Dada la relativa frecuencia con que se acude al régimen de guarda y custodia compartida, es difícil que -a estas alturas- pueda ser causa de sorpresa la doctrina que con carácter “general” viene estableciendo el Tribunal Supremo sobre la materia y que pivota sobre los siguientes polos de raciocinio. El primero concierne a que, según el ponente SEIJAS QUINTANA, el Tribunal Supremo “ha reiterado que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable”. A sensu contrario, dicha conclusión “no permite concluir que se trate de una medida excepcional”. El segundo atañe a que el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos (artículo 92.5. del código civil), “permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre -dice el ponente SEIJAS QUINTANA-, que ello sea posible y en cuanto lo sea” con el fin de que ambos cónyuges “bien avenidos” reconstruyan” o se “aproximen” “al modelo existente antes de la ruptura matrimonial” con el fin de garantizar a los padres la «posibilidad de “seguir” -dice el ponente SEIJAS QUINTANA- ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos».
El anterior manojo de indicaciones del ponente SEIJAS QUINTANA, le permite espigar, de entre la jurisprudencia ya existente, para concluir que “la toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia está en función y se orienta en interés del menor” Pero, poco más adelante advierte acerca de lo que únicamente se puede casar en casación; a saber: “si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista -dice el ponente SEIJAS QUINTANA- de los hechos probados en la sentencia que se recurre” pero sin que el recurso de casación pueda “convertirse en una tercera instancia, a pesar -dice el ponente SEIJAS QUINTANA- de las características especiales del procedimiento de familia” pretendiéndose “convertir el régimen de visitas y comunicaciones del padre con la hija en una guarda y custodia compartida” y ello sin perjuicio de que esa medida de régimen de visitas y comunicaciones del padre con la hija “pueda ser revisada cuando -dice el ponente SEIJAS QUINTANA- se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior”.
No puede sorprender que para cada uno de los bandos -de los bandos conyugales, se entiende- la interpretación de lo que se entiende por “variación sustancial” no surja, con igual rotundidad, lógica, necesaria y evidente. Y para malograr cualquier tipo de sorpresa conviene tener presente que los artículos 90, 91, in fine, 92 y 100 CC no abren una indiscriminada posibilidad de revisar los pronunciamientos contenidos en sentencias que han alcanzado firmeza, a modo de anómala derogación o atenuación de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica al quedar restringida una hipotética modificación de las medidas complementarias de la separación, divorcio o nulidad, a los supuestos en que se hayan alterado sustancialmente los factores que las condicionaron en su originaria regulación, ya en vía consensual ya en la contenciosa.
Sin ninguna irresponsable licencia de la imaginación, podríamos confeccionar una generosa lista de alteraciones sustanciales y que todavía aguardan a su correspondiente regulación jurídica. O sea, hay lagunas de claridad auroral. Pero, bastará -creo yo- con inquirir por las características de la eventuales alteraciones -sustanciales, se entiende- para colmar vacíos normativos en los que el empecinamiento de unos y otros -cada uno de los bandos conyugales- se debe a posturas justificadas en múltiples causas. Y lo cierto es que, cuando cada uno de esos bandos se parapeta en actitudes diferentes, han de surgir las consideraciones técnicas. De ahí que la exigencia de que hayan variado sustancialmente las circunstancias, es una exigencia legal que implica no sólo que la mutación de circunstancias sea notable, sino también de cierta estabilidad en su futura proyección, con exclusión consecuente de situaciones de cambio coyuntural y esporádico y, en todo caso, imprevista, o imprevisible, de tal modo que no pueden encontrar acomodo en los artículos 90, 91, in fine, 92 y 100 CC las mutaciones propiciadas libre y voluntariamente por quien en las mismas se intenta apoyar para dejar sin efecto o cambiar, cualitativa o cuantitativamente, los efectos complementarios preestablecidos.
Bibliografía:
JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA: Roj: STS 4045/2016 - ECLI: ES:TS:2016:4045. Id Cendoj: 28079110012016100510. Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil. Sede: Madrid. Sección: 1. Fecha: 12/09/2016. Nº de Recurso: 3200/2015. Nº de Resolución: 526/2016. Procedimiento: Casación. Ponente: JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA. Tipo de Resolución: Sentencia.
Antonio María Lorca Navarrete, Litigación civil. Spanish civil litigation. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2016.
Autor del comentario de jurisprudencia: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco (España).
