§95. AUTO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA DE TRES DE MAYO DE DOS MIL. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: CUESTIONES PREVIAS: LA INADECUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO SE HALLA NECESARIAMENTE LIGADA CON LA INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL DEL JURADO
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sevilla, por los trámites de la Ley del Jurado, la causa número 2 de 1.999 contra Juan, y en la que, además, sólo fue parte el Ministerio Fiscal, previos los trámites oportunos y con fecha 8 de Octubre de 1.999, se dictó por la Instructora auto acordando la apertura del juicio oral contra dicho acusado por los presuntos delitos de allanamiento de morada y contra la intimidad, señalando como órgano competente para su enjuiciamiento al Tribunal del Jurado y fijando los hechos justiciables. SEGUNDO.- Elevados los antecedentes necesarios a la Audiencia Provincial de Sevilla, que incoó el rollo núm. 7.155 de 1.999 y designó el correspondiente Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, al personarse ante dicha Audiencia el acusado, representado por el Procurador D. Javier Martín Añino y defendido por el Letrado D. Alfonso Martínez del Hoyo Martí formuló, como cuestiones previas, la inadecuación del procedimiento y la vulneración de derechos fundamentales, tras lo cual y previos los trámites oportunos, por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado se dictó, con fecha 29 de Febrero de 2.000, auto por el que se desestimaron ambas cuestiones. TERCERO.- Notificado dicho auto a todas las partes, por el acusado se interpuso contra el mismo, en tiempo y forma oportunos, recurso principal de apelación, del que se dio traslado al Fiscal, que se limitó a impugnarlo, tras lo cual se emplazaron a ambas partes por término de diez días de comparecencia ante esta Sala, elevándose a la misma las actuaciones originales. CUARTO.- Recibidas las referidas actuaciones en esta Sala e incoado por ésta el precedente rollo de apelación, una vez personados en tiempo y forma oportunos el Fiscal y el apelante, que lo hizo bajo la representación de la Procuradora Dª María Victoria Aguilar Ros y con la defensa del mismo Letrado que lo había hecho en la instancia, se señaló para la vista de la apelación el día de ayer, dos de los corrientes, en el que se celebró la misma con asistencia de ambas partes, que alegaron ampliamente cuanto tuvieron por conveniente en defensa de sus respectivas posturas.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Alegadas en su momento procesal oportuno por el acusado y hoy apelante, como cuestiones previas y al amparo de lo establecido en los apartados a) y b) del art. 36 de la Ley Orgánica 5/1.995, de 22 de Mayo, reguladora del Tribunal del Jurado, la inadecuación del procedimiento y la vulneración de derechos fundamentales y desestimadas ambas en el auto del Magistrado Presidente, en su recurso de apelación se limita la parte a impugnar el rechazo de la primera de aquellas, sin cuestionar para nada la desestimación de la segunda, la que, por tanto habrá de tenerse por firme y consentida, aparte de que, de no haber sido así, la confirmación de dicho particular se impondría en base a las propias razones dadas al respecto en la resolución recurrida. SEGUNDO.- Habiendo, pues, de concretarse esta resolución al estudio de si estuvo o no bien rechazada la cuestión previa de la inadecacuación de procedimiento, habrá de llegarse a la misma solución del auto impugnado, que, por tanto, habrá de ser confirmado, aunque por distintas razones a las en él alegadas, para lo que será bastante con reiterar en el presente lo sostenido para un supuesto similar por esta Sala en su auto de 2 de Febrero de 2.000. Como en dicha resolución se mantuvo, es evidente que, al amparo del citado apartado a) del art. 36.1 de la Ley Orgánica 5/1.995, puede plantearse como cuestión previa la inadecuación del procedimiento ante el Tribunal del Jurado; ahora bien, esa inadecuación del procedimiento es un tema necesariamente ligado, y como premisa previa, con el de la incompetencia de aquel Tribunal, y o que, incluso, se reconoció tácitamente por el apelante en la vista del recurso al referirse ya a dicha incompetencia. Aunque pudiera parecer que en dicho precepto se citan ambos temas como dos cuestiones distintas, al separarlos, quizás de un modo gramaticalmente poco correcto, por la conjunción disyuntiva "o", y no por la copulativa "e" -o "y"-, en realidad debe estimarse que ambas sólo son dos aspectos de la misma cuestión, pues, así como si en dicha Ley se hubiera previsto la existencia de dos o más procedimientos distintos en el Tribunal del Jurado, sí sería admisible que pudiera plantearse una y otra como dos cuestiones previas distintas, a estar regulado un sólo y único procedimiento ante dicho Tribunal, es claro que uno y otro tema sólo podrán estimarse como facetas de una misma cuestión, dado que, si existe incompetencia, ello necesariamente acarreará la inadecuación de procedimiento, mientras que si, por el contrario, se estima competente al Tribunal del Jurado, no podrá existir inadecuación de un procedimiento que es el único a