§499. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS DE OCHO DE FEBRERO DE DOS MIL ONCE. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Roj: SAP BU 150/2011
Id Cendoj: 09059370032011100049
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Burgos
Sección: 3
Nº de Recurso: 393/2010
Nº de Resolución: 45/2011
Procedimiento: CIVIL
Ponente: MARÍA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR
Tipo de Resolución: Sentencia
Doctrina: LA COSA JUZGADA EN EL ARBITRAJE
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se ejercita acción de nulidad del Laudo Arbitral de fecha 7 de julio de 2009 num. 5.452, dictado por la Junta Arbitral de Consumo del Ayuntamiento de Burgos, en el Expediente núm. 10914/09 en base a los motivos previstos en el artículo 41 de la Ley 60/2003 de 23 de diciembre, de Arbitraje siguientes: apartado e)" Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje", dado que, según razona, la cuestión objeto del laudo impugnado no debió ser sometida a arbitraje ya que en el mismo procedimiento arbitral había recaído anterior laudo num. 4.397/2009 contra el que se formuló acción de nulidad resuelta por Sentencia de fecha 2 de febrero de 2010 num. 40 de esta Sección 3ª de esta Audiencia Provincial y, por tanto procede la aplicación de la excepción de cosa juzgada; f) Que el laudo es contrario al orden publico, porque el laudo objeto de la acción de nulidad que se examina declara que la Audiencia Provincial no tiene competencia revisora del contenido de los laudos de las Juntas Arbitrales de Consumo, al no ser instancia superior a éstas. SEGUNDO.- Comenzando por el segundo motivo de anulación, debe señalarse que el procedimiento arbitral es un procedimiento de naturaleza especial que permite a las partes acudir para la solución de conflictos de Derecho Civil a una alternativa a la acción judicial en sentido estricto, configurando un recurso o acción de anulación que en ningún modo es un recurso de apelación de plena cognición, que permita revisar en segunda instancia lo decidido por los árbitros, de tal manera que la parte que se viera perjudicada por esa decisión de fondo pudiera de nuevo plantear la misma ante los Tribunales de Justicia, frustrándose así el objetivo que la institución de Arbitraje pretende conseguir. Este criterio ha dominado de forma reiterada y constante la Jurisprudencia que ha venido impidiendo que por la vía del recurso o acción de anulación puedan volver las partes a la controversia ya resuelta por los árbitros (T.S. 21 de marzo de 1991, 15 de diciembre de 1987 y 4 de junio de 1991) no siendo misión de los Tribunales en este recurso corregir hipotéticas deficiencias en cuanto a las cuestiones de fondo debatidas (T.S. 7 de junio de 1990, 7 de junio de 1990). En este mismo sentido las SSTC. 15/89 y 62/91. En consecuencia, el motivo esgrimido por la Escuela Vasco Navarra de Terapia Familiar al amparo del apartado f) -orden publico- debe ser rechazado, ya que como muy bien recoge el laudo impugnado la acción de anulación no constituye una segunda instancia que posibilite al órgano judicial una revisión de la valoración de la prueba o la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, que son competencia exclusiva de los árbitros. TERCERO.- Como motivo fundamental la demandante alega la cosa juzgada y la articula al amparo del apartado e) del artículo 41 de la Ley de Arbitraje, estos es que “los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje”, pero según el artículo 2.1 de la Ley vigente de 2003, que mantiene la misma regla ya incluida en el artículo 1 de la Ley de Arbitraje de 1988, únicamente no son susceptibles de arbitraje las controversias que no sean de libre disposición conforme a Derecho, lo que es cosa conceptual y jurídicamente distinta (174/95 y STS de 21 de marzo de 1985). Es evidente que el contenido de las alegaciones que formula la demandante no guardan relación con el objeto del motivo articulado en la letra e). Por ello la excepción esgrimida debe residenciarse en el motivo f) del artículo 41 de la Ley acudiendo a la categoría del orden publico, en la medida que esta cláusula general, de indeterminado contenido, ha de comprender la vulneración de uno de los principios inspiradores del ordenamiento, cual es el principio de seguridad jurídica, que proscribe que una misma controversia sea decidida dos veces, puesto que se pueden producir sentencias incompatibles o contradictorias, originando dos títulos ejecutivos diversos. No es objeto de controversia que las decisiones arbítrales son susceptibles de producir cosa juzgada en los mismos términos que las resoluciones judiciales (artículo 43 de la Ley de Arbitraje y STS de 9 de julio de 2007). La sentencia del TS citada señala: «Tercero.