§508. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE VEINTITRÉS DE FEBRERO DE DOS MIL ONCE. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Roj: SAP M 4717/2011
Id Cendoj: 28079370142011100121
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 14
Nº de Recurso: 4/2010
Nº de Resolución: 142/2011
Procedimiento: NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL
Ponente: JUAN UCEDA OJEDA
Tipo de Resolución: Sentencia
Doctrina: INCIDENCIA EN EL ORDEN PÚBLICO DE LAS CUESTIONES PREJUDICIALES. NO ES SUFICIENTE UNA MERA CONEXIÓN ENTRE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO PENAL Y LOS SOMETIDOS A ARBITRAJE PARA APRECIAR LA PREJUDICIALIDAD PENAL Y SUSPENDERLO SINO QUE SE DEBE CONOCER POR EL ÁRBITRO QUE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL PENAL PUEDA TENER INFLUENCIA DECISIVA EN LA RESOLUCIÓN SOBRE EL ARBITRAJE. Y SI SE “ENTRA” EN MATERIA PENAL POR EL ÁRBITRO ES PORQUE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL LO AUTORIZA SIN QUE POR TANTO PUEDA ACEPTARSE QUE CONCURRA VULNERACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO EN EL LAUDO ARBITRAL
* * *
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO. El procurador don Marta Pablo Ignacio Hornedo Muguiro, en nombre y representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., presentó demanda ejercitando la acción de nulidad del laudo arbitral dictado el día 8 de abril de 2010 por un solo árbitro de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Madrid, a la que las partes se sometieron para dirimir los conflictos surgidos con ocasión de la interpretación y ejecución del denominado "contrato para la prestación de servicios 905 de llamadas masivas" en virtud del cual la sociedad France Telecom España cedía al Grupo ITOUCH MOVILISTO ESPAÑA, S. L. (hoy BUONGIORNO MYALERT S.A.) la utilización de determinadas líneas 905…, que eran titularidad de aquella, para la realización de llamadas masivas ( ejemplos característicos son los concursos de televisión en los que se puede participar a través de llamadas a dichos números), pudiendo utilizarse las líneas directamente por la demandada o bien cederlas a terceros, como ha ocurrido en este caso. Para la explotación de este contrato se produce una serie de relaciones entre el operador de la línea de la persona que llama al 905… (en este caso TELEFONICA), el operador titular de la línea 905… a la que se llama (en este caso France Telecom España) y el proveedor del servicio (Grupo Itouch Movilisto España) y, eventualmente, lo que ha ocurrido en este caso, el prestador del servicio a quien el proveedor le cedió el derecho a utilizar las líneas (en este caso la entidad mercantil DOS COLORES DE ESCALANTE). Del importe que abona el usuario que realiza la llamada al 905… y que paga a su operador (Telefónica) se realizan los distintos pagos a las entidades que intervienen en la cadena antes mencionada. El laudo impugnado ha resuelto la reclamación presentada por MOVILISTO contra FRANCE TELECOM por la utilización de estas líneas, indicando la sociedad demandante que el árbitro ha entrado a conocer de la reclamación ignorando la investigación penal abierta por una denuncia de TELEFÓNICA, que ha retenido las cantidades que le correspondían recibir a FRANCE TELECOM, sobre una actividad fraudulenta consistente en que los titulares de las líneas 905… contratadas con France Telecom, conscientes de que Telefónica Móviles España tenía ciertas incidencias en la tarifación, adquirieron miles de tarjetas prepago Movistar descargando el saldo de las mismas en las numeraciones 905… de su propiedad, obteniendo cuantiosos beneficios, añadiendo que para la realización de tales llamadas se han utilizado sistemas informáticos sofisticados desde donde se han falseado los IMEI (código de serie de cada teléfono móvil). Sobre estos hechos, la sociedad anónima FRANCE TELECOM ESPAÑA fundamenta su demanda de nulidad del laudo en los siguientes motivos: A) El laudo es contrario al orden público. Existencia de prejudicialidad penal (artículo 41.1.f de la Ley de Arbitraje). B) Se han resuelto cuestiones no susceptibles de arbitraje (artículo 41.1.e de la L.A), en este caso la materia penal, pues el laudo no se limita a un somero análisis para determinar si los hechos están o no conectados con los que son objeto de la controversia arbitral, sino que llega a interpretar los hechos acreditados en el procedimiento penal y la falta de imputación concreta frente a los responsables de la empresa MOVILISTO, cuando, no