§112. AUTO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DE VEINTIOCHO DE JULIO DE DOS MIL TRES. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Roj: ATSJ CAT 154/2003
Id Cendoj: 08019310012003200298
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal
Sede: Barcelona
Sección: 1
Nº de Recurso: 18/2003
Procedimiento: PENAL - JURADO
Ponente: ANTONIO BRUGUERA MANTE
Tipo de Resolución: Auto
Doctrina: LA POLÉMICA APLICACIÓN DE LA CONEXIDAD POR ANALOGÍA EN LA LEY DEL JURADO
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Barcelona, 28 de Julio de 2003.
HECHOS
I.- En fecha 22 de Mayo último el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de la Provincia de Tarragona, en el Rollo núm. 5/03 derivado del Procedimiento nº 1/ 02 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Tarragona, al resolver la declinatoria de Jurisdicción formulada por el acusado D. Ángel Daniel, dictó Auto con la siguiente parte dispositiva: "DISPONGO: Desestimar la declinatoria de competencia para el conocimiento del delito de tenencia ilícita de armas a favor del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Valdepeñas". II.- Disconforme dicho acusado con tal resolución, interpuso contra ella el presente recurso de apelación que ha sido tramitado en este Tribunal conforme a las prescripciones legales, habiéndose celebrado en audiencia pública la vista del recurso el pasado día 24 del corriente con el resultado que consta en el acta correspondiente. Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Antoni Bruguera i Manté.
RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- Para resolver la declinatoria de jurisdicción planteada por el acusado al amparo de los arts. 36, 1 a) de la L.O.P.J. y 666,1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en la que pretende que el posible delito de tenencia ilícita de la pistola que el 15 de Enero de 2002 le fue aprehendida en la localidad de Valdepeñas -Ciudad Real- no sea juzgado por el Tribunal del Jurado por conexidad con el presunto delito de asesinato perpetrado 14 días antes en la localidad de Salou), declinatoria desestimada por la resolución apelada y objeto ahora de esta apelación, será necesario partir de los dos elementos esenciales que la Audiencia de Tarragona y los propios contendientes han suministrado a este Tribunal, a saber: por un lado el Auto de los hechos justiciables de 22 de Mayo pasado, y por otro, el reconocimiento por ambas partes y por la propia resolución apelada de que la pistola que se aprehendió al acusado en Valdepeñas el 15 de enero de 2002 no fue la que se utilizó para el asesinato de que también se le acusa cometido en Salou el día 1 de los mismos mes y año. SEGUNDO.- Los hechos que el indicado Auto de 22 de mayo pasado determina como justiciables y relevantes a los efectos de la decisión de esta declinatoria, en esencia, son: En la mañana del 1 de nero de 2002 el acusado se presentó en un Pub de Salou. Hacia las 13 horas de dicho día salió del Pub en compañía de Jose Carlos. En ese momento el acusado sacó un arma de fuego que tenía escondida y disparó contra Jose Carlos a media distancia entrándole la bala por el pómulo izquierdo causándole la muerte, Después de disparar huyó del lugar, y cuando se percató de que la Guardia Civil le buscaba se fue a Madrid para esconderse y 14 días después fue detenido en la localidad de Valdepeñas ocupándosele escondida en la parte de detrás de los pantalones una pistola que funcionaba correctamente con su cargador con nueve cartuchos metálicos, uno de ellos en la recámara dispuesto para disparar. El acusado no tenía ni licencia ni guía de pertenencia de esa arma. Y -como se ha dicho ya- esa arma intervenida al acusado en Valdepeñas no es la que se había utilizado 14 días antes para cometer el asesinato en Salou. TERCERO.- Con fundados razonamientos, la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2000 que invoca el Ministerio Fiscal, expone los argumentos manejados doctrinalmente para sostener la competencia del Jurado (la "vis atractiva" del Jurado que se deduce de la regla general con que se inicia el art. 5.2 de su Ley Orgánica) y la conveniencia de que su competencia para el enjuiciamiento de los delitos más graves atraiga la de los menos graves en algunas modalidades de pluralidad delictiva que presentan analogía o relación con determinadas formas de concursos en los que concurren delitos de la competencia del Tribunal del Jurado con otros cuyo enjuiciamiento vendría atribuído a los Jueces y Tribunales técnicos; ya que de otro modo resultaría que la aparición de un hecho delictivo accesorio de distinta naturaleza a los originariamente encomendados al Jurado, se llevaría la competencia, privando al Jurado de la posibilidad de ejercer su auténtica y natural función de enjuiciamiento; por lo que, según dicha Sentencia "no se puede predicar una inaplicabilidad radical del art. 17.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal", pues aunque la Circular de 3/1.995 de la Fiscalía General del Estado "considera que el art. 17.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal excluye la "vis atractiva" del procedimiento del Jurado en los casos en que a una misma persona se imputen delitos de la competencia del jurado y otros que no lo son ... esta posición ... presenta puntos débiles y nos puede llevar a consecuencias realmente desorbitadas ...". La Sentencia a la que nos referimos trae a colación como punto de referencia legal a favor de la competencia del Tribunal del Jurado la postura que la Ley adopta en los delitos que estén en relación de concurso ideal o que constituyan una modalidad de delito continuado, supuestos por los que se puede llegar a la conclusión de que las normas reguladoras de la competencia no pueden considerarse como rígidas e inflexibles y que "la fuerza atractiva del Tribunal del Jurado puede y debe extenderse en los supuestos en los que se ofrezcan peculiaridades que no encajen de manera exacta e incontrovertida en las reglas desarrolladas con carácter general en el art. 5 de la L.O.P.J."; por lo que -añade la Sentencia- "la conexidad subjetiva se establece no sólo en función de criterios objetivos o cuantitativos, sino