- (...) Procede acoger este motivo, sin entrar a conocer ya de los demás, casando la Sentencia de la Audiencia, y confirmando, ya como Órgano de instancia, la del Juzgado, que acertó en su decisión, al entender, de acuerdo con el art. 37 citado, que se daba la excepción de "cosa juzgada", por estar decidido el tema en la resolución no judicial del mismo, puesto que resolvió la reclamación que en este proceso se ha planteado, con el carácter de Órgano competente, sustitutivo, por acuerdo de las partes, del jurisdiccional, pero con igual facultad decisoria que éste, resolviendo el punto, entre otros, aquí estudiado, aunque denegara, como se verá, y por razones de falta de pruebas al respecto, la condena que en él se proponía, y así (..). La deducción que se obtiene de lo que se acaba de recoger, como decisión del Laudo sobre la concreta petición de que se trata, es que el Tribunal Arbitral, como antes se indica, sí ha resuelto lo que se le propuso al respecto, y deniega esta petición por falta de prueba, la que correspondió aportarse al procedimiento por la parte recurrente. Por lo tanto, firme el Laudo (el incidente de "nulidad" del mismo, por las causas a que el mismo se contrae, no se propuso), su rechazo es firme también respecto al punto sometido a su decisión, y conforma "cosa juzgada", que impide su repetición de planteamiento"». Las sentencias dictadas en los procesos judiciales despliegan, como su efecto procesal propio y genuino, el de la cosa juzgada, dentro del cual debe distinguirse la cosa juzgada formal, que se manifiesta dentro del mismo proceso en que se ha dictado la sentencia, de la cosa juzgada material, que se proyecta fuera del proceso en el que se ha dictado esa sentencia, en concreto en otros eventuales procesos futuros. La cosa juzgada formal despliega su eficacia, por una parte, respecto del órgano jurisdiccional en el que se ha dictado la sentencia y expresa que una vez dictada la sentencia definitiva, sea o no firme, por un Juez o Tribunal ya no puede variarse por el mismo Juez o Tribunal que la ha dictado. (Así lo disponen los art. 267 número 1 de la LOPJ y 363 párrafo primero de la LEC), y, por otra parte, respecto de las partes litigantes a quienes está vedado y proscrito intentar modificar, en ese proceso, lo resuelto en la sentencia firme (aquella contra la que no cabe recurso ordinario alguno o cabiendo las partes han dejado transcurrir el plazo para recurrir sin hacer uso de él). La cosa juzgada material sólo se deriva de las sentencias firmes y produce un doble efecto: Uno negativo, impide promover un proceso posterior para discutir una cuestión ya planteada y resuelta en otro proceso anterior, y, de promoverse, deberá acogerse la excepción de cosa juzgada con absolución en la instancia sin entrar a conocer del fondo; otro positivo, obliga a partir, en el proceso posterior que se promueva, de lo que ya se ha resuelto en los otros procesos anteriores. Para que opere la función negativa o excluyente de la cosa juzgada, impeditiva del proceso posterior, es necesario que concurra el requisito de la identidad de objeto entre aquél y el anterior, conforme dispone el art. 222.1 LEC, además de la identidad subjetiva. El objeto procesal viene constituido por la pretensión, a su vez integrada por el petitum y la causa de pedir. En el caso de autos, como quiera que la STS de 22 de septiembre de 2006 anuló el anterior laudo arbitral num. 4397/2009, dictado en el mismo expediente arbitral num. 10914/2009, en el que se ha dictado un segundo laudo num. 5.452/2009 que, ahora se impugna, no puede decirse que exista una resolución definitiva y de fondo que resuelva la reclamación planteada por Dª. Celia. Como consecuencia de la acción de nulidad resuelta por sentencia de este