se había terminado la investigación sobre quien pudiera ser responsable y si la cantidad generada por las llamadas telefónicas pudiera ser considerada o no fraudulenta. C) Incongruencia al entrar a conocer de cuestiones no sometidas a su decisión (artículo 41.1.c de la L.A.), ya que, sin que se hiciese una petición expresa al respecto, se ha dejado de aplicar, en sus términos literales, el párrafo 14 de la cláusula quinta del contrato que indica que "se podrá retener la retribución asociada a la numeración afectada del Proveedor del Servicio en caso de que tuviera constancia del inicio de un procedimiento judicial o de una investigación por parte de algún organismo oficial, hasta que dicho procedimiento o investigación resuelva a favor del Proveedor del Servicio o de un tercero". D) Contradicción en el análisis del contrato, vulneración del orden público (artículo 41.1.f), pues se considera que el laudo cuya nulidad se pretende es claramente contradictorio en varios puntos, lo que implica la quiebra del orden público, pues, al contener afirmaciones contradictorias entre sí, que se impide entender la correcta motivación del laudo y su coherencia. Antes de entrar a conocer de estas materias debemos indicar que la parte demandada sostiene que es imposible que podamos estudiar la supuesta prejudicialidad penal ya que el árbitro en un auto parcial de fecha 1 de julio de 2009, del que no se pidió su nulidad, resolvió esta materia. Ahora bien no debemos olvidar que en ese momento se había decretado el sobreseimiento de la causa penal, por lo que la demanda de nulidad que se hubiera interpuesto no tenía razón de ser, y que ha sido tras revocar la Audiencia Provincial tal auto de sobreseimiento cuando se ha vuelto a plantear el problema, que no se ha resuelto hasta el laudo final, por lo que no vemos irregularidad alguna ni caducidad en el ejercicio de la acción de nulidad. SEGUNDO. Lo primero que debemos hacer es delimitar el concepto de orden público para analizar la incidencia que tenga en el mismo las cuestiones prejudiciales. Como una primera aproximación podemos indicar que es el conjunto de principios jurídico públicos, privados, políticos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación de un modelo de sociedad en un pueblo y época determinados (SSTC 11/87 de 11 de febrero, 116/1988 de 20 de junio y 54/1989 de 23 de febrero). La sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1986, al ocuparse de un exequatur, indico que "antes de la entrada en vigor de la Constitución, la LEC (art. 954) y la doctrina jurisprudencial han venido denegando el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras contrarias al orden público del foro. Este concepto de orden público ha adquirido una nueva dimensión a partir de la vigencia de la Constitución de 1978. Aunque los derechos fundamentales y libertades públicas que la Constitución garantiza sólo alcanzan plena eficacia allí donde rige el ejercicio de la soberanía española, nuestras autoridades públicas, incluidos los Jueces y Tribunales, no pueden reconocer ni recibir resoluciones dictadas por autoridades extranjeras que supongan vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados constitucionalmente a los españoles o, en su caso, a los españoles y extranjeros. El orden público del foro ha adquirido así en España un contenido distinto, impregnado en particular por las exigencias del art. 24 CE", criterio que el Tribunal Constitucional ha sido considerado aplicable para valorar el orden público dentro del arbitraje, así podemos ver el auto de 4 de mayo de 1992 y la sentencia de 18 de julio de 1994, dictada cuando estaba vigente la anterior Ley de Arbitraje, que indica que "en el artículo 45 (actualmente el 40) se contemplan las causas de anulación judicial de un Laudo, las cuales, en atención a la naturaleza propia del instituto del arbitraje, necesariamente deben limitarse a los supuestos de contravención grave del propio contrato de arbitraje (aps. 1º a 4º art. 45) o de las garantías esenciales de procedimiento que a todos asegura el artículo 24 C.E. (art. 45.5), sin extenderse a los supuestos de infracción del Derecho material aplicable al caso, y ello porque, de lo contrario, la finalidad última del arbitraje, que no es otra que la de alcanzar la pronta solución extrajudicial de un conflicto, se vería inevitablemente desnaturalizada ante la eventualidad de que la decisión arbitral pudiera ser objeto de revisión en cuanto al fondo. Este es criterio