§100. AUTO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA DE TREINTA DE MAYO DE DOS MIL UNO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: “DILIGENCIAS INAPLAZABLES” QUE HAN DE PRACTICARSE CON OCASIÓN DEL PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL DEL JURADO: SON LAS QUE PERMITAN VALORAR LA VEROSIMILITUD DE LA IMPUTACIÓN. EL CRITERIO SOBRE LA VEROSIMILITUD DE LA IMPUTACIÓN SE ATRIBUYE AL INSTRUCTOR Y A LAS PARTES CONCRETARLA
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Incoada por el Juzgado de Instrucción número once de Sevilla, por las normas de la Ley del Jurado, la causa número 1 de 2.000, por un delito de asesinato, en la que fueron parte, además del Fiscal, Fernando, en concepto de acusado, y que fue representado por el Procurador D. Ismael Belhadj-Ben Gómez y sucesivamente dirigido por los Letrados Dª María José González Marín y D. Enrique Álvarez Gil, y, como acusadores particulares, Manuel y María del Carmen, representados por la Procuradora Dª María Inmaculada Ruiz Lasida y dirigidos por la Letrada Dª Carmen María Arias Contreras, una vez acordada la apertura del juicio oral como habían solicitado el Fiscal y los acusadores particulares, y elevado el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Sevilla, que incoó el rollo número 387 de 2001, al personarse ante ésta el acusado formuló como cuestiones previas, al amparo de los apartados b) y e) de artículo 36.1 de la Ley del Jurado, la vulneración de derechos fundamentales, la impugnación de pruebas propuestas por el Fiscal y la proposición, por su parte, de nuevos medios de prueba, todas las que fueron desestimadas por auto del Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado de fecha 7 de marzo de 2001, frente al que se interpuso recurso de apelación por el acusado que s admitió a trámite, elevándose lo actuado a esta Sala, preví emplazamiento de las partes por término de diez días. SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personada ante ella el Fiscal y el apelante y los apelados, que lo hicieron representados por las Procuradoras Dª María Ángeles Calvo Sain y Dª María del Carmen Quero Galán y defendidos por los Letrado D. Enrique Álvarez Gil y Dª Carmen María Arias Contreras, se les dio traslado para instrucción, tras lo cual se señaló par la vista de la apelación el día de ayer, en el que se celebró la misma con la asistencia de todas las partes, siendo sustituido en dicho acto los Letrados del apelante y de los apelados por los también Letrados D. Antonio Rufo Tejeiro y D. Hilario Aranda Espejo, respectivamente, y quienes, alegando cuanto tuvieron por conveniente, solicitaron se dictara auto de acuerdo con sus respectivas posturas.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Es la primera de las cuestiones previas propuesta por la parte recurrente, al amparo del apartado b) del artículo 36.1 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, reguladora del Tribunal del Jurado, la vulneración de derechos fundamentales, al entender que, no habiéndose acordado la incoación de procedimiento para el juicio del Tribunal del Jurado inmediatamente después de recibido el atestado policial, se infringió lo establecido en el artículo 24 de dicha Ley Orgánica. Como se alegó por las otras partes en su momento y se recoge en el auto impugnado, para dictar esa resolución no basta con que de la denuncia o querella o de cualquier actuación procesal resulté la imputación contra persona o personas determinadas de un delito cuyo conocimiento venga atribuido a dicho Tribunal, que el Instructor ha de valorar la verosimilitud de dicha imputación, según se establece en el artículo que se pretende violado. Pues bien, no pudiendo estimarse que cuando se recibió el inicial atestado policial apareciera ya como verosímil la imputación contra persona o personadas determinadas, sino, simplemente, unas meras sospechas respecto de diferentes personas, sin aparecer claramente la intervención que las mismas habían tenido en los hechos y cuál o cuáles pudieran estimarse como responsables del delito, habrá de tenerse como correcto que por la providencia de 17 de mayo de 2000 se acordara esperar al resultado de las gestiones que venía practicando la Policía. Con posterioridad y en los días 18 y 23 del propio mes y año se ponen a disposición del Juzgado, en calidad de detenidos, no