(Ponente: JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID DE TRES DE MARZO DE DOS MIL QUINCE)
Las interrogantes acerca de si algo se puede hacer o se debe hacer, pasa previa y necesariamente por determinar en qué consiste eso de cuya posibilidad u obligatoriedad se está aludiendo.Recorreré, entonces, un itinerario bastante laberíntico, la verdad. Y confío en que pueda mostrar que he llevado a buen puerto el tema propuesto.
Para mí, la clave que nos facilita el acceso a ese complicado itinerario reside en el “juego” al que se presta el artículo 9 de la ley de arbitraje. Y ¿cómo entrar en el “juego”?
Al respecto, nada más apropiado que invocar, de la mano de la ponente POLO GARCÍA, la interpretación que del artículo 9 LA se impone a propósito de que la demandante en anulación del laudo arbitral alegó que el convenio arbitral es nulo “ya que al tiempo de la celebración del mismo no existía la Corte Arbitral del COAATM, además la misma era incompetente, según su propia normativa, al tratarse de sociedades mercantiles no colegiadas, por lo que era ineludible que se prestara un nuevo consentimiento entre las partes, siendo el anterior nulo”.
Ante tal envite, que afecta al núcleo operativo del convenio arbitral, la ponente POLO GARCÍA comienza apelando a que «la interpretación flexible (no formalista) en la materia, es la que prevalece en la doctrina, en la que se sostiene que “basta que el convenio arbitral contenga por escrito y claramente el consentimiento de las partes de someterse a las decisiones de los árbitros”». Y añade: “el contrato de compromiso arbitral, debe contener el consentimiento, declaraciones de voluntad concordes de las partes, y la interpretación que más se ajusta al espíritu de la ley respecto a la simplificación -dice la ponente POLO GARCÍA- de formas y facilitación del arbitraje, en sintonía con su función y respeto al principio de la autonomía privada”. Y termina diciendo -no sin criticar la forma deslavazada con la que lo dice (o sea, la demandante en anulación del laudo arbitral)- que “en esta materia rige la doctrina jurisprudencial de la seguridad en las relaciones contractuales, las del tráfico jurídico, la prohibición de ir en contra de los actos propios, y las normas de la buena fe del artículo 7 del Código Civil”.
Y es que todo lo indicado renglones antes pide parrafada propia pero, ésta vez de la mano del ponente SANTOS VIJANDE cuando se recrea diciendo que “la Sala -de la que el ponente SANTOS VIJANDE forma parte- tiene que recordar, como doctrina jurisprudencial reiteradísima, que, a la hora de ponderar la existencia y efectos de un convenio arbitral, es imprescindible preservar las exigencias de la buena fe y de la congruencia con los propios actos, siendo posible apreciar la existencia y validez de un compromiso arbitral, aun de forma -añade el ponente SANTOS VIJANDE- tácita, por actos concluyentes, como, v.gr., haber consentido un previo procedimiento arbitral en resolución de controversia derivada de las mismas relaciones jurídicas...”.
Y, ahora, vamos al relato de los hechos. Pero de lo relatado por la ponente POLO GARCÍA. Cuéntese, entonces, por la mentada ponente POLO GARCÍA «que el motivo -de anulación del laudo arbitral, se entiende- no puede prosperar, ya que al margen de las cuestiones que se alegan, -que el COAATAM no existía en el momento del compromiso arbitral, o que la citada Corte era incompetente, según su propia normativa, al tratarse de sociedades mercantiles no colegiadas-, lo cierto es -dice la ponente POLO GARCÍA- que la voluntad de compromiso arbitral entre ambas sociedades consta en el artículo 20 del contrato de obra suscrito por las mismas el 15 de enero de 2003, y ese compromiso ha sido reiterado en el tiempo, y ello se desprende de lo alegado por CYCASA en su demanda, y de la contestación de ECOSA, en concreto la primera envió a ésta última un fax de fecha de 2 de marzo de 2005, en el que se hacía constar, entre otras cosas, que “en cualquier caso las discrepancias que puedan existir respecto de estas cuestiones económicas...o de cualquier otra naturaleza, habrán de ser resueltas por el procedimiento arbitral contractualmente previsto, para el que les manifestamos nuestra total disponibilidad” (documento 5 contestación a la demanda), pero es más, el citado consentimiento se hace extensible a la Corte Arbitral, que ahora entiende que no es competente, lo que se desprende -añade la ponente POLO GARCÍA- de su propia actuación en el primer procedimiento arbitral, que dio lugar al laudo de fecha 4 de diciembre de 2006, -posteriormente anulado por la Audiencia Provincial de Madrid- laudo que fue aceptado por CYCASA».
Y ahora es cuando llega a la conclusión. Porque para la ponente POLO GARCÍA«es obvio que en este caso (…), es de aplicación del concepto del consentimiento tácito, pero no por mera inactividad de la parte, sino por su propia actuación reveladora -dice la ponente POLO GARCÍA- del consentimiento, consideramos, por tanto, que de la documentación, y lo alegado se pone de relieve la existencia de actos propios de ejecución del contrato en los términos previstos en las señaladas comunicaciones, y que puede cabalmente afirmarse que entre las partes medió la voluntad de someter sus disputas a arbitraje, y en concreto al COAATAM, por lo que no tienen ningún valor, a los efectos aquí analizados, las alegaciones realizadas, pues existe -añade la ponente POLO GARCÍA- una aceptación, por actos propios, del sometimiento de la parte a la citada Corte, al margen de que inicialmente el compromiso fuese ante el “Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Madrid”, y que no existiese la Corte Arbitral, -precisamente del mismo Colegio y con los mismos técnicos-».
De ahí que la fórmula “aplicación del concepto del consentimiento tácito, pero no -indica la ponente POLO GARCÍA- por mera inactividad de la parte, sino por su propia actuación reveladora del consentimiento”, es de “las tomas o las dejas”. O sea, que no se presta a significados diversos. La “aplicación del concepto del consentimiento tácito” implica, de entrada, “actuación reveladora -dice la ponente POLO GARCÍA- del consentimiento”; supone, además, que “no es producto de una mera inactividad de la parte”; y, finalmente, “pone de relieve la existencia de actos propios de ejecución del contrato en los términos previstos”.
En definitiva, el consentimiento tácito como forma de suscribir un convenio arbitral no tiene lugar por la mera inactividad de la parte, sino por la actuación de la parte reveladora del consentimiento que evidencia la existencia de actos propios con el fin de ejecutar precisamente el convenio arbitral.
Bibliografía:
POLO GARCÍA, S. en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen III. Tomo II. Año 2013. Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2014, pág. 967, 968.
SANTOS VIJANDE, J. Mª. en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen V. Año 2015. Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2017, pág. 237 y ss.
Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco (España).