seguido por esta Sección en sus resoluciones (ver sentencias dictadas en los procedimientos de anulación de laudos arbitrales 2/05,3/06 y 4/07, entre otros muchos) y el que deberemos aplicar en este caso. TERCERO. Tal como indica la STC 15 de julio de 2002 "desde el prisma del derecho a la tutela judicial efectiva, este Tribunal ha entendido, con carácter general, que "son los órganos judiciales los que, por razón de su competencia exclusiva ex artículo 117.3 CE, han de resolver una cuestión que, como la concurrencia de una cuestión prejudicial, se inscribe en el ámbito de la estricta legalidad ordinaria" (SSTC 166/1995, de 20 de noviembre y 28/1999, de 8 de marzo). Así pues, como no existe ningún derecho constitucional amparado en el artículo 24 que imponga necesariamente la suspensión de un procedimiento por la existencia de cualquier tipo de prejudicialidad, deberemos examinar la regulación legal de la materia para ver si la misma se ha desconocido de un modo evidente y grosero que podría tener incidencia en el concepto de orden público en los términos que hemos expuesto. Si analizamos el artículo 40 de la LEC veremos que no toda conexión de la materia u objeto del proceso civil con el de un proceso penal abierto conduce a que se suspenda el primero, pues para ello se exige dos requisitos, la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil y que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil, por lo que solamente si la valoración realizada por el árbitro, sobre esta materia puede tildarse de arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable, pudiera admitirse la demanda de nulidad, pues en tales casos el laudo no podría considerarse fundado en derecho y sería lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva según tiene declarado este Tribunal (SSTC 23/1987, f. j. 3 º y 24/1990, f. j. 7º), sin que deba olvidarse que las meras incorrecciones o errores referidos a materia de legalidad ordinaria carecen de relevancia constitucional y se cohonestan perfectamente con la propia naturaleza contractual del convenio de arbitraje, referido siempre -según resulta de los arts. 1 y 2 L 36/1988 - a objetos de libre disposición para las partes (ver auto de 18 de julio de 1994), ya que no debe olvidarse que este derecho constitucional "no garantiza el acierto de la decisión adoptada, ni preserva de eventuales errores al razonamiento jurídico ni a la elección de la norma aplicable, cuya determinación no rebasa el ámbito de la legalidad ordinaria" (SSTC 180/1993, 237/1993, 122/1994, 158/1996 , 68/1998 , 206/1998, 176/1999). CUARTO. La parte actora, para sostener la prejudicialidad penal, indica que las facturas cuyo pago reclama MOVILISTO recogen el tráfico generado durante los días y por las líneas afectadas en el procedimiento penal, siendo un hecho admitido que dentro de las líneas señaladas por TELEFONICA en la denuncia penal se contienen las cedidas a MOVILISTO en el contrato suscrito por FRANCE TELECOM y que en dicho proceso se está investigando no sólo por qué personas se llevaron a cabo las llamadas supuestamente fraudulentas, sino, evidentemente, si dichas llamadas tenían tal carácter, lo que implicaría que la retribución generada por las mismas, y de las que participan todos los intermediarios de la cadena de pagos (entre los que se encuentran los del GRUPO ITOUCH MOVILISTO, hoy BUONGIORNO MYALERT), tendrían el mismo carácter fraudulento y, por tanto, indebido. Al centrar el objeto del arbitraje se señala (fundamento de derecho 4 del laudo final de 17 de abril de 2010) que debe investigarse si, interpretando las cláusulas del contrato que son de aplicación al asunto litigioso y teniendo en cuenta los hechos que aleguen y en su caso prueban las partes, France Telecom tiene o no derecho a retener y dejar de pagar a MOVILISTO las cantidades documentadas en las facturas emitidas y acompañadas por la sociedad demandante como documentos 3 y 4 de su escrito inicial. En función de ello el árbitro entra a analizar el párrafo décimo de la estipulación quinta que establece los casos en que FRANCE TELECOM podrá dejar de retribuir al Proveedor del Servicio los importes pendientes de liquidación cuando haya actuaciones en contra de la buena fe, alarma social detectada en relación con el Proveedor del Servicio o con un número concreto, reclamaciones reiteradas sobre números proporcionados por TELECOM al Proveedor del Servicio o cuando recaiga una resolución expresa del Secretario de Estado de Telecomunicaciones, de