sólo al ahora recurrente, sino a otras cuatro personas más como imputados en los hechos, bastando con leer las respectivas declaraciones de todos ellos para llegar a la conclusión de que en ese estado procesal de las actuaciones continuaba sin la suficiente verosimilitud la posible imputación a cualquiera de ellas del delito, siendo, por tanto, igualmente correctas las actuaciones del Instructor acordando la libertad con obligación "apud acta" de todos ellos. Sólo fue tras la declaración testifical prestada el 29 de mayo de 2000 por Jesús y el posterior reconocimiento en rueda -5 de junio de 2000- en el que señala como autor de la agresión al acusado cuando esa imputación contra una persona determinada obtuvo esa verosimilitud imprescindible para poder acordar la incoación del juicio para el Tribunal del Jurado, lo que efectivamente se pronunció en auto del mismo día, sin que, en consecuencia, pueda estimarse que por ese pretendido retraso, por lo demás mínimo, en dictar la repetida resolución se contraviniera lo establecido en el artículo 24 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado. Lo contrario sería tanto come pretender sustituir el criterio del Instructor en cuanto a la verosimilitud de la imputación por el de la propia parte, cuando legalmente es a aquel a quien se atribuye la valoración de aquella, y no a las partes, sin perjuicio, claro está, de que, una vez valorada por el Instructor esa inicial verosimilitud de la imputación que pudiera desprenderse de la denuncia o querella o de cualquier actuación procesal, sean ya las partes las que, una vez acordada la incoación del juicio para el Tribunal del Jurado y en la comparecencia del artículo 25.3 de su Ley reguladora, deban concretar aquella inicial, y ya valorada como verosímil por el Instructor, imputación. SEGUNDO.- Por otra parte, se alega también por el recurrente que, no permitiéndose por el repetido artículo 24 de la Ley 5/1995 que antes de acordar la incoación del juicio para el Tribunal del Jurado se practiquen más diligencias que las inaplazables, no se debió, sin acordar aquella incoación, recibir declaración a los detenidos presentados por la Policía, o a los otros dos testigos, ni practicar los reconocimientos en rueda, ya que por tales diligencias inaplazables sólo deben entenderse -según la parte- las previstas por el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento criminal. No concretado en el número 1 del artículo 24 de la repetida Ley orgánica que deba entenderse por diligencias inaplazables y recordando que en el 13 de la de Enjuiciamiento criminal no se utiliza ese adjetivo, sino el de primeras diligencias, lo que no puede olvidarse es que el número 2 de aquel artículo 24 establece la aplicación subsidiaria de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento criminal en cuanto no se oponga a los de la del Jurado por tanto, si, según se desprende de lo fijado por los artículos 497, en relación con el 486, de la Ley procesal, para pode decretarse por el Instructor la libertad o la prisión provisional de un detenido es necesario recibirle previamente declaración, aparece claro que, estuviera o no acordada ya la incoación del juicio para el Tribunal del Jurado, el Juez venía obligado a recibir inmediata declaración a las personas que se habían puesto a su disposición en calidad de detenidas. Respecto a que se acordara, también antes de incoar el juicio para el Tribunal del Jurado, la declaración de dos testigos y los reconocimientos en rueda, será de tener en cuenta que, no apareciendo de lo hasta entonces actuado la verosimilitud de la imputación contra persona o personas concretas, ningún inconveniente existía en la práctica de tales diligencias para poder valorar esa verosimilitud, siendo de destacar que en el párrafo segundo del apartado III.2.a) de la Exposición de motivos de la Ley 5/1995, al mantener que se atribuye al Juez de Instrucción "la función de controlar la imputación del delito mediante la previa confirmación -término sustituido por el de valoración en la reforma operada por la Ley 8/1995, de 16 de noviembre- de su verosimilitud", claramente se añade que ello es "con la facultad de investigar de forma complementaria sobre los hechos afirmados por las partes", lo que avala la conclusión de la necesidad de la práctica de esas actuaciones para poder valorar la verosimilitud de unas imputaciones que ni siquiera habían sido aún afirmadas por cualquiera de las partes, sino que sólo se apuntaban en el atestado policial. TERCERO.