§497. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE CUATRO DE FEBRERO DE DOS MIL ONCE. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete

 

Roj: SAP M 352/2011

Id Cendoj: 28079370082011100035

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Madrid

Sección: 8

Nº de Recurso: 7/2009

Nº de Resolución: 44/2011

Procedimiento: NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL

Ponente: ANTONIO GARCÍA PAREDES

Tipo de Resolución: Sentencia

Doctrina: LA DEMANDA DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL NO ABRE UNA INSTANCIA MÁS PARA EL ENJUICIAMIENTO DE LA CONTROVERSIA SOMETIDA A ARBITRAJE

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Planteamiento de la acción de anulación. En la demanda que encabeza estas actuaciones, la entidad URBANIZADORA SEMINOVA S.L. (también denominada URBASEVI) ejercita acción de anulación contra el Laudo Arbitral nº 1808 de la Corte de Arbitraje de Madrid dictado por el árbitro único D. Narciso de fecha 2 de noviembre de 2009, por el que se resuelve el procedimiento arbitral iniciado por DRAGADOS S.A. frente a aquella el día 23 de abril de 2008. La base de la nulidad está, según la demandante, en la incongruencia interna, falta de motivación y errores jurídicos de bulto de los que adolece el Laudo objeto de impugnación, que atentan contra el orden público y por lo tanto dan derecho a solicitar la nulidad del mismo en virtud del artículo 41.1.f de la Ley 60/2006, de 23 de diciembre, de Arbitraje. Los factores de hecho que se alegan para integrar el referido motivo de nulidad se desenvuelven a través de los hechos de la demanda. El primero de los Hechos (folios 2-13) se dedica prácticamente a la impugnación de la valoración del informe pericial del Sr. Arturo. El segundo de los Hechos se centra en poner de relieve la existencia de 3 procedimiento cambiarios con Urbasevi iniciados por Dragados con el fin de ejecutar unos pagarés que Urbasevi había entregado a ésta en virtud del contrato de ejecución de obra objeto a su vez del procedimiento arbitral; y ello para poner de relieve la incoherencia del fallo arbitral después de que se había desestimado la excepción de litispendencia. El Hecho tercero atribuye error al árbitro al desestimar las pretensiones de daños y perjuicios solicitados por Urbasevi, dado que la cláusula 3.3 establecía una penalización para el caso de que existiese retraso en las obras mientras que la cláusula 3.6 es mucho más amplia al englobarse en ella, aparte de la penalización por mora, otros conceptos indemnizatorios. En el Cuarto Hecho expone, por un lado, su disconformidad con la imposición de costas, a pesar de que el árbitro estima parcialmente las pretensiones de Urbasevi, por otro lado, muestra su disconformidad por la decisión incoherente del árbitro de no haber apreciado la oposición de Urbasevi a los precios contradictorios establecidos por Dragados ya que aquella ya había manifestado en su escrito de primeras alegaciones y de reconvención que el contrato se pactó a precio cerrado; y en tercer lugar, considera erróneo que el árbitro se declarase incompetente para conocer de los daños morales también reclamados. En el Hecho Quinto denuncia que el Árbitro ha incurrido en incongruencia (omisiva) al no haberse pronunciado sobre las pretensiones solicitadas por las partes en sus escritos, y, en concreto, sobre la relativa a la resolución del contrato. Y en el Hecho Sexto resume todas las alegaciones anteriores resaltando que "de todo lo expuesto hasta el momento se extrae la conclusión de que el Árbitro ha dictado un Laudo incoherente, incongruente en sí mismo, irrazonable y con falta de motivación, existiendo numerosos errores jurídicos manifiestos y de bulto que han llevado a esta parte a solicitar la presente nulidad". A tal demanda de anulación de laudo se opone la demandada DRAGADOS S.A. en base a las siguientes alegaciones. Primero, que los motivos de anulación de Laudo Arbitral están tasados en la ley y no cabe a través de la acción de anulación revisar el fondo del asunto ni corregir supuestas deficiencias en la decisión de los árbitros. Segundo, que en el motivo de orden público, único aducido por la demandante, no caben infracciones que no sean de orden constitucional relacionadas con los valores, principios y derechos fundamentales a los que se refiere la Carta Magna, sin que queda examinar la eventual justicia o injusticia del Laudo ni la norma o normas aplicables para alcanzar el fallo del mismo ni el mayor o menor acierto en el modo de resolver la cuestión sometida a arbitraje. Y una supuesta infracción de derecho material no