una autoridad judicial o administrativa o por Organismos o Asociaciones de Consumidores, añadiendo el párrafo 14 de la misma estipulación, que se "podrá retener la retribución asociada a la numeración afectada del Proveedor del Servicio en caso de que tuviera constancia del inicio de un procedimiento judicial o de una investigación por parte de algún organismo oficial, hasta que dicho procedimiento o investigación resuelva a favor del Proveedor del Servicio o de un tercero". El fundamento de derecho cuarto del laudo final de 7 de abril de 2010 (hoja 37 y 38) se ocupa de los supuestos en que se puede dejar de retribuir al proveedor, entendiendo que no puede considerarse acreditado que el objeto del procedimiento penal sea determinar si concurre o no alguno de los supuestos que según el párrafo décimo de la cláusula quinta privarían a MOVILISTO de su derecho a cobrar las facturas, pues no se ha demostrado que se investigue si se han realizado actuaciones contrarias a la buena fe, o hechos, que por su objeto, puedan conllevar algún tipo de alarma social, ni se acreditado, ante la ausencia de conclusiones claras sobre los hechos, que en el procedimiento penal, por su objeto, pueda recaer una resolución de las autoridad judicial que justifique el impago de las facturas y, además, no se ha identificado a MOVILISTO como presunto responsable de los hechos. En el fundamento de derecho tercero del laudo parcial de 1 de julio de 2009 el árbitro, al ocuparse de la facultad de retención, considera que "la interpretación lógica, sistemática y teleológica que debe darse a dicha estipulación (5 párrafo 14) conduce a la conclusión de que el único supuesto al que esta hace referencia como acusa eximente de la obligación de pago es la existencia de una resolución judicial que declare que concurre alguno de los supuestos que justifican el impago por FRANCE TELECOM de las cantidad adeudas a MOVILISTO en virtud del contrato. Y vistos los términos en que se ha planteado la denuncia iniciadora del procedimiento penal invocado por la parte demandada, ya analizados, no es posible sostener que la resolución judicial… sea subsumible en el supuesto de hecho contemplado en la referida cláusula contractual" Al final del laudo de 7 de abril de 2010 el árbitro expresamente indica que "la ausencia de conclusiones claras en relación con la identidad de las personas que en su caso podrían estar detrás del supuesto fraude que motiva la presentación de la denuncia, así como la ausencia de conclusiones determinantes en torno al verdadero trasfondo de la trama delictiva denunciada, resultan a juicio de este arbitro esenciales de cara a la resolución de la cuestión litigiosa, pues impiden considerar acreditado que nos encontremos ante un procedimiento cuyo objeto sea determinar si la deuda cuyo pago reclama MOVILISTO es o no una deuda exigible a FRANCE TELECOM, lo que implica descartar que dicho procedimiento reúna los requisitos necesarios para aplicar la retención contemplada en el apartado 14 de la cláusula quinta del contrato. No se ha acreditado que dicho procedimiento penal tenga por objeto determinar si existe o no dicha deuda, porque no se ha acreditado cual es realmente el objeto de dicho procedimiento en lo que a MOVILISTO se refiere". Por tanto, tras analizar algunos de los párrafos contenidos en las resoluciones dictadas por el árbitro, que contienen una fundamentación mucho más extensa y completa, debemos llegar a la conclusión de que su decisión no es arbitraria, pues profundiza en los elementos que deben ser analizados en función del contrato y legislación aplicable, ni irrazonada, ya que da una explicación coherente y consecuente con los requisitos y estipulaciones contractuales que se alegan, incidiendo especialmente en que no existe en el proceso penal prueba alguna sobre los posibles responsables de los hechos, lo que se ha puesto de manifiesto ya que durante la tramitación de este procedimiento nuevamente se ha dictado auto de sobreseimiento por el Juzgado de Instrucción nº 5, tras realizar las indagaciones ordenadas por la Sección 2 de la Audiencia Provincial que revocó el primer auto en el que se adoptó tal decisión. En definitiva, no podemos aceptar que se haya vulnerado el orden público. QUINTO. No podemos admitir que el árbitro haya entrado a analizar cuestiones no susceptibles de arbitraje, pues resultaba necesario entrar a conocer del alcance y contenido del proceso penal y el estado en que se encontraba para ver si concurrían los