seguir ante dicho Tribunal. Puntualizado lo anterior, habrá de mantenerse que, fijados en los núms. 1 y 2 del artículo 1 de la citada Ley Orgánica con carácter excluyente los delitos de los que únicamente puede conocer aquel Tribunal, si en el auto de apertura del juicio oral se hubieran recogido como justiciables unos hechos que sólo pudieran estimarse como constitutivos de un delito distinto de los enumerados en aquel artículo, fundamentándolo legalmente así en dicho auto, y, a pesar de ello, se hubiera fijado como órgano competente para su conocimiento a dicho Tribunal, la parte podría formular como cuestión previa la inadecuación de procedimiento, dado que, como se acaba de decir, el procedimiento fijado en la referida Ley sólo puede seguirse en aquellos supuestos en que el delito a perseguir sea de la competencia de aquel Tribunal. No es éste, desde luego, el supuesto aquí planteado. Con arreglo a los hechos justiciables del auto de apertura del juicio oral los que debían enjuiciarse eran un presunto delito de allanamiento de morada del art. 202 del Código Penal, que concretamente estaba reconocido como uno de los atribuidos a la competencia del Tribunal del Jurado por su Ley reguladora en el art. 1.2.d) -según la modificación operada en él por la Disposición Final segunda de la Ley Orgánica 10/1.995, de 23 de Noviembre, del nuevo Código Penal-, y, conjuntamente con aquel, el delito contra la intimidad del art. 197.1 del propio Código Penal, que, aunque, en principio, no era de la competencia de dicho Tribunal, también su conocimiento le venía atribuido, en razón de la conexidad de ambos y según lo establecido en el apartado c) del art. 5.2 de la repetida Ley Orgánica, por lo que, en modo alguno, podía alegarse la inadecuación de procedimiento. Lo que ocurre es que la parte confunde dos cosas distintas, cuáles son, de un lado, la incompetencia de un Tribunal para el conocimiento de unos hechos que, en principio, presuntivamente sin prejuzgar lo que definitivamente pueda resolverse en la sentencia, pudieran ser constitutivos de delito, y lo que, a su vez y en el caso del Tribunal del Jurado, implicaría la inadecuación del procedimiento seguido, y, de otro, el sobreseimiento de las actuaciones por estimar que tales hechos no eran constitutivos de delito. Basta para llegar a tal conclusión con la lectura de todos los escritos de la parte, en los que -como, por lo demás y para rebatir los argumentos de aquella parte, también se hizo en los informes del Fiscal y en el propio auto recurrido- lo único que se hace es razonar que faltan los requisitos exigibles para poder estimar que el lugar en el que se introdujo o al que accedió el acusado podría estimarse como el domicilio de la perjudicada o bien que, en todo caso, faltaría el dolo específico exigible en el delito de allanamiento de morada, llegando, incluso, en dichos escritos -como también se hizo en la vista de la apelación- a solicitar el sobreseimiento de las actuaciones respecto de dicho delito, continuándose la tramitación exclusivamente en cuanto al otro del art. 197.1 del Código Penal que, por no ser ya de la competencia del Jurado, habría de tramitarse por las normas del procedimiento abreviado, y no por las especificas de las causas ante el Tribunal del Jurado, cuyo procedimiento, en consecuencia, estimaba como inadecuado. A la vista de lo expuesto, como debe centrarse el problema es determinando en qué momento procesal y por cuál de los órganos intervinientes en el procedimiento -en este caso, en el procedimiento del Jurado- deba acordarse tal medida del sobreseimiento. En la repetida Ley Orgánica se fijan dos momento al respecto. Es el primero el de la comparecencia prevista por su art. 25, en el que, según lo establecido en su núm. 3, las partes podrán instarlo así, fijándose en su siguiente art. 26 que el Instructor habrá de decidir en cuanto a si debe continuar el procedimiento o acordar el sobreseimiento. No consta en las actuaciones remitidas si en este caso la parte lo solicitó en ese momento; pero admitiendo que así fuera, como parece desprenderse de sus escritos, es indudable que la Instructora, al ordenar la continuación del juicio, estaba rechazando la petición de sobreseimiento, siendo de destacar que tampoco consta si, ante ese pronunciamiento, la parte intentó o no recurso alguno contra el mismo. Es el segundo de tales momentos el de la calificación de los hechos por las partes -art. 29- y la subsiguiente audiencia preliminar -arts. 30 y 31-, tras lo cual y según lo establecido en su siguiente art. 32.1, debe decidirse, y también por el Instructor, entre acordar la apertura del juicio oral o decretar el sobreseimiento, debiendo ponerse de relieve que, con arreglo a su siguiente núm. 2, así como contra la resolución acordando el sobreseimiento cabe el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, frente a la que decide la apertura del juicio oral, lo que necesariamente y caso de haberse solicitado implica el rechazo de la petición de sobreseimiento, no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo previsto en el art. 36, plasmando así lo que programáticamente se sienta en el párrafo segundo del epígrafe IV.1 de la