implica sin más la anulación de un Laudo, como tampoco la existencia de una errónea valoración de la prueba efectuada por los árbitros puede constituir un motivo de nulidad por vulneración del orden público. Tampoco es encuadrable en dicho motivo la supuesta falta de motivación del laudo ni la incongruencia omisiva denunciadas por la demandante. No obstante lo cual, la demandada contesta a cada una de las alegaciones de fondo contenidas en la demanda. SEGUNDO. Sobre la naturaleza y límites de la acción de anulación. Aunque no se cita en la demanda, conviene que pongamos como telón de fondo la cláusula de sumisión a arbitraje suscrita por las partes en el contrato de ejecución de obra de 6 de junio de 2005 para la construcción de 393 viviendas, locales y plazas de garaje en el Complejo Residencial de Cala Nova Grande Cortijo Colorao de Mijas (Málaga): "4.4 FUERO Todo litigio, discrepancia, cuestión o controversia que traiga causa del presente contrato, se resolverá definitivamente mediante Arbitraje de Derecho en el marco de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Madrid, a la que se encomienda la administración y designación de los árbitros, de acuerdo con sus reglamentos y estatutos, haciendo constar expresamente las partes su compromiso de cumplir el laudo arbitral que se dicte, que lo ha de ser en un período no superior al de dos meses". Esta cláusula, además de reflejar la sumisión a arbitraje y -lo que es más- la voluntad comprometida de las partes " de cumplir el laudo arbitral que se dicte", es la que determina que la actuación de jueces y tribunales quede excluida a la hora de resolverse las controversias surgidas entre las partes en el ámbito del contrato firmado (art. 7 de la Ley de Arbitraje). Y que la función de control de los laudos, atribuida actualmente a las Audiencias Provinciales, se lleve a cabo dentro de los límites que la Ley de Arbitraje señala. De ahí que, por respeto a la propia institución arbitral, y consecuentemente en cumplimiento del debido sometimiento a la Ley a la hora de administrar justicia (art. 117 de la Constitución Española), sea preciso delimitar adecuadamente el campo de actuaciones que los jueces y tribunales tienen en el ámbito del arbitraje, a fin de no rebasar sus límites por el mero hecho de contestar a las alegaciones que puedan hacer las partes. Cara negativa de la acción de anulación. La parte demandante conoce sin duda que la acción de anulación ante la Audiencia Provincial no es ni puede asimilarse a un recurso de apelación contra una sentencia de un juzgado de primera instancia. La acción de anulación no abre una instancia más para el enjuiciamiento de la controversia sometida a arbitraje. No es instrumento para corregir la valoración de la prueba hecha por el árbitro ni para enmendar o sustituir la interpretación y aplicación del derecho realizadas por el árbitro. La justicia arbitral -si así podemos llamarla frente a la justicia jurisdiccional- se agota en el propio procedimiento arbitral y en el laudo. Como se ha dicho, en el arbitraje las partes se juegan “a un sola carta” la resolución de la controversia existente entre ellas. Precisamente porque ambas partes han depositado su confianza en el sistema arbitral y en la actuación del árbitro. El convenio arbitral es tan válido y tan eficaz como puede serlo el pacto o cláusula de precio de una obra o de plazo de ejecución de una obra. El convenio arbitral no es una cláusula de estilo, que luego pueda ser utilizada a conveniencia o capricho. El arbitraje a que deciden someterse las partes tendrá, como toda institución humana, sus ventajas y sus inconvenientes. Pero una vez que las partes eligen que la decisión la adopte un árbitro, tienen que asumir (porque así lo decidieron antes de que surgiera la controversia) las consecuencias de funcionamiento del arbitraje. Deben respetar la declaración de voluntad y compromisos que emitieron al contratar y ser consecuentes con ella. Lo cual no significa cerrarse absolutamente a lo que suceda en el procedimiento arbitral ni que, en determinadas circunstancias, no puedan aspirar las partes a que se aquilate la fuerza jurídica del laudo. Pero, entonces, la discusión se desenvuelve en otro ámbito, en otra órbita, que ya no es la de la justicia intrínseca de la decisión arbitral sino la de la determinación de si esa decisión arbitral ha sido tomada dentro de las coordenadas jurídicas que el ordenamiento jurídico y más en concreto la Ley de Arbitraje exigen, y que se concretan particularmente en el artículo 41 de la Ley de Arbitraje vigente, que establece los motivos por los que un laudo