mismo Tribunal num. 40/2009 que decreta la nulidad del laudo por ser contrario al orden público, el pronunciamiento de la Junta Arbitral de Consumo que declara que la Escuela Vasco Navarra de Terapia familiar debe entregar el titulo de Especialización en Terapia familiar de dicha Escuela y el de la Universidad de Deusto, quedo imprejuzgada la pretensión de la reclamante, formulada en forma subsidiaria, de que le fuese devuelto íntegramente el dinero abonado por el máster impartido por la citada Escuela. La sentencia dictada en el recurso de anulación, bajo la consideración de que acción de nulidad no constituye una segunda instancia en la que pueda revisarse la valoración de la prueba y la aplicación de las normas jurídicas por los árbitros, no entró en el fondo del asunto aunque se realizasen ciertas consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del contrato de enseñanza suscrito entre las partes como paso previo para el examen del motivo del orden público alegado, por lo que al quedar al cuestión planteada imprejuzgada y no hacerse pronunciamiento alguno en su parte dispositiva, no puede ser estimada, ahora, al examinar la acción de nulidad contra el segundo laudo arbitral, la cosa juzgada, ya que a la reclamante Sra. Celia no se la daría una respuesta alguna ante la tutela arbitral impetrada. Por lo expuesto, procede la desestimación de la acción de anulación fundada en la contravención del orden público, por no apreciar el laudo arbitral impugnado la cosa juzgada (artículo 432 de la Ley Arbitral), la confirmación del laudo recurrido. TERCERO.- Las costas procesales se imponen a la parte demandante (artículo 394.1 de la LEC).
COMENTARIO:
I. EN RELACIÓN CON LAJUSTIFICACIÓN NEGOCIAL DE LA FIRMEZA DEL LAUDO ARBITRAL
La exclusión de la firmeza del laudo o resolución arbitral del artículo 517.2.2.º LEC y del artículo 43 LA a consecuencia de que “se ha eliminado la distinción entre laudo definitivo y firme” postula su justificación negocial distinta de la firmeza de las resoluciones jurisdiccionales por cuanto que se recluye, sólo y exclusivamente, en el ámbito negocial que el laudo arbitral proyecta a través del convenio arbitral suscrito negocialmente para que se cumpla todo, absolutamente todo, lo que provenga después de su suscripción -del convenio arbitral, se entiende-, incluida la ejecución forzosa porque el contenido del convenio arbitral “no se cumplió voluntariamente”. O sea que el legislador ha dotado de firmeza negocial al laudo desde su emisión, no desde la resolución de la petición de anulación o revisión que contra el mismo se plantee (2011. El laudo, pag. 100 y ss).
Con arreglo a esta premisa metodológica, la existencia de la firmeza negocial del laudo arbitral solo puede justificar la ejecución definitiva del laudo arbitral (respecto de lo que “no se cumplió voluntariamente”): pero, en ningún caso, su ejecución provisional. De ahí que no tendré más cuajo que admitir que el elemento negocial de las partes -lo que acordaron las partes mediante convenio arbitral- se constituye en elemento clave para una más rápida y eficaz terminación de las actuaciones arbitrales al no esperar de las mismas su judicialización en razón de la postrer idea de que quienes acordaron negocialmente el arbitraje, no acordaron su judicialización. Ergo, el legislador ha decidido dotar de firmeza negocial al laudo desde su emisión (resultado inequívoco de lo que las partes negocialmente convinieron mediante convenio arbitral), no desde la resolución de la petición de anulación o revisión que contra el mismo se plantee. Y, a tal fin, de ello se deriva que no son aplicables al arbitraje las categorías jurisdiccionales que vinculan la firmeza con la “irrecurribilidad” -entiéndase: la petición de anulación del laudo arbitral-.
Por tanto, y partiendo de esta delimitación conceptual, la equiparación entre eficacia firme y eficacia definitiva del laudo arbitral y su origen negocial justificado en el convenio arbitral comprensivo del compromiso (convenio) arbitral (que, usado en el derecho común, significa justamente “simul promittere stare sententiae arbitri”), no nos resulta extraña la machacona insistencia consistente en que “el laudo produce efectos de cosa juzgada...” (art. 43 LA).