presupuestos exigidos para acordar la suspensión procedimiento arbitral, pues, volvemos a repetir, no es suficiente una mera conexión entre los hechos objeto del proceso penal y los sometidos al arbitraje para apreciar la prejudicialidad penal y suspender el procedimiento, sino se debe conocer que la decisión del tribunal penal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. Se ha entrado en la materia penal en la medida que la ley lo exige, sin que por tanto pueda aceptarse que concurra el supuesto recogido en el artículo 41.1. e) de la Ley de Arbitraje. SEXTO. Se tacha de incongruente el laudo en cuanto el árbitro no ha procedido a la aplicación de la reiterada estipulación 5, párrafo 14, en sus términos literales cuando no se había suplicado por MOVILISTO que se dictase una resolución declarativa en orden a modificar o limitar dicho alcance literal. No se ha pretendido por MOVILISTO que se declare nula la estipulación ni que la misma no se tenga en cuenta a la hora de dictarse el fallo, sino que se interprete de un modo diferente al que se deriva de sus términos literales, que es lo que ha hecho el laudo que ha procedido a interpretarla, con apoyo en los artículos 1281 y ss del CC, del modo que ha estimado adecuado en función en función de las obligaciones asumidas y derechos concedidos a las partes al regular sus relaciones económicas, sin que para ello fuese necesario hacer ninguna petición expresa sobre la no aplicación o limitación de la estipulación que se recogiese en el laudo, bastando que en la fundamentación se alegase, como así se hizo, que la misma no debía aplicarse en sus estrictos términos literales, lo que incluso es aceptado por la actora, pues en el hecho cuarto de su recurso indica textualmente que "no se defiende, como no podía ser de otro modo, que cualquier procedimiento judicial, sobre cualquier materia, podría dar lugar a la retención". SEPTIMO. Es evidente que la falta de motivación adecuada o la incongruencia interna del laudo impugnado, al producir un desajuste o contradicción patente entre la fundamentación jurídica y el fallo, puede tener incidencia en el orden público, pues el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir institucionalizada en el art. 120.3 CE, es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE que permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre otras, SSTC 20/1982, de 5 de mayo, FJ 1; 146/1995, de 16 de octubre, FJ 2; 108/2001, de 23 de abril, FJ 2; 42/2006, de 13 de febrero, FJ 7; 57/2007, de 12 de marzo, FJ 2), ya que no debe olvidarse que la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero, FJ 4, 35/2002, de 11 de febrero, FJ 3; 42/2004, de 23 de marzo, FJ 4; 331/2006, de 20 de noviembre, FJ 2). Ahora bien, bajo este motivo de nulidad no puede pretenderse impugnar el laudo por lo que se considera una aplicación errónea o equivocada de los términos del contrato, pues como ya hemos repetido en varias ocasiones ello excede del control que la ley concede a los Tribunales sobre los laudos arbitrales. Este último motivo se puede dividir en varios aspectos: a) En primer lugar se vuelve a insistir, bajo un nuevo supuesto de nulidad, en que el laudo se ha apartado del sentido literal de la estipulación quinta. Volvemos a repetir lo que indicamos anteriormente, no vemos que la decisión sea arbitraria, irrazonable o ilógica, sino que el árbitro, tras rechazar su interpretación literal dados los términos excesivamente amplios e indeterminados en que viene redactada, ha llegado a unas conclusiones diferentes a las que pretendía la hoy demandante tras hacer uso de los medios fijados en el C. Civil para la interpretación de los contratos y poner la discutida cláusula en relación con las restantes estipulaciones que se ocupaban de la materia( artículo 1285 del Código Civil). b) En segundo lugar se indica que indebidamente se ha limitado el ámbito de aplicación de la citada estipulación a aquellos procedimientos en los que sean partes los hoy litigantes (TELECOM Y MOVILISTO) sin aceptar su aplicación cuando sea un tercero el afectado por el proceso penal, lo que no tiene explicación alguna en cuanto el propio precepto así lo autoriza. No se puede llegar a una conclusión tan sencilla, pues simplemente lo que se expresa es que la existencia de tales procedimiento penales no tendrán incidencia alguna, sean partes los litigantes o terceros, cuando su objeto no afecte directamente a la existencia y legitimidad de la deuda reclamada, que es como se ha venido