arbitral puede ser declarado nulo. Decimos esto para disipar algunas dudas que la parte demandante ha dejado resbalar en el acto de la vista sobre la imparcialidad y la idoneidad del árbitro. Dudas que no han tenido reflejo más o menos explícito en el escrito de demanda ni han sido encauzadas a través de motivo de anulación alguno. Dudas que, por otro lado, podrían haber sido depuradas y disipadas en su momento en el propio procedimiento arbitral, ya que la Ley de Arbitraje y el Reglamento de la Corte Arbitral de la Cámara de Comercio de Madrid dan pie y apoyo para ello. No vamos a examinar, por tanto, si el laudo impugnado es o no es justo. No le corresponde esto a la Audiencia Provincial ni es competencia de la jurisdicción estatal. No vamos a entrar en el fondo del asunto, porque -como ahora veremos- la acción de anulación de laudo arbitral y la competencia de la Audiencia Provincial se desarrollan en unas coordenadas o límites que impiden enjuiciar si ha sido acertada o no (en términos jurídicos o de justicia) la decisión del árbitro. No revisión del fondo del asunto.  La STC de 16 de marzo de 1988 dejaba bien claro que " la revisión que opera el recurso de nulidad es, como ya dijo la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1986, un juicio externo ", de manera que el tribunal que competente para resolver el recurso o la acción de nulidad " es sólo juez de la forma del juicio o de su mínimas garantías formales; no se pronuncia sobre el fondo". Y en los pronunciamientos de la Audiencia Provincial de Madrid, una idea repetida es la de que la acción de anulación sólo permite a los jueces un juicio externo sobre el laudo, de carácter formal, referido a los trámites seguidos, a la competencia de los árbitros, etc. Pero nunca sobre el fondo del asunto. "Es preciso insistir, con numerosa doctrina de las audiencias, en que la revisión que se opera en el juicio de anulación es la de un juicio externo, como lo acredita la letra del art. 45 Ley de Arbitraje, de modo tal que el órgano competente para conocer del juzga únicamente acerca de las garantías formales del procedimiento y laudo arbitrales, pero no puede revisar el fondo del asunto. La anulación sólo puede referirse a punto con sustantividad e independencia clara en relación con la cuestión principal. Y no es posible confundir las extralimitaciones objetivas del árbitro con los criterios aplicados por éste para pronunciar y fundamentar el laudo (STS 16 marzo 1988; SsTS 9 octubre EDJ 1984/7387 y 14 noviembre 1984 EDJ 1984/7482 y 17 septiembre 1985 EDJ 1985/7553; SAP Navarra 31 enero 1990). Vide en este sentido, ex pluribus, SSAAPP de Las Palmas de Gran Canaria, de 29 de septiembre de 1995; de Madrid, Secc. 21.ª, de 7 de noviembre de 1995; de Madrid, Secc. 11.ª, de 25 de junio de 1996 ; de Madrid, Secc. 9.ª, de 31 de marzo de 2000; de Bizkaia, Secc. 4.ª, de 19 de mayo de 1999 y 12 de enero de 2002; de Segovia, de 11 de septiembre de 2002 EDJ 2002/63649; y Murcia, Secc. 4.ª, de 21 de enero de 2003. Nótese que las cuestiones de fondo son propias de la función del cometido conferido al árbitro, y sustraídas, por ello, de la revisión jurisdiccional ya que, como indica el Auto del Tribunal Constitucional de 20 de julio de 1993 EDJ 1993/14271 el recurso de nulidad no transfiere a la Audiencia Provincial ni le atribuye la jurisdicción originaria exclusiva de los árbitros, ni siquiera la revisora del juicio de equidad en sí mismo al tratarse de un juicio externo tasado en los motivos contemplados en el artículo 45 citado". Ese juicio externo comporta que los jueces que resuelven sobre la acción de anulación no pueden entrar en el fondo del asunto ni hacer una nueva valoración de las cuestiones de derecho material debatidas en el procedimiento arbitral. Y así se sostiene de modo reiterado en numerosos pronunciamientos de la Audiencia de Madrid. "Es doctrina consolidada del TS (SSTS, entre otras, de 20 de enero de 1982, 14 de julio EDJ 1986/5013 y 13 de octubre de 1986 EDJ 1986/6304, 15 de diciembre de 1987 EDJ 1987/9318 y 20 de marzo de 1990 EDJ 1990/3064), que el cometido revisor de la jurisdicción ordinaria sólo alcanza a emitir un juicio externo acerca de la observancia de las formalidades esenciales y sometimiento de los árbitros a los límites de lo convenido, dejando sin efecto en este punto, lo que constituya exceso en el laudo, pero sin entrar en el fondo de la controversia sustraído al control de los Tribunales justamente por el efecto propio del contrato de compromiso en el que las partes, por voluntad concorde, han renunciado expresamente a someter sus divergencias a la jurisdicción