§33. AUTO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE DIECIOCHO DE ABRIL DE DOS MIL

 

Ponente: Román García Varela.

Doctrina: Procedencia de exequátur de laudo arbitral extranjero. Cumplimiento de los requisitos impuestos por el Convenio de Nueva York. Existencia de convenio arbitral. Comuni­caciones por teleimpresor o telefax que permi­ten inferir la voluntad de las partes de someter las disputas surgidas en el desenvolvimiento del contrato de fletamento a la decisión de árbitros. Inexistencia de indefensión. Constancia de la comunicación al demandado del nombramiento de árbitro, del otorgamiento de dos sucesivos pla­zos para contestar a la demanda y de la notifica­ción del laudo. Falta de prueba de la constitu­ción irregular del órgano arbitral y de invalidez del compromiso arbitral.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- De acuerdo con las normas contenidas en el Convenio de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, de 10 de junio de 1958, al que España se adhirió el 12 de mayo de 1977 y entró en vigor para España el 10 de agosto del mismo año, aplicables al caso, al ser la resolución cuyo reconoci­miento se pretende de las comprendidas en el artículo I del Convenio, han sido aportados por el solicitante los documentos a que se refiere el artículo IV, debidamente traducidos al castellano y habiéndose acreditado, asimismo, la firmeza de la sentencia arbitral de que se trata. SEGUNDO.‑ El objeto que dio lugar al arbitraje es susceptible de ser sometido en España al juicio de árbi­tros y la repetida sentencia arbitral no es contraria al orden público español (artículo V.2). TERCERO.‑ Opone la mercantil «Transhipping, SA», en primer término, la inexistencia de cláusula compromisoria o de convenio arbitral entre las partes, alegando el incumplimiento del requisito impuesto por el art. IV. 1º b) del Convenio de Nueva York. El argu­mento continúa en el segundo motivo de oposición, si bien desde la perspectiva de la imponibilidad del ine­xistente convenio arbitral, alegato que se hace de modo subsidiario al anterior y que se basa en que, aun en el caso de que se considerase existente el acuerdo de arbi­traje, no sería oponible a la ejecutada al no haberse sus­crito por ella sino por una sociedad de mediación, la entidad «Global Trading and Shipping, SRL». En uno y otro caso se considera infringido el art. IV. 1º b) del Convenio de Nueva York. No obstante semejante en­cuadramiento normativo, la no siempre explícita argu­mentación que emplea la mercantil oponente y la equí­voca formulación de los motivos de oposición al «exequatur» ‑que evidencian una cierta confusión de conceptos dentro del sistema diseñado por la norma convencional rectora del reconocimiento‑ aconsejan analizar las alegaciones que sirven a la defensa del de­mandado tanto desde la perspectiva del requisito formal impuesto por el mencionado art. IV. 1º b), en relación con el art, II, como desde la óptica de la validez y efica­cia intrínseca de la cláusula arbitral de acuerdo con lo dispuesto en el art. V. 1º a) del Convenio. CUARTO.‑ Resulta oportuno, en este punto, recordar que esta Sala, a la hora de abordar el examen del cum­plimiento del presupuesto del reconocimiento estable­cido ¿o el repetido art. IV. 1º b) de la norma uniforme, y con el fin de verificar la efectiva aportación, junto con la demanda, del original o copia auténtica del acuerdo a que se refiere el art. II, ha atendido al sentido finalista y teológico del precepto, que busca facilitar al Tribu­nal requerido la constancia escrita ‑en alguno de los modos a los que se refiere el art. II del Convenio, com­pletado, en su caso, con el art. I del Convenio Europeo hecho en Ginebra, de fecha 21 de abril de 1961, sobre arbitraje comercial internacional‑, de la efectiva volun­tad de las partes de incluir en el contenido de un contrato o, en sentido más amplio, de un negocio ju­rídico, una cláusula de compromiso, y, en general, de someter las controversias surgidas en la ejecución del negocio o en el desarrollo de la relación jurídica al jui­cio y decisión de uno y más árbitros, integrados o no en una institución arbitral; voluntad ésta que, a falta de su exteriorización y plasmación en un documento suscrito por las partes, cabe encontrar en el conjunto de las comunicaciones mantenidas y en las actuacio­nes llevadas a cabo entre una y otra parte de la relación negocial (cfr. AATS 5‑5‑1998, 17‑2‑1998, 7‑7‑1998, 17-4-1998, 29‑9‑1998, 27‑4­-1999, 4‑5‑1999, 29‑2 y 21‑3‑2000). Con estas premisas se debe descender al examen del cumplimiento del requisito que ahora ocupa. La solici­tante del «exequatur» ha aportado, junto con su de­manda, un conjunto de comunicaciones por teleim­presor o telefax que, a juicio de esta Sala, y tras su minucioso examen, satisfacen razonablemente la exi­gencia del art. IV. 1º b) del Convenio, pues permiten inferir con un grado de certeza suficiente que fue voluntad de las partes en litigio someter las disputas surgidas en el desenvolvimiento del contrato de fle­tamento celebrado entre ellas al juicio y decisión de árbitros. La oposición de la demandada