§46. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA DE QUINCE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: EL CONVENIO ARBITRAL COMO EL ACUERDO DE ARBITRAJE ESCRITO CONSIGNADO EN UN DOCUMENTO FIRMADO POR LAS PARTES A CONSECUENCIA DE UN INTERCAMBIO DE CARTAS, TÉLEX, TELEGRAMAS U OTROS MEDIOS DE TELECOMUNICACIÓN QUE DEJEN CONSTANCIA DEL MISMO SE APLICA AÚN CUANDO EL LUGAR DEL ARBITRAJE SE ENCUENTRE FUERA DE ESPAÑA
Ponente: José Ramón González Clavijo
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que la congruencia de una resolución judicial exige una perfecta correlación entre el suplico o solicitud formulada por las partes, imponiendo un pronunciamiento sobre las pretensiones deducidas, pero no sobre los razonamientos y argumentos que hayan podido emplear los litigantes, siendo innecesario que el tribunal rebata todos y cada uno de los argumentos de las partes, y menos aún cuando resultan argumentaciones no decisivas o determinantes de la decisión judicial (sentencia del Tribunal Supremo del 10 julio 2007, que citar las de 15 febrero 1993, 17 octubre 2006, 27 diciembre 1994). En el presente caso la Juez de Instancia, en el sucinto Auto de 5 de diciembre de 2008 se ha limitado a citar el artículo 63 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para a continuación señalar que en el presente caso se ha presentado un contrato en el que se recoge que cualquier litigio será resuelto bajo las reglas de conciliación y arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio, por uno o más árbitros designados de conformidad con las citadas reglas y, dada la sumisión al arbitraje, de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede a abstenerse de conocer y sobreseer el procedimiento. Ciertamente el Auto es extremadamente breve y sucinto, pero, formalmente da respuesta a la pretensión deducida, aun cuando, de alguna forma no deja de constituir una resolución fundamentada en un mero voluntarismo de la Juez de Instancia, puesto que ningún observador ajeno al procedimiento, entre los que se puede citar a los Magistrados de esta Audiencia, conoce realmente las razones por las que ese contrato, en el que al parecer se recoge la cláusula compromisoria, es realmente vinculante para la hoy recurrente, especialmente teniendo en cuenta las alegaciones formuladas por las partes en el incidente de falta de jurisdicción. Es decir, que el documento con las condiciones generales existe, es cierto, puesto que está unido a las actuaciones, que en la cláusula 44 del mismo se contiene una sumisión a arbitraje, también, pero realmente la Juez de Instancia no explica detenidamente, y ello constituye la auténtica motivación, a la que está obligada, en base al principio de tutela judicial efectiva, las razones por las que desestima las pretensiones de la demandante al intentar defender la competencia jurisdiccional. No obstante, y habiéndose cumplido formalmente con el requisito de motivación, se procederá por esta Audiencia a dar una respuesta a los distintos motivos del recurso. SEGUNDO.- 1. Ciertamente la jurisprudencia viene exigiendo que las cláusulas compromisorias deben ser aceptadas por las partes contratantes de manera clara, expresa e inequívoca y que la cláusula debe ser clara y sin ofrecer duda racional sobre la intención de las partes contratantes de tal manera que las palabras empleadas no permitan otra interpretación distinta de la que se desprende de su literalidad, y todo ello tiene especial trascendencia cuando la cláusula compromisoria aparece incorporada a unas condiciones generales, a su vez unidas a un contrato. No sólo la jurisprudencia reconoce esto sino que también se deduce del convenio de Nueva York de 1958 y de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional o la Ley Española de Arbitraje del 23 de diciembre de 2003. El problema es si en el presente caso se puede entender que la empresa demandante conocía, en la forma antes indicada esa cláusula compromisoria y se puede entender que la aceptó. Examinada la documentación obrante en autos, y teniendo en cuenta lo expuesto en la propia demanda, resulta que al folio 158 de las actuaciones consta la confirmación de pedido para una planta de secado y tratamiento de terrones y partículas de proteínas de carne, basada en la oferta en firme de 28 de octubre de 2005, revisada de acuerdo con el resumen de la reunión, de fecha 13 de febrero de 2006, dicho documento, convertido en pedido, fue firmado por la actora el 15 de febrero de 2006, por lo que esta fecha queda definida como la fecha del pedido. Si examinamos los documentos que constan a continuación relativos a precios y condiciones comerciales, resulta que, aunque evidentemente por un error se hace referencia al plazo de entrega cuando se refería al lugar de entrega, consta CIP Guijuelo, de acuerdo con INCOTERMS 2000, condiciones de entrega según ORGALIME S 2000, y garantía mecánica de acuerdo con las condiciones generales ORGALIME S 2000. No cabe duda de que nos encontramos ante un contrato de adhesión, redactado por la empresa suministradora del producto, aunque con una cierta capacidad de negociación por parte de la hoy actora y recurrente, puesto que se hace referencia a una reunión que tuvo lugar el 13 de febrero de 2006 en la que evidentemente, se debieron establecer condiciones particulares, y sólo así se justifica y explica el que en el contrato se haga referencia constante a toda una serie de elementos y obras que debía aportar por sí mismo la actora como son conductos de aire frío, calentador de aire indirecto por gas, chimenea de gas, conductor aire caliente, etc. Evidentemente serían de aplicación las normas de interpretación de los contratos establecidos en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, entre ellos la norma que hace referencia a que las cláusulas oscuras de los contratos no puede favorecer a la parte que hubiese dado lugar a las mismas, y que en principio, en este caso, sería la empresa suministradora de la máquina. 