interpretando la referida cláusula. c) En tercer lugar se denuncia una contradicción interna en los términos del laudo, pues mientras en su página 26 se indica que "es evidente que las partes han previsto un complejo sistema de garantías con las que proteger a FRANCE TELECOM frente a cualquier posible daño patrimonial que pueda derivarse tanto del incumplimiento por MOVILISTO de sus obligaciones contractuales como de circunstancias, imputables o no a MOVILISTO, que puedan traducirse en cualquier tipo de responsabilidad trasladable a TELECOM en su condición de enlace o eslabón dentro de la cadena que hace posible la realización de llamadas" en el fallo condena al pago de la cantidad reclamada por la parte hoy demandada cuando conocía que TELEFONICA, a causa del procedimiento penal abierto, no había abonado las cantidades que estaban facturadas en función de la utilización de las líneas 905…. Se trata de una alegación carente del solidez, ya que se nos ha presentado una frase aislada del contexto para darle un significado que no se corresponde con el sentido del laudo, pues aunque es verdad que el árbitro reconoce y enumera las distintas garantías que se han establecido en el contrato a favor de FRANCE TELECOM, luego explica adecuadamente porque en este caso no debe autorizarse la retención pretendida por FRANCE TELECOM sobre el importe de las facturas reclamadas, sin perjuicio de que puedan entrar en juego las referidas garantías cuando se acrediten que concurre algún tipo de responsabilidad que deba asumir MOVILISTO, y que, además, podrán ser exigibles al margen de que la sociedad demandada haya cobrado o no las facturas objeto de este procedimiento arbitral. OCTAVO. Las costas procesales de este recurso de anulación deberán correr a cargo de la parte actora, en función de lo establecido en el artículo 394 de la LEC, que impone el criterio objetivo del vencimiento como principio rector de todos los procesos declarativos, donde debe encuadrase el de anulación que nos ocupa.
COMENTARIO:
I. EN RELACIÓN CON LA PREJUDICIALIDAD PENAL Y SU ADMISIBILIDAD EN EL ARBITRAJE
Muchos son los argumentos que se prestan para abogar en favor de la admisión de la prejudicialidad penal en el arbitraje.
Que la certidumbre debe ser buscada, es una exigencia que se incardina en las teorías de la aplicación de la ley. Es decir, las normas legales tienen una estructura condicional, de modo que si se verifica el hecho previsto por la norma debe seguir una cierta consecuencia jurídica.
Entonces, cae de su peso que una norma jurídica no se aplica correctamente mientras no se acredite que verdaderamente -con certidumbre- un determinado hecho ha tenido lugar.
Con tales premisas, la garantía de acceso al arbitraje, basada en la autonomía de la voluntad, obliga a que el árbitro, bajo ningún pretexto, abdique de la función que tiene atribuida por la LA.
Bien. Pienso que está de sobra indicar que, en el deber del árbitro de laudar, se comprende también la garantía de acceso a las cuestiones funcionalmente prejudiciales.
Luego, la garantía del deber del árbitro de laudar puede quedar “alterada” por la existencia de cuestiones “funcionalmente” prejudiciales.
Ahora bien, tomarse a pecho la búsqueda de la “verdad empírica” implica algo estructuralmente más exigente de lo que a menudo se piensa.
En efecto, el acceso del árbitro a la cuestión funcionalmente prejudicial es una garantía de la parte que puede provocar la suspensión [necesaria del arbitraje] de justificación devolutiva del deber del árbitro de conocer hasta tanto no sea resuelto “funcionalmente” el ámbito prejudicial de la cuestión por quien corresponda.
Y la observancia del susodicho esquema inductivo-probabilista queda perfectamente incorporado al arbitraje de la mano del ponente VIEIRA MORANTE. Veamos cómo.
Por lo pronto, la “defensa” de la “posibilidad práctica” requiere siempre una argumentación singularizada. Hela aquí: “centrados (…) en los motivos de nulidad alegados en la demanda” se pretende cuestionar “la denegación de suspensión del procedimiento arbitral y (de) la falta de anulación de las actuaciones arbitrales ante la presentación de las citadas querellas, que consideran determinantes de una prejudicialidad penal” -énfasis mío-. Y amartilla el ponente VIEIRA MORANTE: “el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contempla, en efecto, la suspensión de las actuaciones por prejudicialidad penal, lo que sería trasladable -¡atención!- al procedimiento arbitral” -énfasis mío-. Vale.