- Finalmente y en lo que hace a este motivo de la apelación, se alega también por el recurrente que nunca debió celebrarse la comparecencia del artículo 504 bis 2 de la Ley de Enjuiciamiento criminal sin previamente haberse incoado el juicio para el Tribunal del Tribunal y celebrado la comparecencia del artículo 25 de su Ley Orgánica concretándose en ésta por las acusaciones la imputación. Lo primero que ha de tenerse en cuenta es que el párrafo cuarto del artículo 539 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece, con carácter general para todo tipo de procedimientos y sin ningún precepto que lo contradiga en la del Jurado, que él Juez Instructor, si estimase concurrente riesgo de fuga, podrá llegar a acordar la prisión provisional, con la posterior convocatoria de la comparecencia del artículo 504 bis 2; luego con mucha mayor razón habrá de estimarse que le estaba permitido, hubiera acordado o no aún la incoación del juicio para el Tribunal del Jurado, convocar a las partes a tal comparecencia. Pero es más, como expresamente consta en el auto por el que se acordó la prisión provisional del acusado, en esa comparecencia del artículo 504 bis 2 el Fiscal y la acusación particular solicitaron su prisión provisional, por lo que, no por tácita menos claramente, estaban ya concretando la imputación contra el hoy apelante con anterioridad, incluso, a que se celebrase esa otra comparecencia del artículo 25 de la Ley del Tribunal del Jurado. CUARTO.- Como consecuencia de todo lo expuesto, habrá de desestimarse este primer motivo de apelación, máxime teniendo en cuenta que, sin perjuicio de lo que luego se dirá al estudiar el segundo de los motivos, al haber sido instruido el hoy apelante desde su declaración ante el Juzgado de todos los derechos fijados por los artículos 17 y 24 de la Constitución y 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y habiendo estado debidamente asistido de Letrada, ningún tipo de indefensión se le produjo, sin que concurriera ese requisito de la efectiva indefensión exigido por el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para poder decretar la nulidad de actuaciones, y lo que se ha de tener en cuenta si se pondera que, caso de acordarse la nulidad, retrotrayendo las actuaciones al momento inicial de la recepción del atestado para acordar de nuevo la incoación del juicio para el Tribunal del Jurado, como se solicitó por la parte, se estaría produciendo una evidente acción indebida, proscrita por el artículo 24 de la Constitución y que vulneraría el derecho fundamental de las restantes partes a un proceso sin esas dilaciones indebidas. QUINTO.- En la segunda de las cuestiones previas formuladas, al amparo igualmente del apartado b) del artículo 36.1 de la Ley Orgánica 5/1995, también se postuló por el recurrente la nulidad de actuaciones al entender vulnerados sus derechos fundamentales de audiencia, asistencia y defensa por no haber sido "avisada" la Letrada que en esos momentos defendía al imputado para las declaraciones de dos testigos y las diligencias de reconocimiento en rueda, a pesar de que con fecha 24 de mayo de 2000 tenía presentado escrito personándose en nombre de aquel y cuyas actuaciones se celebraron sin su asistencia. Por las propias razones que, recogiendo lo alegado al respecto por las acusaciones pública y privada, se dan en el auto recurrido, habrá de ser igualmente desestimado en este particular la apelación, teniendo por bien rechazada esta cuestión previa. Como ya se mantuvo en el referido auto impugnado, habiéndose acordado esas declaraciones de los testigos por la providencia de fecha 25 de mayo de 2000 y celebradas las mismas el día 29 del propio mes de mayo, es claro que, al no haberse tenido por personada en nombre del imputado a la Letrada que ya lo asistió -designada en turno de oficio- en su declaración sino hasta la providencia del día 1 del siguiente mes de junio, no tenía por qué notificarse a ésta dicho proveído ni citarla para las declaraciones. Frente a ello se alega por la parte que con fecha 24 del repetido mes tenía presentado un escrito personándose en las actuaciones. A la vista de esta alegación, habrá de dejarse sentado que, como