civil ordinaria atribuyen la resolución de las mismas a la arbitral a la que han de atenerse debiendo pasar por sus decisiones. Y en el mismo sentido se pronuncia el TC en sentencia 43/1988 EDJ 1986/43 y auto 259/1993 EDJ 1993/14271 al indicar que sin que el recurso de nulidad transfiera al Tribunal, ni le atribuya la jurisdicción originaria exclusiva de los árbitros, ni siquiera la revisora del juicio de equidad en sí mismo, pues no es Juez del juicio de equidad, porque iría contra la misma esencia de ese juicio personal, subjetivo, de pleno arbitrio, sin más fundamento que el leal saber y entender del árbitro, siendo la revisión que opera en el recurso de nulidad un juicio externo". Interpretación restrictiva del concepto de orden público. Aquella limitación de los tribunales de no entrar en el fondo del asunto en la decisión sobre la acción de anulación se ha pretendido soslayar por algunos acudiendo a la impugnación del laudo en base a una hipotética vulneración del orden público, intentando extender la eficacia de este concepto hasta cualquier vulneración del ordenamiento jurídico material. Se impone, pues, el criterio de que el enjuiciamiento que el tribunal lleva a cabo sobre el laudo se limita a los estrictos términos del artículo 45 de la Ley de Arbitraje, sin que bajo la cobertura de alguno de ellos se pueda pretender atacar el fondo del asunto resuelto en laudo arbitral. Ni siquiera bajo la cobertura del más problemático de los motivos de anulación: el de que el laudo sea contrario al orden público. Como se ha indicado en esta Audiencia Provincial, siguiendo el criterio mantenido también por otras Audiencias y mirando hacia los pronunciamientos del Tribunal Supremo, "conviene precisar el concepto de orden público. A esta finalidad es ilustrativa la sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia provincial de Valencia de fecha 4 de octubre de 2000 , cuyo fundamento de derecho segundo dice lo siguiente: El motivo 5 del art. 45 de la LA, que transcribe la literalidad estricta de las Convenciones internacionales, plantea serios problemas de encaje pues ha introducido un concepto indeterminado y de considerable ambigüedad. La doctrina mayoritaria se ha decantado por indicar, siguiendo el criterio orientador de la Exposición de Motivos de la propia Ley de Arbitraje, que el concepto de orden público se refiere al orden público constitucional y no al amplio del ordenamiento jurídico español. De hecho, cualquier infracción de una norma o de la jurisprudencia no justifica el recurso de anulación, sino solamente aquella que tenga entidad suficiente para constituir infracción del orden público, es decir, los principios y valores constitucionales inderogables ante la autonomía de la voluntad, la vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados constitucionalmente a los españoles a través, fundamentalmente, del art. 24. En este sentido la sentencia del tribunal Constitucional 43/1986, de 15 de abril EDJ 1986/43, señala que el orden público ha adquirido una nueva dimensión a partir de la vigencia de la constitución de 1978... impregnado en particular por las exigencias del art. 24. Más concretamente se ha señalado por la doctrina que el orden público tendrá dos vertientes una material y otra procesal. En la primera se incluirían los principios jurídicos, públicos y privados, políticos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad de un pueblo y en una época determinada (STS de 31 de diciembre de 1979 EDJ 1979/990); en la segunda, las formalidades y principios esenciales de nuestro ordenamiento jurídico procesal. Llegando algunos autores a matizar la amplitud de este concepto de orden público restringiéndolo de algún modo al orden público procesal, pues en cuanto a la infracción del orden público material si bien comprende la violación de los derechos fundamentales y libertades sustantivos, en la práctica el único que podrá darse será el quebrantamiento del principio de igualdad que tiene cauce específico en el art. 45.2 LA (Hinojosa); orden público que gira en torno a las garantías procesales fundamentales , esto es las recogidas en el texto constitucional. En definitiva, como ha puesto de manifiesto la STC 43/1986 EDJ 1986/43, antes citada, su vulneración sólo será procedente cuando el árbitro haya pronunciado su Laudo con clara infracción de los derechos fundamentales. En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de abril de 1992 señala que el concepto de orden público a tomar en consideración a los efectos que nos ocupan, es el de la propia Exposición de Motivos de la Ley peculiar sobre la que