Exposición de Motivos: "La decisión adoptada por el Instructor sobre la apertura del juicio oral puede, sin duda, ser objeto de discrepancia de las partes. La que concierne a la procedencia o no del juicio recibe un tratamiento en la Ley similar al de la Ley de Enjuiciamiento criminal: apelación contra el sobreseimiento e irrecurribilidad de la apertura, sin perjuicio de que en este último supuesto las partes al personarse puedan plantear las cuestiones previas o excepciones a que se refiere el art. 36 de la Ley". Aclarados ya los únicos momentos en que puede instarse el sobreseimiento de las actuaciones y el órgano jurisdiccional que puede decidir sobre esa petición, la imposibilidad de pretenderlo de nuevo del Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado y al "amparo del art. 36" no está, por otra parte, en contradicción con esa alusión que, tanto en el art. 32.2 de la Ley como en el apartado también citado de su Exposición de motivos, se hace a lo establecido en el repetido art. 36. Como se dice en uno y otra, y más claramente en la Exposición de Motivos, lo que se permite a las partes, al personarse ante la Audiencia, es "plantear las cuestiones previas, o excepciones a que se refiere el art. 36 de la Ley". Por tanto, si lo único permitido es plantear las cuestiones citadas en este artículo, entre las que no figura una nueva petición de sobreseimiento por estimar que los hechos no son constitutivos de delito, que ya ha podido hacerse ante el Instructor y que tiene que haber sido resuelta por éste, es claro que, desestimada por aquel, no podrá reiterarse al amparo de este precepto, puesto que, de haber querido el legislador que así fuera, la hubiera incluido expresamente en dicho artículo. Con arreglo a todo lo expuesto y no alegándose por la parte sino las razones por la que estima que los hechos no son constitutivos de delito, es claro que tal tema no podrá plantearse al socaire de una pretendida inadecuación de procedimiento por incompetencia del Tribunal del Jurado, al ser ésto algo completamente distinto, como ya antes se dijo, y sin que frente a ello pueda objetarse que lo pretendido es simplemente esa inadecuación del procedimiento, pués, aparte de que ya se deja dicho que en sus escritos -y en la vista de la apelación- la parte solicitó expresamente esa declaración de sobreseimiento, al ser premisa indispensable para poder decretar aquella inadecuación la previa declaración de que los hechos no eran constitutivos del delito de allanamiento, que era lo único que motivaría la incompetencia para el conocimiento del otro delito contra la intimidad conexo con aquel, intentar esa declaración de inadecuación de procedimiento implicaría un claro fraude de Ley que habría de ser rechazado sin más y según lo establecido en el art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. TERCERO.- Comportando todo lo anterior la desestimación del recurso interpuesto y dado que la inexistencia de más parte privada personada en esta alzada que la propia apelante hace innecesaria una expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada, que, por tanto deberán ser declaradas de ofició; procede estudiar un último problema, también contemplado en el auto de esta Sala antes citado de 2 de Febrero de 2.000, referente a si esta resolución será susceptible de recurso o, antes bien y como se pasa a razonar, la misma tiene el carácter de firme. Siendo la norma general del art. 236 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, aplicable a todo tipo de procedimientos y, por tanto, también al del Jurado, que contra los autos de los Tribunales de lo criminal procederá el recurso de súplica, dicho recurso, no obstante, no podrá estimarse de aplicación al presente caso. Como se mantuvo por esta Sala en su auto de 22 de Enero de 1.997, el Tribunal Constitucional en su sentencia 212/1.991, de 11 de Noviembre, recogiendo literalmente lo que ya tenía establecido en la 203/1.989, de 14 de Diciembre, sostuvo que "la interpretación y aplicación que del art. 236 de la Ley de Enjuiciamiento criminal hace una constante línea jurisprudencial de los Tribunales ordinarios, según la cual no cabe recurso de súplica contra los autos que resuelven, a su vez, otros recursos en 2ª instancia, en modo alguno puede calificarse de irrazonable o infundada, pues, de lo contrario, habida cuenta la regulación genérica que el precepto antes citado hace del recurso de súplica, la posibilidad de recurrir sería ilimitada". Descartada la procedencia del recurso de súplica, más claro aún se presenta que tampoco podría interponerse el de casación, ya que el primer párrafo del art. 848 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, según la redacción dada al mismo por la Ley orgánica 5/1.995, claramente establece que contra los autos dictados en apelación por las Salas de lo Civil y lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia sólo procederá el recurso de casación en los casos en que la Ley lo autorice de modo expreso, autorización que en modo alguno: está prevista para el, auto dictado en apelación contra el del Magistrado Presidente resolviendo las cuestiones previas. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal.