que se debe tener en cuenta que la concentración en un solo proceso de los varios delitos que se imputen a una persona no es base suficiente para su acumulación, sino que se requiere que guarden analogía o relación entre sí, lo que en todo caso deberá ser valorado por el Tribunal que en definitiva vaya a juzgar"; y sienta la conclusión de que "el delito más grave debe marcar la pauta para determinar la competencia o fuero preferente"; subraya que "el criterio de la mayor gravedad de un hecho como factor determinante de la competencia está recogido en nuestra ley procesal al establecer las pautas para fijar la competencia. (Que) el art. 18 de la L.E. Crim. en su apartado primero establece como norma para determinar la competencia territorial en el caso de delitos conexos la opción por el delito de mayor gravedad, lo que constituye una decisión lógica en función de la preferencia y mayor trascendencia de un delito sobre el otro". Este criterio, plasmado en dicha Sentencia del Tribunal Supremo, que es única y citada en este caso -como se ha dicho- por el Ministerio Fiscal, no ha arraigado sin embargo en la jurisprudencia de dicho Alto Tribunal. Como recuerda la reciente Sentencia de la propia Sala 2ª del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2003, "conforme a la doctrina ya consolidada del Tribunal Supremo ... es claro que el legislador ha querido excluir los supuestos de conexidad subjetiva (art. 17,5 L.E.Crim.) de la competencia del Tribunal del Jurado puesto que dicho supuesto de conexidad no está previsto en el art. 5 de la L.O.T.J. que no contine una regla paralela a la del precepto citado más arriba. Como señala la Sentencia 857/2001, debe deducirse que en los supuestos de conexidad subjetiva en los que concurren delitos de competencia del Tribunal del Jurado con otros cuyo conocimiento no le venga legalmente atribuído, y en los que no sea posible el enjuiciamiento separado para no romper la continencia de la causa, la competencia no corresponderá como norma general al Jurado sino al Tribunal que resulte competente conforme a las reglas generales del art. 14 de la L.E.Crim. atribuyéndose a la Audiencia Provincial o al Juzgado de lo Penal según la pena legalmente señalada para el más grave de los delitos objeto de la acusación"; criterio, el señalado, que ya fue definido por el Pleno de la Sala 2ª reunido en Sala General el 5 de febrero de 1999 cuya doctrina debe ser considerada de aplicación general y que ha aplicado el Tribunal Supremo en Auto de 14-10-1998 y en Sentencias de 25 de enero, 18 de febrero, 19 de julio y 29 de septiembre de 1999; 23 de marzo, 19 de abril, 5 de octubre, 29 de noviembre y 7 de diciembre de 2000; 6 de febrero y 26 de noviembre de 2001; y en la reciente ya mencionada de 15 de marzo de 2003. CUARTO.- La resolución apelada en el Primero de sus razonamientos, discrepando del criterio del Ministerio Fiscal, se atiene a la consolidada doctrina del Tribunal Supremo expuesta que debemos mantener en la presente resolución porque como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2001, este criterio, reflejado en las Sentencias citadas, constituye "jurisprudencia consolidada que hay que respetar". Esto trae como primera consecuencia para el presente caso que la conexión subjetiva existente (art. 17.5 L.E.Crim.) por imputarse al acusado el delito de asesinato perpetrado en Salou (competencia del Tribunal del Jurado) y el de tenencia ilícita de la pistola aprehendida en Valdepeñas (competencia de los Juzgados de aquella localidad) no puede en ningún caso llevar la competencia al Jurado para el enjuicimiento conjunto de ambos delitos; y la segunda consecuencia es que en el supuesto (que determinaremos seguidamente) de que el enjuiciamiento de ambos delitos no se pudiera hacer por separado sin romper la continencia de la causa, en tal supuesto el enjuiciamiento conjunto de ambos tampoco correspondería al Tribunal del Jurado sino a la Audiencia Provincial de Ciudad Real conforme a aquella jurisprudencia consolidada que debemos respetar. Consecuentemente, la resolución apelada que ha atribuído al Tribunal del Jurado el enjuiciamiento conjunto de ambos delitos, habrá de ser revocada; debiendo esta Sala determinar ahora si puede o no hacerse por separado sin romper la continencia de la causa, el enjuiciamiento de los expresados delitos. QUINTO.- Siendo indiscutido -como ya se ha dicho, por aceptación tanto de las partes como de la resolución apelada- que el arma aprehendida en Valdepeñas el 15 de enero de 2002 no fue el arma homicida utilizada en el asesinato de Salou el día 1 de dicho mes, no puede apreciarse ni el concurso mediala que se refieren el apartado 3º del art. 17 de la L.E.Crim. y el c) del 5,2 de la L.O.T.J. ni que el 15 de enero de 2002 el acusado tenía la pistola que se le aprehendió en Valdepeñas para facilitar la ejecución del asesinato 14 días antes siendo así que no fue ésta la pistola que se utilizó; y como que tampoco se puede afirmar que la finalidad de la tenencia de esta pistola era procurar la impunidad del asesinato, claramente no existe conexión alguna entre el asesinato y la tenencia de ese arma y no concurre por ende el supuesto del apartado c) del art. 5,2 de la L.O.T.J. (3º del 17 de la L.E.Crim.) contrariamente a lo manifestado por la resolución apelada que, por tanto, se debe revocar y estimar el presente recurso de apelación. SEXTO.- No hay méritos para un pronunciamiento especial sobre las costas del recurso.
PARTE DISPOSITIVA
LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, ha decidido: ESTIMAR este recurso de apelación; REVOCAR el Auto apelado y ordenar al Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal del Jurado de la Provincia de Tarragona que decline la competencia para conocer del delito de tenencia ilícita de armas que se imputa al acusado en esta causa y remita testimonio de todas las actuaciones concernientes al mismo al Juzgado de lo Penal del partido judicial de Valdepeñas (Ciudad Real) para el enjuiciamiento de dicho supuesto delito. No se hace pronunciamiento de costas de las dos instancias. Así lo acuerda la Sala y firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen.