se tiene mantenido por el Tribunal Constitucional en una reiterada Jurisprudencia -sentencias, a vía de ejemplo, 52/1990, de 26 de marzo; 141/1992, de 13 de octubre; 80/1995, de 5 de junio; y 86/1997, de 22 de abril- no puede tenerse por existente indefensión si media una actitud poco diligente de la parte, que es precisamente lo ocurrido en este caso, ya que, así como si ese escrito se hubiera presentado en el Juzgado al que iba dirigido es evidente que se hubiera producido la misma, al no haber ocurrido así, sino que la presentación tuvo lugar en el Registro General del Decanato, sin que el mismo tuviera entrada en el Juzgado correspondiente hasta el citado día 1 de junio, habrá de llegarse a la conclusión de que, por su parte, no obró con la diligencia exigible. Siendo también aplicable lo anterior respecto a su inasistencia a las diligencias de reconocimiento en rueda, ya que su celebración se acordó -29 de mayo de 2000- cuando aún no se había tenido por parte en nombre del imputado a su Letrada, tampoco podrá llegarse a la solución contraria por el hecho de que las mismas se celebraran -5 de junio de 2000- cuando ya sí se había acordado tenerla por personada. Según se estableció por el Tribunal Constitucional en su sentencia 108/1987, de 26 de junio, el destinatario de los actos de comunicación "es el interesado y el hecho de que la Ley autorice, salvo excepciones que no son del caso, hacerlos a los Procuradores de las partes (art. 182 de la LECrim) no significa otra cosa que la posibilidad de informar a los interesados a través de sus representantes en juicio, pero si los interesados son informados directa y personalmente es indudable que queda cumplida la finalidad del acto de comunicación y que el interesado no puede alegar indefensión si no hace caso del emplazamiento y no comparece en tiempo y forma de acuerdo con él. Con arreglo a tal pronunciamiento, si la Letrada no tenía que ser citada al acordarse la práctica de las diligencias por no habérsela tenido aún por personada en las actuaciones, la citación se efectuó válidamente con el propio imputado, quien, no obstante el modo como se realizó, se dio por citado, como lo demuestra su asistencia a la diligencia de reconocimiento, subsanándose así cualquier deficiencia en que al respecto se hubiera podido incurrir, como se establece en el artículo 180 de Ley de Enjuiciamiento Criminal. En consecuencia, la falta de asistencia de la Letrada a tales diligencias fue directamente imputable a la propia parte por no haber dado aviso a aquella, cuya postura negligente impide que pueda tenérsele por causada indefensión alguna, máxime teniendo en cuenta que, como se recoge en el auto recurrido, el imputado estuvo asistido en la diligencia por otra Letrada, y lo que es más de tener en cuenta si se pondera que, aunque esta última no actuara por designación del imputado, sino en turno de oficio, también en el propio turno de oficio, y no por elección de aquel, venia actuando la que, con posterioridad, se personó en su nombre en las actuaciones. SEXTO.- Al amparo ya del apartado e) del artículo 36.1 de la repetida Ley Orgánica 5/1995, reguladora del Tribunal del Jurado, de un lado, se impugnó por el acusado apelante la documental del Ministerio Fiscal consistente en el reconocimiento en rueda realizado por Jesús, ya antes aludido, mientras que, por otro, se solicitaron por su parte, como nuevos medios de prueba, se acordaran determinados careos, motivos ambos que no podrán correr otra suerte que la misma desestimatoria de los dos anteriores. Respecto a la impugnación de la prueba del Fiscal, no pudiendo tenerse por nulo el reconocimiento que por el testigo se hizo del hoy apelante como autor de los hechos, que sólo se pretende basar en las mismas razones que dio en su anterior motivo y que ya se acaban de rechazar, tampoco podrá estimarse concurrente nulidad alguna por el hecho de que, acordados cinco reconocimientos en rueda, sólo se practicaran cuatro, dado que, siendo imprescindible, como ya antes se dijo, para el pronunciamiento de la nulidad que la irregularidad haya producido indefensión, es claro que, si la parte estimaba necesaria la celebración también de ese otro reconocimiento en rueda, pudo perfectamente haberlo solicitado al amparo de lo establecido en los artículos 25.3 y 27.2 de la Ley 5/1995, por lo que, al no haberlo