FALLO
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el acusado Juan, representado en esta alzada por la Procuradora Dª María Victoria Aguilar Ros, contra el auto dictado, con fecha veintinueve de febrero de dos mil, por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla y en el rollo de que el presente dimana y por el que se desestimaron las cuestiones previas por aquella parte formuladas, debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes dicho auto, estándose a lo en él acordado y declarando de oficio las costas causadas en esta apelación. Devuélvanse al repetido Magistrado Presidente sus actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución y el correspondiente oficio, para ejecución y cumplimiento de lo acordado. Así por este auto, que es firme y frente al que no cabe ulterior recurso, lo acordaron, mandaron y firmaron el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala al inicio relacionados, de lo que yo el secretario doy fe. Augusto Méndez de Lugo y López de Ayala.- Jerónimo Garvín Ojeda.- José Cano Barrero.
COMENTARIO:
Persisto en mis trece de no contenerme en una operación contable de dar cuenta de lo que hay en el pasaje del articulo 36. 1. a) LJ, porque me atrae batallar por una causa que es la mía -la del juradismo, se entiende- ya que puede repercutir sobre su mejor entendimiento y sobre la necesidad de su inteligibilidad expresa -asunto central que, ahora, me entretiene-. Y sobre esto último el referido precepto se manifiesta -aunque certero- muy parco. O sea, ofrece flancos para la explanación y para el hurgamiento censor.
Es probable que pueda mantener una actitud de asepsia, ya que el ATSJAnd de 3 de mayo de 2000, en su empeño por reafirmar un determinado status quo imperante, profiere un puñado de pareceres en torno al concepto y a la función que ha de tipificar la inadecuación del procedimiento y, su gemelidad, la incompetencia ante el Tribunal del Jurado francamente asumibles, de modo que ante los cuales habré de desprenderme de una mordaza autoimpuesta.
Yendo al grano. El ATSJAnd de 3 de mayo de 2000 no desconoce que «al amparo del citado apartado a) del art. 36.1 de la Ley Orgánica 5/1.995, puede plantearse como cuestión previa la inadecuación del procedimiento ante el Tribunal del Jurado; ahora bien, esa inadecuación del procedimiento es un tema necesariamente ligado, y como premisa previa, con el de la incompetencia de aquel Tribunal (...). Aunque pudiera parecer que en dicho precepto se citan ambos temas como dos cuestiones distintas, al separarlos, quizás de un modo gramaticalmente poco correcto, por la conjunción disyuntiva "o", y no por la copulativa "e" -o "y"-, en realidad debe estimarse que ambas sólo son dos aspectos de la misma cuestión, pues, así como si en dicha Ley se hubiera previsto la existencia de dos o más procedimientos distintos en el Tribunal del Jurado, sí sería admisible que pudiera plantearse una y otra como dos cuestiones previas distintas, a estar regulado un sólo y único procedimiento ante dicho Tribunal, es claro que uno y otro tema sólo podrán estimarse como facetas de una misma cuestión, dado que, si existe incompetencia, ello necesariamente acarreará la inadecuación de procedimiento, mientras que si, por el contrario, se estima competente al Tribunal del Jurado, no podrá existir inadecuación de un procedimiento que es el único a seguir ante dicho Tribunal» -énfasis mío-.
Lo anterior obliga a desbaratar las opiniones de disenso y a no enfrascarnos en peleas doctrinales visto el pistoletazo de salida postulado.
Antonio María Lorca Navarrete
E-mail: alorca@ehu.es