Pero, desde una vertiente en que, tras eliminarse la distinción entre laudo definitivo y laudo firme, se impone la equiparación negocial entre cumplimiento definitivo y firmeza del laudo arbitral (respecto de lo que “no se cumplió voluntariamente o negocialmente”)y que supone que tanto la petición de anulación como la revisión del laudo arbitral, no invalidan -¡atención-¡ la ejecución definitiva del laudo arbitral en la medida en que se reconoce la conceptuación negocial de la firmeza del laudo, comprensiva del compromiso (convenio) arbitral (que, usado en el derecho común, significa justamente “simul promittere stare sententiae arbitri”), desde el momento en que el árbitro o árbitros ponen término a la resolución de la controversia como epílogo del acuerdo que negocialmente fue suscrito mediante convenio arbitral. O sea que lo que comenzó negocialmente termina del mismo modo: el epílogo negocial del arbitraje se concreta en su emisión o notificación a las partes -no en actos de justificación jurisdiccionalista como la resolución de la petición de anulación del laudo arbitral o el planteamiento de su revisión, igualmente, jurisdiccional-.
Para que se me entienda mejor, la firmeza del laudo -insisto- se justifica no en actos de justificación jurisdiccionalista sino en actos como su emisión y notificación de indudable origen negocial porque de ese modo se acordó negocialmente que terminara el arbitraje en el convenio arbitral.
II. EN RELACIÓN CONLA FUNCIÓN NEGATIVA O EXCLUYENTE DEL EFECTO DE COSA JUZGADA DEL LAUDO ARBITRAL
Pero, para examinar cómo pueda efectuarse, en trámite de anulación del laudo arbitral, el control sobre ese “suceso complejo” que constituye eliminar -según dice el Preámbulo de la ley 11/2011, de 20 de mayo de reforma de la vigente LEC-“la distinción entre laudo definitivo y firme, estableciendo que el laudo produce los efectos de cosa juzgada, aunque se ejerciten contra él las acciones de anulación o revisión, lo que supone que puede ser ejecutado forzosamente si no concurre cumplimiento voluntario” -énfasis mío-, hay que indagar acerca de cuál es la incidencia de la inspección que llevan a cabo los TTSSJJ en el citado trámite de anulación del laudo arbitral.
Para tal fin, creo que es preciso distinguir dos niveles. El primer nivel, consiste en que admitida -al menos, por mí- la firmeza negocial del laudo arbitral, nada he de replicar respecto a que “el laudo produce efecto de cosa juzgada” (art. 43 LA). Insisto. Los produce -los efectos de cosa juzgada”, se entiende- desde la perspectiva ya aludida: la relativa a la justificación negocial de la firmeza del laudo arbitral.
Por tanto, ningún obstáculo para asumir la afirmación de la ponente VILLIMAR SAN SALVADOR cuando dice que “no es objeto de controversia que las decisiones arbítrales son susceptibles de producir cosa juzgada en los mismos términos que las resoluciones judiciales” -énfasis mío-. Pero, entiéndase bien. Que no sea objeto de controversia que “las decisiones arbítrales son susceptibles de producir cosa juzgada en los mismos -¡atención!- términos que las resoluciones judiciales” -énfasis mío-, no significa que técnicamente posean la misma justificación “las decisiones arbítrales” y “las resoluciones judiciales”. Las primeras -insisto- son de génesis negocial; las segundas de justificación jurisdiccionalista. Bien. Insisto, lo términos del debate -creo- han quedado claro. Luego, “el laudo produce efecto de cosa juzgada” (art. 43 LA).
El segundo nivel, atañe por el contrario a la inspección que llevan a cabo los TTSSJJ en el trámite de anulación del laudo arbitral del “efecto de cosa juzgada” (art. 43 LA).
La ponente VILLIMAR SAN SALVADOR descarta que, esa inspección se articule «al amparo del apartado e) del artículo 41 de la Ley de Arbitraje, estos es que “los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje”» -énfasis mío-. Su razonamiento es un tanto prosaico. Consiste en lo que sigue: en el “el artículo 2.1 de la Ley vigente de 2003” se dice “únicamente [que] no son susceptibles de arbitraje las controversias que no sean de libre disposición conforme a Derecho, lo que es cosa conceptual y jurídicamente distinta” a la alegación de la cosa juzgada. Vale.