2. En relación con todo lo anteriormente expuesto la recurrente considera que el hecho de que se cite puntualmente en dos cláusulas concretas del contrato a las condiciones generales ORGALIME S 2000 no justifica la remisión al conjunto de las mismas si expresamente no habían sido facilitadas a la actora y ésta no tuvo oportunidad de conocerlas. Consta la declaración jurada de un responsable de la empresa danesa en la que consta que envió dichas condiciones generales. Esta prueba, constituye un simple indicio o principio de prueba, puesto que no se ha practicado con las debidas garantías de inmediación y contradicción, y además no deja de ser un documento emitido por alguien interesado en hacer valer la cláusula de arbitraje. Pero sorprende sobremanera que, dadas las relaciones previas existentes entre las partes, el intercambio de documentación, la visita del Sr. Alejandro a la empresa danesa, y especialmente a que se acepte haber recibido un documento contractual, al que se unen, no sólo los aspectos esenciales del contrato, sino también aspectos muy particulares relativos a la forma de realización puntual de cada obra y quien debía asumirla, no se recibieran también las Condiciones Generales en las que se incluye como cláusula 44 el sometimiento a arbitraje. Constantemente se alude en la demanda y en los escritos de la parte recurrente a elementos y cláusulas que constan en el resto de la documentación, pero sorprendentemente, se niega haber recibido dichas Condiciones Generales, que según la empresa recurrida, también formaban parte del conjunto de la documentación enviada y así consta al folio 128 de las actuaciones. Por otra parte si en el cuerpo del contrato, llamemos principal, se hace referencia constantemente a dichas Condiciones Generales en lo relativo a condiciones de entrega y garantía mecánica, un profesional, como es la actora, y no un particular o consumidor, obrando con una mínima diligencia, debió preguntar o interesarse, o documentarse, acerca de en qué consistían dichas Condiciones Generales y a que le obligaban exactamente. 3. Se invoca que no existe una prueba de que dichas Condiciones Generales tengan un carácter extendido y favorable. Se ha acreditado suficientemente que dichas Condiciones Generales han sido elaboradas por un grupo de empresarios y asociaciones independientes, aunque ciertamente cabe la duda de si realmente se aplican con generalidad en este tipo de contratación. En cualquier caso, esta Audiencia Provincial da por hecho que las mismas fueron suficientemente conocidas por la recurrente, con lo cual es innecesario el acreditar ese supuesto carácter extendido y favorable y sin que sea objeto de debate en este momento el entrar a valorar si en dichas Condiciones Generales existe alguna cláusula que pueda ser desfavorable para una de las partes contratantes. 4. En cuanto a la aplicación al caso de la Ley y Condiciones Generales de la Contratación y de la imposibilidad de aplicar el artículo 3.1 del Convenio de Roma, resulta que nos encontramos ante una estipulación inmersa en un contrato, que podríamos llamar de adhesión, puesto que no consta que tales condiciones fuera no pudieron ser negociadas por ambas partes. La Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que traspone la directiva 93/13/CEE, las define como aquellas cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, siempre que como señala el artículo 2, el contrato sería celebrado entre un profesional (proponente) y cualquier persona física o jurídica (adherente). Pero, la existencia de un contrato de adhesión, unas Condiciones Generales no entraña necesariamente que sea abusivo, desequilibrado o injusto para la parte que no intervino en la fijación de los términos exactos de la cláusula. TERCERO.- En el presente caso nos encontramos ante un contrato entre profesionales y según reiterada jurisprudencia, una actuación ordenada, esmerada y propia de un profesional le obliga a examinar detenidamente los términos del contrato que le es propuesto y que marcan el ámbito jurídico en el que se va a mover la futura relación. Esto supone, que ante la cita constante de unas cláusulas generales debiera preocuparse acerca del contenido de las mismas, llamando en su caso la atención de la otra parte contratante para su reforma o eliminación. Debemos tener presente que, según la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, artículo 7, el acuerdo de arbitraje se entiende que es escrito cuando está consignado en un documento firmado por las partes con un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, con un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo será firmada por una parte sin ser negada por la otra. En el presente caso los documentos se han remitido por correo electrónico, y como ya hemos dicho sorprende el que se den por buena la recepción de aquellas partes que interesan pero no de la parte que perjudica a la actora. El artículo 9.3 de la Ley 60/2003 del 23 de diciembre de Arbitraje, contiene prácticamente la misma regulación del artículo 7 de la Ley Modelo. Además debe tenerse en cuenta que el artículo 1 de esta ley establece que las normas contenidas en los apartados 3, 4 y 6 del artículo 8, en el artículo 9, excepto el apartado 2, en los artículos 11 y 23 y en los títulos VIII y IX de esta ley se aplicarán aún cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera de España. Por lo tanto la validez de esta forma de formalización del arbitraje está reconocida incluso en el ámbito del derecho interno. Pero además de este precepto resulta que, al excluirse el artículo 9.2, no cabe la aplicación de las normas que rigen los contratos de adhesión. CUARTO.