COMENTARIO:
I. EN RELACIÓN CON EL TOPICAZO QUE CUNDE ENTRE LAS GENTES DEL DERECHO CONSISTENTE EN LA INEPTITUD DE LOS JURADOS PARA LAS TAREAS RELATIVAS AL ENJUICIAMIENTO DE LOS HECHOS EN CONEXIDAD POR ANALOGÍA
Prometedora se anuncia la ubicación de la denominada conexidad por analogía, -entendiendo por tal la que puede existir entre los diversos delitos que se imputen a una persona al incoarse, contra la misma, causa por cualquiera de ellos si tienen analogía o relación entre sí- en el esquema de los denominado “delitos conexos” (art. 17 LEcrim) y que aparece aludida en el artículo 17.5º LECrim, pues de ello se esperan obtener relevantes datos en relación con la conexidad en la mismísima LJ. Veamos.
La llamada conexidad por analogía es, por lo pronto, otro de los enclaves en que es posible que halle acomodo la conexidad delictual mediante una remisión al tan socorrido artículo 17 LECrim. A este propósito y aún no deseando ser quisquilloso, la conexidad por analogía es susceptible de provocar algún malentendido por el que, ya de antiguo, algunos ponentes apostaron por su más absoluta preterición del proceso penal con jurados dejándola caer como si ça va de soi.
Para aliñar la ensalada de argumentos que inciden en la aludida preterición no podía faltar un buen chorro de negrura esceptica, que a mí, al menos, no me coge desprevenido. Es casi un topicazo que cunde entre las gentes del derecho y consiste en la ineptitud -sí, la ineptitud- de los jurados para las tareas relativas al enjuiciamiento de los hechos por conexidad por analogía, entendiendo por tal -ya lo hemos leído renglones antes- la que puede existir entre los diversos delitos que se imputen a una persona al incoarse contra la misma, causa por cualquiera de ellos, si tienen analogía o relación entre sí. Es la, también, llamada conexidad personal o subjetiva que, como se veía venir, comienza -¡mal comienzo, pardiez!- por ser excluida -sí, excluida- por el ponente JIMÉNEZ VILLAREJO, de la competencia de lo que él llama “Tribunal Popular” (¿¡). Leamos cómo. Dice el ponente JIMÉNEZ VILLAREJO que «… en el único motivo de casación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, amparado en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración del art. 24 CE y de los arts. 1 y 5.2 LOTJ en que ha incurrido, según dicho Ministerio, el Tribunal de instancia al resolver que debe atribuirse al Tribunal del Jurado la competencia para conocer de todos los delitos, incluso de los no comprendidos en el art. 1 LOTJ, que se imputan al acusado en las diligencias previas en que recayó el auto del Instructor que ha sido revocado por el Tribunal de instancia en la resolución ahora recurrida -énfasis mío-. La tesis del Ministerio Fiscal es la diametralmente contraria a la sostenida en el auto recurrido: debe ser, a su juicio, la Audiencia Provincial la que asuma la competencia para el enjuiciamiento incluso de los delitos de malversación de caudales públicos e infidelidad en la custodia de documentos, legalmente atribuidos al Tribunal del Jurado. El motivo de impugnación debe ser parcialmente estimado. El art. 5.2 LOTJ establece que la competencia del Tribunal Popular se extenderá al enjuiciamiento de los delitos conexos aunque -dice el ponente JIMÉNEZ VILLAREJO-, excluyendo la llamada conexidad personal prevista en el núm. 5.º del art. 17 LECr, esto es, la que puede existir entre los diversos delitos que se imputen a una persona al incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación entre sí. (...)» -énfasis mío-.
De entrada, hay una propensión a jugar con el estereotipo, propio de una cultura no excesivamente apegada al juradismo, consistente en que los jurados son ignorantes, inoperantes o irracionales, prescindiendo de cualquier verificación empírica sobre el nivel de su instrucción -variable según las capas sociales- característico de nuestro tiempo. Y, como si el ciudadano fuera ignorante, inoperante e irracional, es tratado por el ponente CONDE-PUMPIDO TOURÓN cuando dice que la LJ ha querido excluir los supuestos de conexidad subjetiva de la competencia del Tribunal del Jurado justificando la exclusión en la tutela -sí, la tutela- que se ha de desplegar sobre la institución del Jurado. Y ¿por qué? En opinión de tan preclaro ponente por razón de la excesiva amplitud de la causa de conexidad que podría determinar la atribución al jurado del conocimiento de supuestos muy complejos y de tipos delictivos muy diversos totalmente ajenos a los que, en el criterio legislativo, debería conocer el jurado, dificultando con ello su funcionamiento.
En consecuencia, y según el ponente CONDE-PUMPIDO TOURÓN, en los supuestos de conexidad subjetiva en los que concurran delitos competencia del Tribunal del Jurado con otros cuyo conocimiento no le venga legalmente atribuido, y en los que no sea posible el enjuiciamiento separado para no romper la continencia de la causa, la competencia no corresponde, como norma general, al jurado sino al Tribunal que resulte competente conforme a las reglas generales del artículo 14 LECrim. Es decir, que la competencia se atribuye a la Audiencia Provincial o al Juzgado de lo Penal en función de la pena legalmente señalada para el más grave de los delitos objeto de acusación, incluido obviamente el delito inicialmente atribuido al jurado.
