todas las comunicaciones entre el colegio arbitral y las partes se habían realizado de dicho modo, ello por si solo se reputa insuficiente para estimar acreditado la recepción del laudo antes del 14 de mayo o que dicho envío contenía el laudo. En la legislación actual, y a diferencia de la anterior en la cual el dies ad quem era el de protocolización conforme al art. 29.6 de la L 1953, el art. 30 no exige expresamente la protocolización del laudo a los efectos del plazo de seis meses, no obstante a los efectos de fijeza en la fecha, se estima que corresponde a la parte que sostiene su validez la carga de la prueba de que se dictó realmente en la fecha que se indica en el mismo y se procedió a su notificación, a los efectos de evitar picarescas sobre laudos con fechas atrasadas para evitar la consecuencia legal del párrafo segundo del art. 30 antes citado. Con ello la Sala estima que el laudo se dictó fuera de plazo, y conforme al art. 30 queda sin efecto el convenio arbitral y ello sin prejuzgar la valoración probatoria del peritaje dirimente contenida en la parte sustancial del laudo dictado en el procedimiento de menor cuantía antes indicado. Sobre el particular es uniforme la doctrina jurisprudencial dictada en aplicación de la legislación anterior en el sentido que sobrepasar el plazo equivalía a la nulidad por quedar desprovisto el árbitro de su función jurisdiccional temporal (así, entre otras las STS 2 y 9 de febrero de 1984, 6 de octubre de 1987, 31 de marzo y 10 de mayo de 1989). En consecuencia, procede declarar que el laudo arbitral dictado ha quedado sin efecto por haber sido dictado fuera de plazo, y que la entidad demandada renunció tácitamente al arbitraje de conformidad con el art. 11.2 LA al contestar la demanda en el procedimiento de menor cuantía antes reseñado sin oponer esta excepción, estimando con ello la demanda interpuesta. SÉPTIMO.- En cuanto a las costas procesales y siguiendo el principio general objetivo o del vencimiento, la Sala aprecia motivos excepcionales para no imponer las costas, singularmente la complejidad de la cuestión debatida y que la demora en dictarlo no es imputable a la parte demandada.