- En cuanto a la falta de legitimación activa de dos de las codemandadas para plantear el incidente de declinatoria por sometimiento de la cuestión arbitraje, debe advertirse que, es la propia actora y ahora recurrente quien demanda a tres empresas, haciendo referencia constante en su demanda a las razones y causas por las que lo ha hecho. En cualquier caso, basta que la empresa con la que en su día contrató, y cuyas obligaciones, según la actora, parece que deben asumir las otras dos, entienda que existe una incompetencia de jurisdicción, para que los jueces y tribunales se vean obligados a analizar la misma y decidir al respecto. De la documentación aportada, especialmente de la correspondencia cruzada entre todas las partes, parece evidente que además esas dos empresas, y dicho esto sin ánimo de prejuzgar en cuanto al fondo de la reclamación y su posible responsabilidad, pueden tener un interés directo en el procedimiento y, por lo tanto también en que la cuestión sea decidida por árbitros y no por los jueces y tribunales españoles, por lo que no se acierta a ver la falta de legitimación activa de las mismas para interponer la declinatoria. QUINTO.- Por la representación de Carlisle Process Systems A/S, Carlisle Europe B.V. y Tetra Pak Cheese & Powder Systems B.V. se recurre el Auto de 5 de diciembre de 2008 en cuanto al pronunciamiento relativo a no imponer las costas a la actora al ser estimado totalmente el incidente de falta de jurisdicción. Al respecto hay que decir que, por una parte existen sentencias contradictorias en cuanto a la procedencia de hacer pronunciamiento en costras en los incidentes de declinatoria, si bien esta Audiencia Provincial se inclina por hacerlo en aquellos casos en los que, conforme a los criterios generales del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una de las partes ha sido claramente vencida. Pero este mismo precepto obliga a tener en cuenta las particulares circunstancias que concurren en cada caso, especialmente la existencia de serias dudas de hecho y de derecho. Ni qué decir tiene que, a la vista de lo ya expuesto, nos encontramos ahora ante un caso en el que, la oposición por parte de la actora al incidente, está razonablemente justificado, por haberse incluido la cláusula compromisoria en un condicionado general, que sólo después de una valoración conjunta de una prueba compleja y no excesivamente clara, permite concluir que efectivamente dicha cláusula fue conocida por la actora, lo que supone que en el presente caso no deba hacerse pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la primera instancia, y, según lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 394 antes citado, tampoco en este trámite de apelación, dada la complejidad de los hechos y de la normativa aplicable.
COMENTARIO:
Y siguiendo en materia de cuantificaciones legislativas parece reinar la claridad. Según el esquema a proponer no es excluyente que existan disposiciones legales que tengan toda la plenitud del significado pluridocumental del convenio arbitral según el communis usus loquendi; de modo que no sea procedente la exclusión de ninguna de ellas. De lo dicho se infiere que, invocar el convenio arbitral como el acuerdo de arbitraje escrito consignado en un documento firmado por las partes a consecuencia de un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, afectaría a toda disposición que comporte las mismas conveniencias en orden a compartir un mismo espacio negocial en el ámbito del arbitraje comercial internacional. Y del mismo aire respira, según el ponente GONZÁLEZ CLAVIJO, el artículo 7 de la CNUDMI o el artículo 9.3. LA. A todo lo cual se une que, según el artículo 1.2. LA, aquella invocación del convenio arbitral como el acuerdo de arbitraje escrito consignado en un documento firmado por las partes a consecuencia de un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, “se aplicará[n] aún cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera de España” -énfasis mío-. Y no me cansaré de repetir que, semejante planteamiento, se encuentra bastante acreditado.
Este breve listado de cuantificaciones legislativas, que se agregan a la formal expresión pluridocumental del convenio arbitral, maneja el criterio de la ruptura de unidad de acto lo que, en modo, alguno limita. Y en eso habíamos quedado al anunciar y enunciar las claves que iban a presidir el convenio pluridocumental en el arbitraje comercial internacional. Sin embargo, no debiéramos olvidar las operaciones interpretativas que, para obtener tales resultados, hace poco he enumerado. De ahí que no estorba pues -siquiera a modo de apéndice- no olvidar que hay limites. Ya lo advierte el ponente GONZÁLEZ CLAVIJO: al artículo 9.3. LA “no cabe la aplicación de las normas que rigen los contratos de adhesión” -énfasis mío- lo que reformula un precepto que, a través de su supuesta ratio legis, pretende manejar un criterio de la ruptura de unidad de acto que, (ya lo he dicho renglones antes) en modo, alguno limita.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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