Para adentrarme en la discusión de esa propuesta, que -como apunté- goza de arraigo, el ponente CONDE-PUMPIDO TOURÓN señala, en su favor, que ese es el criterio jurisprudencial adoptado mayoritariamente por el Pleno de la Sala Segunda del TS reunido en Sala General para unificar criterios, conforme a lo legalmente prevenido en el artículo 264 LOPJ, el 5 de febrero de 1999. En ese Pleno del TS, según el ponente CONDE-PUMPIDO TOURÓN, se manejaron ampliamente los criterios defendidos doctrinalmente para ampliar la competencia del Tribunal del Jurado a los delitos conexos del artículo 17.5º. LECrim, entre ellos la “vis atractiva” del Tribunal del Jurado que se deduce de la regla general con que se inicia el artículo 5.2. LJ y la conveniencia de que la competencia para el enjuiciamiento de los delitos más graves -homicidios o asesinatos consumados- atraiga a los menos graves. Pese a ello, se estimó mayoritariamente que debía respetarse la “voluntas legis” que excluye, según el ponente, el supuesto del artículo 17.5º. de la LECrim de la “vis atractiva” por conexidad favorable a la competencia del Tribunal del Jurado, debiendo primar el criterio legal de favorecer el buen funcionamiento de la institución juradista evitando su desbordamiento por la vía de la conexidad, aún cuando pueda determinar una limitación en el número de sus intervenciones. Criterio que, obviamente, puede ser sometido a crítica doctrinal, según el ponente CONDE-PUMPIDO TOURÓN, pero que vincula jurisprudencialmente a los órganos jurisdiccionales, pues precisamente la función de la unificación jurisprudencial es la de proporcionar seguridad jurídica y predictibilidad -dice el tan cacareado ponente CONDE-PUMPIDO TOURÓN- en las decisiones de los Tribunales Penales.
Pero, reflexionemos un poco. En los argumentos esgrimidos por el ponente CONDE-PUMPIDO TOURÓN radica, a mi entender, el riesgo de la exageración. Lo deseable es que los jurados no precisen de tutela alguna pues si de algo puede prescindir un jurado como el nuestro -como el que contempla la LJ española- es de la envanecida “técnica jurídica”, superflua del todo para las tareas encomendadas a los jurados españoles. Por tanto, “eso” de la “tutela de la institución del Jurado, dada la excesiva amplitud de esta última causa de conexidad -es la aludida en el artículo 17.5º LECrim-, que podría determinar la atribución al Jurado del conocimiento de supuestos muy complejos y de tipos delictivos muy diversos” -énfasis mío- por ningún lado se vislumbra si, sobre todo, la necesidad de tutela nada le vincula con la exigencia de “determinar la atribución al Jurado del conocimiento de supuestos muy complejos y de tipos delictivos muy diversos” -énfasis mío- si, como se ha dicho renglones antes, la denominada “técnica jurídica” se evidencia superflua del todo para las tareas encomendadas a los jurados españoles. Con eso no quiero decir que los jurados van bien servidos con las luces que tienen ¡No! Simplemente digo que cuando se trata de enjuiciar hechos -que es la tarea encomendadas a los jurados españoles- no existe monolatría hacia la técnica jurídica.
Y, en lo que sigue, me sitúo en una misma línea de actuación monocorde. Así que, en presencia de similares criterios, me hallo con el ponente DELGADO GARCÍA para quien la no atribución al Tribunal del Jurado de la conexidad personal o subjetiva que plantea el artículo 17.5º. LECrim se justifica en que la LJ “no ha querido someter al enjuiciamiento de estos tribunales populares -dice- [alude al jurado] (¿¡) cuestiones demasiado complejas” -énfasis mío-.
A tan monocorde sinfonía, de quienes abogan por un desnutrido artículo 5.2. LJ, se une, también, el ponente GONZÁLEZ ZORRILLA al decir “que el legislador ha querido excluir los supuestos de conexidad subjetiva de la competencia del Tribunal del Jurado” -énfasis mío-.
O sea -y, no lo ovidemos,- se desea excluir de la competencia del Tribunal del Jurado los diversos delitos que se imputen a una perona al incoarse contra la misma “causa” por cualquiera de ellos, si tienen relación o analogía entre sí, a juicio del Tribunal, y siempre que no hayan sido objeto de sentencia (art. 17.5º LECrim).
Pero, traigamos la cuestión a un terreno más concreto. Que la conexidad subjetiva o por analogía -que es a lo que alude el artículo 17.5º LECrim- y que no puedan enjuiciarse por conexión los delitos conexos cuyo enjuiciamiento pueda efectuarse por separado sin que se rompa la continencia de la causa -que es lo que se indica en el artículo 5.2. LJ- sean realidades dispares, no es sólo una idea que anda por el aire sino que entraña repercusiones capitales respecto de la competencia del Tribunal del Jurado. Y para muestra un botón más.
Así el ponente BRUGUERA I MANTÉ construye su trama argumental del modo que sigue: «el Ministerio Fiscal, expone los argumentos manejados doctrinalmente para sostener la competencia del Jurado (la "vis atractiva" del Jurado que se deduce de la regla general con que se inicia el art. 5.2 de su Ley Orgánica) y la conveniencia de que su competencia para el enjuiciamiento de los delitos más graves atraiga la de los menos graves en algunas modalidades de pluralidad delictiva que presentan analogía o relación con determinadas formas de concursos en los que concurren delitos de la competencia del Tribunal del Jurado con otros cuyo enjuiciamiento vendría atribuído a los Jueces y Tribunales técnicos; ya que de otro modo resultaría que la aparición de un hecho delictivo accesorio de distinta naturaleza a los originariamente encomendados al Jurado, se llevaría la competencia, privando al Jurado de la posibilidad de ejercer su auténtica y natural función de enjuiciamiento» -énfasis mío-.