hecho así, ninguna indefensión podrá tenerse por concurrente. Finalmente, en lo que hace a los diversos careos pretendidos como nuevas pruebas, es clara su improcedencia, cuando menos por su extemporaneidad. Siendo requisito, por lógico, necesario para acordar tal prueba que existan discordancias entre las declaraciones de los testigos entre sí, o con los imputados o acusados, según se desprende de lo establecido en el artículo 451 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y pretendido por el hoy recurrente que, de no decretarse la nulidad de actuaciones, los mismos se celebren en el acto del juicio oral, es evidente que el único momento en que podrá acordarse esa prueba, como aparece del artículo 729.1 de la citada Ley es en el propio juicio oral, que es cuando, en su caso, podrían producirse esas discordancias en las declaraciones que hicieran aconsejable la celebración de los careos. SÉPTIMO.- Comportando lo anterior la desestimación del recurso interpuesto y dado que no se aprecia temeridad o mala fe en el apelante a los efectos de su condena al pago de las costas causadas en esta alzada, que, por tanto deberán ser declaradas de oficio, procede estudiar un último problema, ya contemplado, entre otros, en los autos de esta Sala de 2 de febrero, 3 de mayo y 27 de junio de 2000 y 21 de marzo de 2001, referente a si esta resolución será susceptible de recurso o, antes bien y como se pasa a razonar, la misma tiene el carácter de firme. Siendo la norma general del artículo 236 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable a todo tipo de procedimientos y, por tanto, también al del Jurado, que contra los autos de los Tribunales de lo criminal procederá el recurso de súplica, dicho recurso, no obstante, no podrá estimarse de aplicación al presenté caso. Como se mantuvo por esta Sala en su auto de 22 de enero de 1997, el Tribunal Constitucional en su sentencia 212/1991, de 11 de noviembre, recogiendo literalmente lo que ya tenia establecido en la 203/1989, de 14 de diciembre, sostuvo que "la interpretación y aplicación que del artículo 236 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hace una constante línea jurisprudencial de los Tribunales ordinarios, según la cual no cabe recurso de súplica contra los autos que resuelven, a su vez, otros recursos en 2ª instancia, en modo alguno puede calificarse de irrazonable o infundada, pues, de lo contrario, habida cuenta la regulación genérica que el precepto antes citado hace del recurso de súplica, la posibilidad de recurrir seria ilimitada. Descartada la procedencia del recurso de súplica, más claro aún se presenta que tampoco podría interponerse el de casación, ya que el primer párrafo del artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, según la redacción dada al mismo por la Orgánica 5/1995, claramente establece que contra los autos dictados en apelación por las Salas de lo Civil y lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia sólo procederá el recurso de casación en los casos en que la Ley lo autorice de modo expreso, autorización que en modo alguno está prevista para un auto -como el aquí impugnado- dictado en apelación frente al proferido en primera instancia por el del Magistrado Presidente resolviendo las cuestiones previas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal,
FALLO
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el acusado D. Fernando, representado en esta alzada por la Procuradora Dª María Ángeles Calvo Sainz, contra el auto dictado, con fecha siete de marzo de dos mil uno, por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla y en el rollo de que el presente dimana, por el que se desestimaron las cuestiones previas por aquella parte formuladas, debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes dicho auto estándose a lo en él acordado y declarando de oficio las costas causadas en esta apelación. Devuélvanse al repetido Magistrado Presidente sus actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución y el correspondiente oficio, para ejecución y cumplimiento de lo acordado. Así por este auto que es firme y frente al que no cabe ulterior recurso, lo acordaron, mandaron y firmaron el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados de la Sala al inicio Augusto Méndez de Lugo y López de Ayala.- Jerónimo Garvin Ojeda.- José Cano Barrero.