no logra desha­cer esa convicción: se aferra a aquellos documentos que, o bien se refieren a la póliza de fletamento ‑moda­lidad Gencon‑ desnuda todavía de cláusula de arbitraje, o bien han de carecer, ciertamente, de eficacia a los fines del cumplimiento de los arts. II y IV. 1º b) del Convenio, habida cuenta de su fecha; pero sin embargo soslaya ‑acaso intencionadamente‑ aquellos otros que contienen las sucesivas comunicaciones entre las enti­dades de mediación de ambas partes y que reflejan la final incorporación a la póliza proforma de diversas cláusulas que no fueron inicialmente contempladas, en­tre las que se encontraba la de sumisión a arbitraje, re­cayendo la aceptación última de las partes sobre el con­junto del clausulado integrado de ese modo. Es en este punto especialmente significativo que la mercantil opo­nente niegue la eficacia probatoria a una de las comuni­caciones mantenidas por telefax por razón de su fecha ‑muy posterior a la del contrato‑ y, sin embargo, nada diga respecto de aquellas otras de las que cabalmente se puede inferir el cumplimiento del requisito del art. IV. 1º b). QUINTO.- Lo expuesto sirve también de punto de partida para examinar el alegato desde la óptica de la validez y eficacia de la cláusula de sumisión, que des­plaza el análisis de la cuestión hacia la causa de denega­ción del reconocimiento prevista en el art. V. 1º a) de la norma convencional. La sociedad oponente, sostiene la inexistencia del convenio arbitral basando su argumen­tación en la ausencia de cláusula compromisoria en la póliza de fletamento suscrita entre las partes, de un lado, y de otro ‑en una escueta alegación‑, en que, de cualquier modo, el acuerdo arbitral le sería inoponible al no estar suscrito por ella sino por una sociedad de mediación. Si lo primero queda sin fundamento a la vista de los documentos aportados a los autos, que refle­jan que finalmente quedó incorporado al clausulado del contrato el acuerdo arbitral ‑documentos que la deman­dada soslaya, según se ha expuesto en el precedente Fundamento, lo segundo no pasa de ser una simple afirmación en absoluto concluyente y que no se compa­dece bien con cuanto se expone en el desarrollo de la primera alegación del escrito de oposición, en donde se admite sin ambages la intervención de las sociedades de mediación ‑o brokers, en la terminología al uso‑ en la celebración y perfección del contrato, como por otro lado es usual en el tráfico jurídico internacional.. Ade­más, la mercantil oponente no ha acreditado que, de acuerdo con la ley que resulta aplicable, la cláusula del arbitraje fuese ineficaz para ella, bien por razones de forma «ad solemnitatem», bien por falta o vicio en sus elementos esenciales, bien, en fin, por no responder a su voluntad negocial y constituir la actuación de la entidad mediadora un exceso en sus facultades de intermedia­ción. En suma, la demandada no ha logrado desvir­tuar la apariencia que deriva del conjunto de documen­tos aportados a los autos mediante la cumplida prueba de la inexistencia, invalidez o, en general, ineficacia del compromiso de arbitraje, que, según se refleja en ellos, quedó incorporado al clausulado de la pó­liza de fletamento; lo cual conduce a rechazar también desde este enfoque la argumentación empleada en los primeros motivos de oposición al reconocimiento. SEXTO.‑ La tercera alegación de la oponente se ciñe a la indefensión que dice haber sufrido al no haberse comunicado oportunamente la tramitación del procedi­miento arbitral, privándosele de sus posibilidades de defensa. El alegato, que se ampara en el art.  V. 1º b) del Convenio de Nueva York, debe analizarse tanto desde la perspectiva del control que diseña ese artículo, bajo la carga de la alegación y acreditación por quien lo invoca, como desde la óptica del orden público en su vertiente procesal, cuya salvaguardia se impone al Tribunal del «exequatur» por el art. V. 2º a) del mismo Convenio, y que en lo que se refiere al propio del foro ha adquirido un contenido netamente constitucional, identificado con los principios esenciales del ordenamiento jurídico que, en la esfera procesal, se hallan plasmados en el conjunto de derechos consagrados en el art. 24 CE [SSTC 43/1986 [RTC 1986, 43] y 132/1991 e innumerables Autos de esta Sala). Sostiene al efecto la demandada que la primera notifi­cación fehaciente que tuvo de la tramitación del proce­dimiento arbitral fue la recibida el 19‑2‑1999, aportada como documento 2k a las actuaciones por la solicitante, comunicación que se llevó a cabo una vez designado como árbitro único el elegido por la ejecutante, hecho que refiere la demandada al 4‑12‑1999 (debe entenderse 1998). El referido documento 2k ‑cuyo reporte de comunicación a la demandada vía fax se ha acompañado como documento 2m‑ no es sino una comunicación del árbitro en la que, haciendo referencia a una anterior comunicación de los demandantes de fecha 15 de febrero, les ofrecía la posibilidad de presentar su contestación a la demanda y reconvención; otorgando a tales efectos como plazo máximo el día 19 de marzo. Sin embargo, ya desde ahora ha de