Pero, tras interesante parrafada -que espero haya servido de ilustración para el paciente lector- arriban las amonestaciones del propio ponente BRUGUERA I MANTÉ para el que ese «criterio (…), no ha arraigado sin embargo en la jurisprudencia -énfasis mío- de dicho Alto Tribunal -es el TS-. Como recuerda la reciente Sentencia de la propia Sala 2ª del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2003, "conforme a la doctrina ya consolidada del Tribunal Supremo ... es claro que el legislador ha querido excluir los supuestos de conexidad subjetiva (art. 17,5 L.E.Crim.) de la competencia del Tribunal del Jurado puesto que dicho supuesto de conexidad no está previsto en el art. 5 de la L.O.T.J. que no contine una regla paralela a la del precepto citado más arriba. Como señala la Sentencia 857/2001, debe deducirse que en los supuestos de conexidad subjetiva en los que concurren delitos de competencia del Tribunal del Jurado con otros cuyo conocimiento no le venga legalmente atribuído, y en los que no sea posible el enjuiciamiento separado para no romper la continencia de la causa, la competencia no corresponderá como norma general al Jurado sino al Tribunal que resulte competente conforme a las reglas generales del art. 14 de la L.E.Crim. atribuyéndose a la Audiencia Provincial o al Juzgado de lo Penal según la pena legalmente señalada para el más grave de los delitos objeto de la acusación"; -énfasis mío- criterio, el señalado, que ya fue definido por el Pleno de la Sala 2ª reunido en Sala General el 5 de febrero de 1999 cuya doctrina debe ser considerada de aplicación general y que ha aplicado el Tribunal Supremo en Auto de 14-10-1998 y en Sentencias de 25 de enero, 18 de febrero, 19 de julio y 29 de septiembre de 1999; 23 de marzo, 19 de abril, 5 de octubre, 29 de noviembre y 7 de diciembre de 2000; 6 de febrero y 26 de noviembre de 2001; y en la reciente ya mencionada de 15 de marzo de 2003».
Llegados a este punto, podrá apreciarse, paladinamente, que no es lo mismo conexidad subjetiva o por analogía que conexidad delictual cuyo enjuiciamiento pueda efectuarse por separado sin que rompa la continencia de la causa. En el primer caso, existe conexidad. En el segundo, en cambio, no existe la tal conexidad y no podrá enjuiciarse por conexión justamente porque no se rompe la continencia -o sea, la unidad- de la causa.
Topamos, entonces, con dos fronteras que marcan el espacio conceptual que andábamos buscando: la primera certifica que no toda conexión provoca la ausencia legal de competencia del Tribunal del Jurado; y la segunda asegura que la denominada conexidad subjetiva o por analogía abarca únicamente los delitos conexos cuyo enjuiciamiento no pueda efectuarse por separado ya que, de lo contrario, se rompería la continencia o unidad de la causa.
La hipótesis más descarada de una desertización de la competencia del Tribunal del Jurado estriba, pues, en atribuir cuerpo o justificación a la conexidad subjetiva o por analogía abarcando los delitos conexos cuyo enjuiciamiento pueda efectuarse por separado sin romper la continencia de la causa. Y abunda, en ello, el ponente GONZÁLEZ ZORRILLA cuando dice “que, en los supuestos de conexidad subjetiva en los que concurran delitos competencia del Tribunal del Jurado con otros cuyo conocimiento no le venga legalmente atribuido y en los que no sea posible el enjuiciamiento separado para no romper la continencia de la causa, la competencia no corresponderá, como norma general, al Jurado sino al tribunal que resulte competente conforme a las reglas generales del art. 14 LECrim -énfasis mío-.
Sin perder compás del todo -o rallentando las cuitas que, ahora, me entretienen- quisiera advertir que, cuando el artículo 5.2. LJ somete a la conexidad a un uso ambivalente, no está excluyendo la denominada conexidad subjetiva o por analogía porque nos hallemos obligados a seguir a pie juntillas el -ya- recurrente argumento de que la exclusión actúa “como una norma de tutela -énfasis mío- de la institución del Jurado, dada la excesiva amplitud de esta última causa de conexidad -es la conexidad subjetiva o por analogía, se entiende-, que podría determinar la atribución al Jurado del conocimiento de supuestos muy complejos y de tipos delictivos muy diversos, totalmente ajenos a los que en el criterio legislativo debería conocer el Jurado, dificultando con ello su funcionamiento” -énfasis mío- ¡No! Porque una cosa es el deber del jurado de “decidir” con arreglo a su ámbito competencial y otra distinta el deber de “respetar” dicho ámbito excluyendo del mismo los delitos conexos, de cuyo enjuiciamiento conozca, porque ese enjuiciamiento pueda efectuarse por separado sin que se rompa la continencia o unidad de la causa.
En la línea de la mentada “intransigencia conexa” parece situarse, también, COMPTE MASSACHS cuando dice que la denominada conexión subjetiva ha quedado excluida del ámbito competencial del Tribunal del Jurado.
Se procede, pues, con cierto consenso a la exclusión de la hipótesis que plantea el artículo 17.5º. LECrim que considera delitos conexos los “que se imputan a una persona al incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieran analogía o relación entre sí, a juicio del Tribunal y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados”.A lo que se une, como “corifeo mayor”, la CFGE 3/1995 según la cual el artículo 5.2. LJ, al incluir los cuatro primeros apartados del artículo 17 LECrim excluye, por no alusión expresa, el apartado quinto de ese precepto.
II. EN RELACIÓN CON LOS CASOS EN LOS QUE NO SE EXCLUYE LA CONEXIDAD POR ANALOGÍA O SUBJETIVA PORQUE EL ENJUICIAMIENTO SE ATRIBUYE AL TRIBUNAL DEL JURADO SIN QUE SE ROMPA LA CONTINENCIA DE LA CAUSA
Sin más preámbulos, iré al grano intentando responder a esta pregunta: ¿qué fuerza jurídica tiene -si la tiene- la doctrina jurisprudencial -y las denotadas opiniones doctrinales- más allá de la recurrente tutela que se pretende desplegar sobre el Tribunal del Jurado?