COMENTARIO:
Por lo pronto, una contestación básica está servida, creo yo. Toda opción entre una única alternativa -la que afecta a lo que deba entenderse por “diligencias inaplazables” que han de practicarse con ocasión de la incoación del procedimiento ante el Tribunal del jurado- debe ser justificada o motivada. Sin embargo, para que nos hagamos cargo aproximado de lo que conlleva esta respuesta de pinta tan genérica, diré que los criterios de validez jurídica (por mucho que en todos los ordenamientos jurídicos aparezcan definidos por metanormas) no siempre permiten decidir unívocamente sobre la justificación concreta de los mismos. Está, además, bastante propagada la idea de que con la utilización de los métodos interpretativos queda a salvo la asepsia del juez o magistrado. Es cierto que los jueces cuentan con un amplio abanico de instrumentos interpretativos, algunos prescritos por la misma ley (las definiciones legislativas, las leyes interpretativas, y las disposiciones generales sobre la interpretación) y otros acrisolados por la tradición jurídica. Pero se pasan por alto dos cosas: que todos ellos padecen de un irreductible margen de indeterminación y que, según sea el método interpretativo elegido, el significado resultante será uno u otro.
Digo lo anterior porque la preocupación que, ahora, me entretiene es uno de esos criterios de validez jurídica que ha de responder a los cánones de racionalidad lo cual puede parecer una recomendación extraida del saco de las banalidades.Y evidentemente lo es así si, al no concretarse lo que deba entenderse por “diligencias inaplazables” que han de practicarse con ocasión de la incoación del procedimiento ante el Tribunal del jurado, comparto el criterio según el cual las tales “diligencias inaplazables” son las han de permitir valorar la verosimilitud de la imputación. Y conviene insistir sobre ello toda vez que se puede legitimar una praxis opuesta a la postulada.
A continuación intentaré mostrar la función constituiva de la comparecencia de imputación. A veces los legisladores señalan los objetivos que persiguen al crear las leyes. En el caso que ahora me ocupa se trataría de atribuir al criterio del instructor la fijación de las pautas acerca de cuando la imputación es verosímil. Eso comporta el desplazamiento del meollo de la cuestión: no es posible “sustituir el criterio del Instructor en cuanto a la verosimilitud de la imputación por el de la propia parte cuando legalmente es a aquel a quien se atribuye la valoración de aquella, y no a las partes, sin perjuicio, claro está, de que, una vez valorada por el Instructor esa inicial verosimilitud de la imputación que pudiera desprenderse de la denuncia o querella o de cualquier actuación procesal, sean ya las partes las que, una vez acordada la incoación del juicio para el Tribunal del Jurado y en la comparecencia del artículo 25.3 de su Ley reguladora, deban concretar aquella inicial, y ya valorada como verosímil por el Instructor, imputación” -énfasis mío-. Veamos y para que se me entienda: el criterio sobre la verosimilitud de la imputación se atribuye al instructor y a las partes concretarla. O sea, que el instructor formula el criterio sobre la verosimilitud de la imputación y a las partes toca concretarla (no en plan autista, sino dando respuesta a los argumentos avanzados por el instructor). Así de simple.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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