II. EN RELACIÓN CON LA INCIDENCIA EN EL ORDEN PÚBLICO DE LAS CUESTIONES PREJUDICIALES. NO ES SUFICIENTE UNA MERA CONEXIÓN ENTRE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO PENAL Y LOS SOMETIDOS A ARBITRAJE PARA APRECIAR LA PREJUDICIALIDAD PENAL Y SUSPENDERLO SINO QUE SE DEBE CONOCER POR EL ÁRBITRO QUE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL PENAL PUEDA TENER INFLUENCIA DECISIVA EN LA RESOLUCIÓN SOBRE EL ARBITRAJE. Y SI SE “ENTRA” EN MATERIA PENAL POR EL ÁRBITRO ES PORQUE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL LO AUTORIZA SIN QUE POR TANTO PUEDA ACEPTARSE QUE CONCURRA VULNERACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO EN EL LAUDO ARBITRAL
La postura alineada tolera, además, un aprovechamiento condicionado por la incidencia, en el orden público, de las cuestiones prejudiciales.
Por lo pronto y para encararla -la mentada incidencia, se entiende-, el ponente UCEDA OJEDA sienta como premisa que “no existe ningún derecho constitucional amparado en el artículo 24 que imponga necesariamente la suspensión de un procedimiento por la existencia de cualquier tipo de prejudicialidad,” -énfasis mío-. Vale.
Como se acaba de apuntar, no existe veto alguno, por parte del artículo 24 de la Constitución, no ya para que se imponga [o, no] “la suspensión de un procedimiento por la existencia de cualquier tipo de prejudicialidad,” -énfasis mío- sino para que la citada “suspensión” pudiera, en su caso, ser decretada por un árbitro.
La anterior afirmación precisa ser compuesta, a su vez, mediante la verificación de la “real causa” que permita la “suspensión”, de manera que si cada una de ellas -de las “causas” para la suspensión- no es suficiente por sí sola, sin embargo el concurso de todas ellas debiera permitir considerar acreditada la “la suspensión de un procedimiento por la existencia de cualquier tipo de prejudicialidad,” -énfasis mío-.
Y es, entonces, cuando el ponente UCEDA OJEDA se pone manos a la obra. Y por tratarse de una cuestión de “pura” legalidad ordinaria, la salida lógica pasa por “examinar la regulación legal de la materia”. Y, tras ello, si esa “regulación legal de la materia (…) se ha desconocido de un modo evidente y grosero [lo] que podría tener incidencia en el concepto de orden público”
Y aquí es a donde yo quería llegar: a la incidencia, en el orden público, de las cuestiones prejudiciales.
Siguiendo la estela que nos ha dejado el ponente UCEDA OJEDA, corresponde comenzar por el “principio”. A ver. “Si analizamos el artículo 40 de la LEC veremos que no toda conexión de la materia u objeto del proceso civil con el de un proceso penal abierto conduce a que se suspenda el primero, pues para ello se exige dos requisitos, la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil y que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil” -énfasis mío-.
A este respecto, adoptaré una perspectiva goal-oriented, es decir, de medio a fin. O sea, si se postula como deseable la incidencia, en el orden público, de las cuestiones prejudiciales, será racional comprobar “si la valoración realizada por el árbitro, sobre esta materia -sobre la “suspensión” por la existencia de cualquier tipo de prejudicialidad, se entiende- puede tildarse de arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable” en cuyo caso “pudiera admitirse la demanda de nulidad, pues en tales casos el laudo no podría considerarse fundado en derecho y sería lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva según tiene declarado este Tribunal (SSTC 23/1987, f. j. 3 º y 24/1990, f. j. 7º)” -énfasis mío-.
Pero, no era el “caso”. Luego, la incidencia en el orden público de la cuestión prejudicial no era ni tan diáfana ni tan pacífica como para considerar incurso en el orden público el pronunciamiento del árbitro sobre la cuestión prejudicial puesto que no su actuación no pudo “tildarse de arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable” -énfasis mío- como para considerarla incursa en el orden público o susceptible de causar un “desorden público”. “Postura” que tolera un aprovechamiento condicionado de la incidencia, en el orden público, de las cuestiones prejudiciales.