De ahí que creo no errar cuando digo que el artículo 5.2. LJ no excluye la conexión por analogía o subjetiva siempre y cuando puedan enjuiciarse por conexión los delitos conexos cuyo enjuiciamiento no pueda efectuarse por separado por originarse una ruptura de la continencia o unidad de la causa. Y creo que tampoco yerro si esa opción metodológica impregna el criterio del ponente MARTÍN PALLÍN, con posterioridad al Acuerdo del Pleno del TS de 1999, para quien el delito de maltratos al cónyuge (violencia de género) aún cuando no se atribuye al ámbito competencial del Tribunal del jurado puede -y debe- concurrir en concurso ideal con un delito de homicidio. Para el ponente MARTÍN PALLÍN la conexidad subjetiva, a que alude el artículo 17.5º. LECrim, requiere que los tipos delictuales guarden analogía o relación entre sí (art. 17.5º. LECrim) lo que se concreta en el criterio de gravedad del hecho enjuiciado como pauta suficiente y necesaria para establecer la competencia en algunas modalidades de pluralidad delictiva que presentan analogía con determinadas modalidades de concursos delictivos en los que concurren delitos de la competencia del Tribunal del Jurado, con otros cuyo enjuiciamiento vendría atribuido a los jueces y Tribunales profesionales. Una solución contraria llevaría, según el ponente MARTÍN PALLÍN, a la desertización de la competencia del Tribunal del Jurado que cedería indebidamente su fuero preferente y vería cómo la aparición de un hecho delictivo accesorio de distinta naturaleza a los originariamente encomendados al jurado se llevaría la competencia, privando a éste de la posibilidad de ejercer su auténtica y natural función de enjuiciamiento.
Según el ponente MARTÍN PALLÍN los malos tratos habituales [violencia de género], que constituyen el entorno en el que se desarrollaron los hechos objeto de enjuiciamiento y cuyo conocimiento por parte del Tribunal del Jurado se discute, desembocaron, por una especie de progresión delictiva, en un hecho grave e irreversible: el homicidio de uno de los componentes de la pareja. Se está, en principio, ante un supuesto de concurso real, pero con unas especiales características. No se trata de dos hechos absolutamente desvinculados entre sí que permitan su enjuiciamiento por separado, ya que, de alguna manera, todas las circunstancias que configuran el delito de malos tratos constituyen un antecedente necesario para valorar los componentes que puedan concurrir en el homicidio. No sólo sirven para determinar su móvil, sino que pueden constituirse en una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, con el consiguiente riesgo de incidir en el non bis in idem. En definitiva, ni es aconsejable dividir la continencia de la causa ni es posible enjuiciar ambos hechos por separado. Resultaría ciertamente anómalo y contrario a los principios de unidad lógica del objeto del proceso. O sea -y reitero lo indicado renglones antes- que la conexión por analogía o subjetiva no la excluye el artículo 5.2. LJ siempre y cuando puedan enjuiciarse por conexión los delitos conexos cuyo enjuiciamiento no pueda efectuarse por separado por originarse una ruptura de la continencia o unidad de la causa.
Y la misma tesis parece acoger el ponente GARCÍA ANCOS, también con posterioridad al Acuerdo del Pleno del TS de 1999, para quien los malos tratos al cónyuge constituyen los antecedentes que desembocan en la muerte.
El ponente MARTÍNEZ ARRIETA se ubica en línea de consolidación de la competencia del Tribunal del Jurado para conocer de los hechos constitutivos de un delito de violencia de género.
La denominada “progresión en el hecho delictivo” es determinante, según el ponente MARTÍNEZ ARRIETA para atribuir a la competencia objetiva del Tribunal del Jurado la conexidad subjetiva del artículo 17.5º LECrim también en contra del criterio adoptado por el Acuerdo del Pleno del TS de 1999.
Bibliografía consultada:
A. Mª. Lorca Navarrete. El jurado: experiencias y futuro en el décimo aniversario de la Ley del Jurado (1995-2005). La práctica adversarial del proceso penal ordinario de la ley del jurado en la más reciente teoría y jurisprudencia. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2005.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio María Lorca Navarrete
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El ponente CONDE-PUMPIDO TOURÓN se expresa del modo siguiente: «… Estima el Tribunal de Instancia que la competencia para el conocimiento del conjunto de delitos conexos que se imputan al acusado corresponde al Tribunal del Jurado dado que es éste el competente para conocer del delito principal (asesinato). Por el contrario el Ministerio Fiscal, apoyándose en la doctrina sentada en las sentencias de esta Sala 70/1999, de 18 de febrero y 716/2000, de 19 de abril, defiende la competencia de la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento del conjunto de delitos conexos objeto de acusación (…) -énfasis mío-. Los hechos objeto de acusación consisten, en síntesis, en que el procesado, provisto de una pistola para la que carecía de licencia (hecho que provisionalmente se califica como delito de tenencia ilícita de armas), entró en una Pizzería con cuya propietaria tenía serias desavenencias y encañonó a los presentes conminándoles a no moverse, pues de lo contrario les mataría, efectuando un disparo para reforzar su conminación (hecho que al parecer, se califica de amenazas), reaccionando uno de los clientes, que forcejeó con el acusado y a quien éste le disparó, haciendo blanco en un muslo (hecho que provisionalmente se califica como delito de lesiones, pero que según el Ministerio Fiscal también podría calificarse en conclusiones definitivas como homicidio intentado), interviniendo seguidamente el esposo de la propietaria de la pizzeria, contra el que el acusado