afirmarse que la demandada, en contra de lo que sostiene, recibió con anterioridad a tal fecha al menos una comunicación. Así; en fecha 4 de diciembre de 1998 el árbitro I.D. L., a la vista de las falta de designación de árbitro y de formulación de contestación a la demanda que la solicitante instó mediante los faxes de fechas 30 de octubre y 17 de noviembre 1998, comunicó la aceptación de su nombramiento como árbitro único, de conformidad con lo dispuesto en la ley inglesa aplicable, concretamente el Acta de Arbitraje de 1996 ‑docs. núms. 2e y 2g‑ Y a ello se ha de añadir que la comunicación que la demandada confiesa haber recibido el 19 de febrero de 1999 fue seguida de una ulterior comunicación de fecha 30 de marzo (doc. núm. 2º, reporte de actividad de fax doc. núm. 2p) en la que se señala, esta vez con carácter perentorio, el día 13 de abril de 1999 como último día para la presentación de la contestación de la demanda y la posible reconvención. Por último, consta acreditada, la recepción por la demandada en fecha 18 de mayo de 1999 de la comunicación remitida por el árbitro a las partes ese mismo día ‑docs. minis. 2s, 2t y 2u‑ poniéndoles de manifiesto la publicación del laudo dictado y la posibilidad de retirarlo previo pago de honorarios y gastos interlocutorios. De lo anterior resulta que, aun aceptando la falta de recepción por la demandada de las comunicaciones enviadas por la solicitante en fechas 30 de octubre y 17 de noviembre de 1998 requiriéndole para el nombramiento de árbitro, sí ha quedado acreditada, sin em­bargo, la recepción de ulteriores comunicaciones por las que el propio árbitro notificaba su nombramiento, otorgaba dos sucesivos plazos para proceder, a la contestación a la demanda y comunicaba finalmente la resolución del litigio. Ello conduce indefecti­blemente al rechazo del motivo de oposición esgrimido, pues estando anudada la noticia de la incoación del pro­cedimiento arbitral al pleno ejercicio de los derechos de defensa del demandado, es bien claro que éste no los ha visto menoscabados cuando fue emplazado para contestar la demanda por dos veces consecuti­vas, confiriéndosele oportuno y suficiente plazo para ello, y sin embargo dejó precluir el trámite sin hacer uso de sus derechos. Así las cosas, desde la perspectiva del orden público interno, difícilmente puede admitirse la causación de indefensión al demandado cuando la que proscribe el art. 24 es la material, real y efectiva, y la meramente formal, inconciliable con la negligencia, pasividad o, simplemente, con la injustificada inactividad de quien la alega (SSTC 141/1992, 153/1993, 178/1995, 18/1996, 137/1996, 99/1997 y 140/1997, entre otras). SEPTIMO.‑ Si la indefensión se predica del modo en que fue designado el árbitro, que en el motivo cuarto del escrito de oposición se califica de defectuoso, es entonces esa misma inactividad la que también impide apreciarla, pues habiendo quedado constancia de la notificación de la designación del árbitro y del emplazamiento para contestar la demanda y, en su caso, formu­lar reconvención, bien se pudo en ese momento instar la subsanación del defecto y corregir la situación de indefensión que se dice sufrida. Y desde el punto de vista de la estricta regularidad del nombramiento ‑causa de oposición contemplada en el art. V. 1º d) del Convenio de Nueva York, que invoca la demandada‑, no ha quedado acreditado que la constitución del órgano arbitral no se haya ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en su defecto, a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje, conexiones ambas que conducen a la ley inglesa y no, como afirma la aponente, al Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional. OCTAVO.‑ Por último, la misma suerte desestimato­ria ha de seguir la última causa de oposición referida a la falta de justificación de la obligación de resarci­miento de las demoras impuesta a la ejecutada, y ello habida cuenta del desconocimiento mostrado por la parte respecto de la naturaleza y sustantividad del procedimiento de «exequatur», que se circunscribe, como es sabido, a la verificación del cumplimiento de los requisitos impuestos por la norma rectora del reco­nocimiento, principalmente de carácter formal o proce­sal, sin alcanzar, por tanto, al examen del fondo del asunto, que queda al margen de la comprobación sin más excepciones que las impuestas por el necesario control del orden público (cfr. STC 132/1991 y AATS de 3‑12‑1996, 21‑4‑1998, 5‑5‑1998, 8‑9-1998 y 27‑4­-1999), y únicamente en la medida en que se vea afec­tado: lo que no consiente una indiscriminada revisión de los pronunciamientos del laudo arbitral, tanto más cuanto en este caso la pretendida parte del contenido de la póliza que unilateralmente atribuye la mercantil demandada, desentendiéndose del que se refleja del conjunto de la documentación aportada y que, según se ha visto, no ha logrado desvirtuar. NOVENO.‑ En cuanto a las costas causadas en este procedimiento, procede imponerlas a la parte oponente la que no le han sido estimadas sus pretensiones, de acuerdo con los criterios que emanan del art. 523 de la LECiv.