Conviene, entonces, tener presente que, cuando el árbitro actúa de esa guisa, el ponente UCEDA OJEDA asevera que “no podemos admitir que el árbitro haya entrado a analizar cuestiones no susceptibles de arbitraje, pues resultaba necesario entrar a conocer del alcance y contenido del proceso penal y el estado en que se encontraba para ver si concurrían los presupuestos exigidos para acordar la suspensión procedimiento arbitral, pues (…) no es suficiente una mera conexión entre los hechos objeto del proceso penal y los sometidos al arbitraje para apreciar la prejudicialidad penal y suspender el procedimiento, sino se debe conocer que la decisión del tribunal penal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil”. Y concluye el precitado ponente “se ha entrado en la materia penal en la medida que la ley lo exige [sería la LEC], sin que por tanto pueda aceptarse que concurra el supuesto recogido en el artículo 41.1. e) de la Ley de Arbitraje” -o sea, vulneración del orden público- (énfasis mío).
III. EN RELACIÓN CON LA INEXISTENCIA DE PREJUDICIALIDAD PENAL EN EL ARBITRAJE PORQUE NO EXISTE “INFLUENCIA DECISIVA” CUANDO LA PREJUDICIALIDAD PENAL DEVOLUTIVA SE PRETENDE JUSTIFICAR EN UNA PASIVIDAD, DESINTERÉS, NEGLIGENCIA, ERROR TÉCNICO O IMPERICIA.
Pero, a ver. La LEC alude a un ámbito funcionalmente prejudicial como el penal. Y ¿cómo actúa? Respecto de él, la LEC mantiene la regla de la prejudicialidad penal devolutiva siempre “que se acredite la existencia de causa criminal en la que se esté investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamentan las pretensiones de las partes” en el arbitraje y “que la decisión del Tribunal Penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución” del arbitraje (art. 40.2. 1ª. y 2ª. LEC).
Ahora bien, no dejemos cegarnos por claridades momentáneas e insuficientes, ya que el vínculo entre “hechos de apariencia delictiva”/“influencia decisiva en la resolución” del arbitraje no es tan diáfano ni tan pacífico como parece.
Para empezar y según el ponente VIEIRA MORANTE, “la actuación supuestamente delictiva del querellado en [los] (esos) procedimientos penales en marcha es ajena a la relación comercial que es objeto de decisión en el procedimiento arbitral, por lo que la decisión que pueda recaer en ambas causas no tenía aptitud para afectar a la resolución plasmada en el laudo arbitral” -énfasis mío-.
Y como es momento de meterse en honduras, el ponente VIEIRA MORANTE dice que «las acciones u omisiones de las personas a las que encargaron los ahora demandantes la defensa de sus intereses no pueden afectar al procedimiento arbitral ni condicionar su prosecución, lo que sería tanto como hacer depender exclusivamente de la actuación de la parte demandada o de sus defensas la posibilidad de resolución de la controversia planteada en el arbitraje. Tan es así que, como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Constitucional “no existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando ésta sea debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o profesionales que les representen o defiendan” (SSTC 18/1996 [RTC 1996, 18], F. 3; 78/1999 [RTC 1999, 78], F. 2; ATC núm. 165/2002; STC 7/2008, de 21 de enero (RTC 2008, 7): SSTC 101/1989, de 5 de junio [RTC 1989, 101]; 237/2001, de 18 de diciembre [RTC 2001, 237]; 109/2002, de 6 de mayo [RTC 2002 , 109]; 87/2003, de 19 de mayo [ RTC 2003, 87]; 5/2004, de 16 de enero [RTC 2004, 5]; y 141/2005, de 6 de junio [RTC 2005, 141]). Por tanto, la supuesta indefensión de las ahora demandantes se habría producido por su propia actitud, declinando voluntariamente intervenir en el procedimiento arbitral, aunque fueran inducidos -delictivamente o no- por otras personas. No son achacables así a irregularidad alguna en el procedimiento arbitral las razones por las que estos demandantes no pudieron hipotéticamente hacer valer sus derechos en el procedimiento arbitral ni, por tanto, se vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva» -énfasis mío-.
Reivindicada queda, pues, que no existe “influencia decisiva” en la resolución” del arbitraje de la regla de la prejudicialidad penal devolutiva cuando la misma se pretende justificar en una pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia.
Bibliografía consultada:
A. Mª. Lorca Navarrete. Constitución y proceso declarativo civil. De la garantía procesal a un proceso justo a un proceso civil con todas las garantías procesales. I La garantía procesal del proceso declarativo civil. Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho procesal. San Sebastián 2012
A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen II. Año 2012. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2013
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio María Lorca Navarrete
E-mail: alorca@ehu.es