también disparó, ocasionándole en este caso la muerte (hecho que se califica como asesinato). Posteriormente esa misma madrugada el acusado telefoneó a la propietaria de la pizzería, amenazando con matarla a ella y a su hija (hecho que también se califica como delito de amenazas) (…) Como señala el Tribunal de instancia nos encontramos ante un supuesto de delitos conexos que se desarrollan en una secuencia temporal y espacial continuada, y que por su íntima relación deben ser objeto de enjuiciamiento conjunto para no romper la continencia de la causa. También es claro que, al menos entre los dos delitos contra las personas objeto de acusación (los dos disparos, el calificado de homicidio consumado y el calificado provisionalmente como lesiones, pero que también podría eventualmente ser calificado en conclusiones definitivas como homicidio intentado), la conexidad existente es la prevenida en el art. 17.5º de la L. E.Criminal: los diversos delitos imputados a una persona y que tengan analogía o relación entre sí a juicio del Tribunal -énfasis mío-. Pues bien, si es cierto que en cuanto a los supuestos de conexidad prevenidos en los cuatro primeros apartados del art. 17 de la L. E.Criminal (comisión simultánea por dos o más personas reunidas, comisión previo concierto mutuo, comisión medial y comisión para impunidad), el art. 5.2. de la Ley del Jurado establece con claridad la "vis atractiva" de la competencia del Tribunal del Jurado, también lo es que el último supuesto de conexidad, (la conexidad subjetiva, prevenida en el art. 17.5º) que es precisamente el supuesto que aquí concurre, ha quedado legalmente excluido de dicha expansión competencial (…). En consecuencia es claro que el Legislador ha querido excluir los supuestos de conexidad subjetiva de la competencia del Tribunal del Jurado -énfasis mío-. Como señala acertadamente el Tribunal sentenciador en la doctrina se ha justificado esta exclusión como una norma de tutela de la institución del Jurado, dada la excesiva amplitud de esta última causa de conexidad, que podría determinar la atribución al Jurado del conocimiento de supuestos muy complejos y de tipos delictivos muy diversos, totalmente ajenos a los que en el criterio legislativo debería conocer el Jurado, dificultando con ello su funcionamiento -énfasis mío-. Debe deducirse, por tanto, de esta disposición legal que en los supuestos de conexidad subjetiva en los que concurran delitos competencia del Tribunal del Jurado con otros cuyo conocimiento no le venga legalmente atribuido, y en los que no sea posible el enjuiciamiento separado para no romper la continencia de la causa, la competencia no corresponderá, como norma general, al Jurado sino al Tribunal que resulte competente conforme a las reglas generales del art. 14 de la L. E.Criminal. Es decir que la competencia se atribuirá a la Audiencia Provincial o al Juzgado de lo Penal en función de la pena legalmente señalada para el más grave de los delitos objeto de acusación, incluido obviamente el delito inicialmente atribuido al Jurado. Cuando, como en el caso actual, uno de dichos delitos -el asesinato- tiene atribuida legalmente una pena superior a cinco años de prisión, la competencia corresponde a la Audiencia Provincial (…). Este es el criterio jurisprudencial adoptado mayoritariamente por el Pleno de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo reunido en Sala General para unificar criterios, conforme a lo legalmente prevenido en el art. 264 de la L. O.P.J., el 5 de febrero de 1999. Criterio reflejado posteriormente en reiteradas resoluciones, como las sentencias de 18 de febrero de 1999 (núm. 70/99), 19 de abril de 2000 (núm. 716/2000) o 6 de febrero de 2001 (núm. 132/2001). En dicho Pleno se manejaron ampliamente los criterios defendidos doctrinalmente para ampliar la competencia del Tribunal del Jurado a los delitos conexos del art. 17.5º de la L. E.Criminal, entre ellos la "vis atractiva" del Tribunal del Jurado que se deduce de la regla general con que se inicia el art. 5.2º de la L. O.T.J. y la conveniencia de que la competencia para el enjuiciamiento de los delitos más graves -homicidios o asesinatos consumados- atraiga a los menos graves. Pese a ello, se estimó mayoritariamente que debía respetarse la "voluntas legis" que excluye claramente el supuesto del art. 17.5º de la L. E.Criminal de la "vis atractiva" por conexidad favorable a la competencia del Tribunal del Jurado, debiendo primar el criterio legal de favorecer el buen funcionamiento de la Institución evitando su desbordamiento por la vía de la conexidad, aún cuando pueda determinar una limitación en el número de sus intervenciones -énfasis mío-. Criterio que, obviamente, puede ser sometido a crítica doctrinal pero que vincula jurisprudencialmente a los órganos jurisdiccionales, pues precisamente la función de la unificación jurisprudencial es la de proporcionar seguridad jurídica y predictibilidad en las decisiones de los Tribunales Penales. El hecho de que la decisión del Pleno se refiriese a supuestos de conexidad entre homicidios intentados y consumados, no excluye la aplicación más generalizada de la decisión, pues el fundamento de la misma no se encuentra en una supuesta exclusión categórica de los homicidios intentados de la competencia del Tribunal del Jurado (podría abarcarlos en algún otro supuesto de conexidad diferente del prevenido en el art. 17.5º de la L. E.Criminal), sino en la interpretación del criterio legislativo que excluye el referido núm. 5º del art. 17 del ámbito de los supuestos de conexidad a que se extiende la competencia del Tribunal de Jurado» [C. Conde-Pumpido Touróon. STS de 29 de junio de 2001, en RVDPA, 3, 2004, § 46. Se puede consultar en la web: www.asociacionprojurado.com, en la Sección: Base de datos de jurisprudencia procesal penal].