Entonces, se explaya en el blanco preciso de su propósito. Para la ponente VILLIMAR SAN SALVADOR la inspección que han de llevar a cabo los TTSSJJ en el trámite de anulación del laudo arbitral del “efecto de cosa juzgada” (art. 43 LA), “debe residenciarse en el motivo f) del artículo 41 de la Ley acudiendo a la categoría del orden publico, en la medida que esta cláusula general, de indeterminado contenido, ha de comprender la vulneración de uno de los principios inspiradores del ordenamiento, cual es el principio de seguridad jurídica, que proscribe que una misma controversia sea decidida dos veces, puesto que se pueden producir sentencias incompatibles o contradictorias, originando dos títulos ejecutivos diversos” -énfasis mío-. Y tras aclarar, que “para que opere la función negativa o excluyente de la cosa juzgada, impeditiva del proceso posterior, es necesario que concurra el requisito de la identidad de objeto entre aquél y el anterior, conforme dispone el art. 222.1 LEC, además de la identidad subjetiva”, añade que “el objeto procesal viene constituido por la pretensión, a su vez integrada por el petitum y la causa de pedir” -énfasis mío-.
No sé si vale del todo la afirmación que realiza la ponente VILLIMAR SAN SALVADOR, pero es como si atribuyéramos al laudo arbitral el efecto de cosa juzgada “de modo automático o con las mismas señas de identidad”. Cuando sucede que no es del todo cierta esa afirmación ¿Por qué?
Las claves habría que hallarlas, una vez más, enla firmeza negocial del laudo arbitral que supone que la “iurisdictio” del árbitro es originaria (es la que negocialmente convinieron las partes que firmaron el convenio arbitral) y pertenece en exclusiva al árbitro. Esa “iurisdictio” no es de filiación jurisdiccionalista y, por tanto, no posee sus mismas señas de identidad. Por esa razón no es susceptible de ser compartida ni de ser revisada (2008. La anulación del laudo arbitral. Una investigación jurisprudencial y doctrinal, pag. 61). O sea, y lo dice la ponente VILLIMAR SAN SALVADOR, que la “acción de nulidad no constituye una segunda instancia en la que pueda revisarse la valoración de la prueba y la aplicación de las normas jurídicas por los árbitros” por lo que “no entró en el fondo del asunto (…) por lo que al quedar al cuestión planteada imprejuzgada y no hacerse pronunciamiento alguno en su parte dispositiva, no puede ser estimada, ahora, al examinar la acción de nulidad contra el segundo laudo arbitral, la cosa juzgada” -énfasis mío-.
A ver si me explico. Puesto que la “iurisdictio” del árbitro es originaria (es la que negocialmente convinieron las partes que firmaron el convenio arbitral), la petición de anulación del laudo arbitral “no constituye una segunda instancia” que permita entrar “en el fondo del asunto”. Luego, para que opere la función negativa o excluyente del efecto de cosa juzgada del laudo arbitral habrá que tener en cuenta no sólo que el emparejamiento entre laudos arbitralesylas sentencias jurisdiccionales no es total cuanto también que la aludida función negativa o excluyente del efecto de cosa juzgada del laudo arbitral no posee los mismo contornos que la función negativa o excluyente del efecto de cosa juzgada de las sentencias jurisdiccionales por la sencilla razón que de aquella -la función negativa o excluyente del efecto de cosa juzgada del laudo arbitral- hay que excluir el “fondo del asunto” al que no se puede acceder mediante la petición de anulación.
Bibliografía consultada:
A. Mª. Lorca Navarrete. La anulación del laudo arbitral. Una investigación jurisprudencial y doctrinal sobre la eficacia jurídica del laudo arbitral. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal en coedición con la Corte Vasca de Arbitraje, la Universidad Antonio de Nebrija y Dijusa (Libros jurídicos). San Sebastián 2008
A. Mª. Lorca Navarrete. El laudo arbitral. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2011
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio María Lorca Navarrete