En opinión de la CFGE 3/1995, en esta última previsión legal, las cuestiones pueden surgir “en aquellos supuestos en que una persona comete dos o más delitos, conexos por razón del artículo 17.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no siendo todos competencia del Tribunal del Jurado (por ejemplo, una misma persona comete dos homicidios relacionados entre sí, uno de los cuales queda en grado de frustración), Si los delitos están tan íntimamente relacionados en su comisión que su enjuiciamiento por separado, a lo que en principio parece obligar la Ley, supone la ruptura de la continencia de la causa (piénsese, en el ejemplo citado, que las circunstancias concretas de la prueba obligasen a su enjuiciamiento conjunto y nunca fragmentado), será irrenunciable la tramitación y enjuiciamiento conjunto por imponerlo elementales exigencias procesales -énfasis mío-. Y en trance de optar por los procedimientos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o el establecido en la Ley del Jurado, habrá que decantarse por aquellos, tramitándose la causa por las normas del procedimiento ordinario o del abreviado, según corresponda -énfasis mío-, dada la imposibilidad del enjuiciamiento por jurado (artículo 5.2 que expresamente impide enjuiciar por jurado los delitos que no sean conexos en los términos allí señalados, y el homicidio frustrado, por seguir con la hipótesis expuesta, ni se halla en la lista del artículo 1.2 de la Ley, ni se trata de delito conexo según el artículo 5.2 de tal Texto Legal). Esta solución, se fundamenta, además, en el carácter supletorio de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto del procedimiento del jurado (artículo 24.2) -énfasis mío-, que hace venir en aplicación lo dispuesto en el artículo 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ampara la solución propugnada. Se dará por tanto prevalencia en esos casos de conflicto a las normas generales de la Ley Procesal Penal tramitándose por procedimiento ordinario o abreviado los supuestos de infracciones conexos del artículo 17.5 que no puedan ser enjuiciados por separado, pese a estar atribuida una de ellas, aisladamente, a la competencia del Jurado -énfasis mío-. Esta interpretación, de otra parte, puede encontrar cierto asidero en un vieja jurisprudencia recaída bajo la vigencia de anteriores Leyes del Jurado”. Y se añade “si en el caso anterior, por no romperse la continencia de la causa, pudieran ser enjuiciadas por separado y de hecho lo fueran así las diversas infracciones -énfasis mío-, hay que aclarar que será aplicable en fase de ejecución de las penas impuestas en los diversos procesos, lo dispuesto en el artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pese a la no consideración por el artículo 5 de la Ley Orgánica 5/1995 de tales delitos como conexos.”
El Informe de la FGE 3/1995 sobre la experiencia aplicativa de la LJ es, no obstante, sumamente crítico (demoledor) con los criterios adoptados por la LJ en torno a la conexidad que adopta a la que considera fruto de una “redacción alambicada” -énfasis mío-. Según el Informe «el art. 5 de la Ley tiene una redacción alambicada y está siendo fuente de problemas e interpretaciones dispares que están ‑dice el Informe‑ plenamente justificadas (...).
Quizás el legislador se dejó llevar por la inicial querencia a la institución del jurado de forma que hizo bascular la vis atractiva hacia éste -énfasis mío-. Y al percatarse de las perniciosas consecuencias a que ello podía llegar, se vio ‑se dice en el Informe‑ obligado a establecer toda suerte de límites y correctivos que ni son ni podían ser claros -énfasis mío-. En efecto, la inicial atribución de los delitos conexos al Tribunal del Jurado hace pensar al legislador que por esa puerta falsa se van a presentar al Tribunal del Jurado delitos que el legislador quiso residenciar en tribunales profesionales por sus especiales características. Y para limitar las perniciosas consecuencias a que puede llegarse por esa vía la limita con toda suerte de matizaciones: elude la mención del supuesto del nº 5º del art. 17, excluye la prevaricación en todo caso y afirma la posibilidad de enjuiciamiento separado cuando no se rompa la continencia de la causa, fórmula de difícil concreción y que se compadece muy mal con una causa penal.
Estas complicadas reglas ‑según el Informe‑ están dando lugar a problemas que, por no tener solución legal clara, admiten todo tipo de interpretaciones. En un ejemplo tomado de la práctica: el delito de omisión del deber de socorro, precedido de una posible falta de imprudencia y un posible delito de utilización ilegítima de vehículo de motor con falsedad de placa de matrícula. Todos los delitos están tan relacionados entre sí que no parece apropiado su enjuiciamiento por separado. Pero al mismo tiempo la Ley no parece consentir, dada la limitación de la conexidad, el enjuiciamiento conjunto a través del Tribunal del Jurado.
Esta Fiscalía General, en sintonía con lo manifestado por algunas Fiscalías de los Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias, entiende que la solución vendría de la mano de invertir la regla inicial de conexidad: declarar que cuando aparezcan delitos competencia del Tribunal del Jurado conexos junto con otros no atribuidos a su competencia, el procedimiento ordinario y las reglas ordinarias de competencia han de atraer ‑se dice en el Informe- el conocimiento de todas las infracciones. Esa es la regla natural que además evitaría que por la puerta de la conexidad se atribuyesen al Tribunal del Jurado delitos que el legislador no ha considerado conveniente atribuirle -énfasis mío-. Es el caso, por ilustrar la cuestión también con algún ejemplo, del delito sexual en conexión con un allanamiento de morada. Razones de respeto a la intimidad de la víctima, junto con otras, llevaron al legisladora a mantener la competencia para enjuiciar los delitos sexuales en los tribunales profesionales. Pues bien, esas razones se verán totalmente frustradas si el delito aparece en conexión con un delito de allanamiento de morada, lo que no es lógico.
A estas razones se unen otras no menos disuasorias. El juicio con jurado ‑dice el Informe‑ consiente mal un objeto complejo y múltiple -énfasis mío-. El fantasma de la posibilidad de que no se llegue a mayorías suficientes y haya que repetir el juicio siempre gravita sobre el juicio con jurado. Si el objeto se multiplica y diversifica las posibilidades de esa perversa situación se multiplican también con un pernicioso efecto: a tenor de la ley bastará con que el jurado no llegue a un veredicto en cualquiera de las infracciones para que no sirva para nada el juicio: ni siquiera para el enjuiciamiento de aquellas infracciones en las que si se ha llegado a su veredicto. Así en un juicio con un homicidio más una falta de hurto conexa, la ausencia de mayorías suficientes en la falta llevará a repetir el juicio íntegramente.
Por eso se propone ‑se dice en el Informe‑, dar nueva redacción al art. 5.2 y 3 de la Ley de forma que se afirme que en el caso de que aparezcan varios delitos conexos y unos sean competencia del Tribunal del Jurado y otros no, se seguirá el procedimiento previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de acuerdo con las reglas establecidas en los arts. 14 y 779 -énfasis mío-. Tan solo sería admisible una matización: excluir de ese supuesto los casos de conexidad en que el enjuiciamiento por separado sea factible sin romper la continencia de la causa. Es decir, en definitiva: la regla inversa de la vigente en la actualidad» -énfasis mío-.