tratamos....,y en tal sentido, los perfiles del concepto vienen definidos es nuestra Norma fundamental, cuyo intérprete máximo no puede ser otro que el Tribunal Constitucional, con arreglo a cuyas declaraciones debemos entender que para que un laudo arbitral sea atentatorio al orden público, será preciso que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el Capítulo II, Título I de nuestra Constitución, garantizados a través de lo dispuesto en términos de generalidad por el art. 24 de la misma. El problema radica en determinar en que consiste el orden público material, es decir, el llamado orden público justo cuya vulneración podría derivar de un contenido arbitrario y por ello no justo del laudo, dado que por una interpretación excesivamente amplia del concepto podría llegar a incluirse en su ámbito una especie de revisión de la decisión arbitral . Por lo que ahora nos interesa conviene recordar las palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de diciembre de 1991, que reproduce la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencias de 16 de febrero de 1982 y 17 de julio de 1986, según la cual, en ningún caso pueden servir de base al recurso de nulidad las estimaciones de las partes relativas a la justicia del laudo ni las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión, concluyendo la Audiencia Provincial citada que el texto del art. 45 no parece abonar más que la tesis de nuestro alto tribunal porque, de otro modo, se desnaturalizaría la esencia misma del arbitraje como instrumento de composición privada con el que dilucidar las controversias que surgen del tráfico mercantil interno o internacional y se abriría un portillo a una ilimitada recurribilidad de los laudos a favor de quienes no viesen acogidas en ellos sus pretensiones". TERCERO. Síntesis del procedimiento arbitral Como se desprende del examen de la demanda y de la contestación a la demanda, ratificadas en el acto de la vista, el laudo impugnado trae causa del procedimiento arbitral iniciado por solicitud de DRAGADOS y en el que la parte ahora demandante URBASEVI tuvo la oportunidad de contestar a la demanda arbitral y reconvenir, participar y discutir el nombramiento del árbitro, proponer y practicar prueba y efectuar las protestas y conclusiones que consideró oportunas. En base a todo el material aportado por las partes el árbitro dictó su resolución en la que se pronunció sobre su competencia respectos de las distintas pretensiones aducidas en la demanda y en la reconvención, también sobre su imparcialidad y sobre el plazo para dictar el laudo; se pronunció también sobre la litispendencia alegada por la demandada y entró en el fondo del asunto, tocando tanto el tema de la resolución del contrato por parte de la Demandante, como el incumplimiento por parte de la Demandada, así como la liquidación de la obra, ponderando el valor de la obra ejecutada y de los defectos alegados de contrario, y sin dejar de tocar el tema de los pagarés. Una síntesis de la descripción del procedimiento arbitral se puede ver en los Antecedentes del Laudo. Mientras que en los Fundamentos Jurídicos se explica la valoración de las pruebas y la aplicación de la normativa de contratos por parte del árbitro. De manera que, a primera vista, y sin perjuicio de lo que ahora diremos al enjuiciar el motivo invocado en la acción de anulación del laudo, se puede decir que el procedimiento arbitral se ha llevado correctamente y que el laudo presenta una confección acorde con lo que requiere un enjuiciamiento en Derecho en base a las alegaciones y en base a las pruebas presentadas por las partes. CUARTO. Del enfoque de fondo que denota la demanda de anulación. Ya desde la primera lectura se observa que todo el desarrollo de la demanda está enfocado más a contradecir la decisión del árbitro en cuanto al fondo, y en particular su valoración de la prueba, que a ofrecer datos sobre lo que podría suponer una vulneración del orden público en el laudo arbitral. En el Hecho Primero de la demanda se dice paladinamente, después de citar la página 119 del Laudo, que la conclusión a la que llega el árbitro, acerca de la satisfacción de la carga de la prueba, no es la que se desprende de los informes periciales aportados por las partes. Y esa idea es desarrollada a lo largo de ese exponente primero. Pero, como es evidente, este tribunal no puede entrar a enjuiciar la valoración probatoria realizada por el árbitro y menos el valor probatorio de una prueba en particular, como la pericial. La acción de anulación no es hábil para la revisión de la valoración de la prueba hecha por el árbitro. Ni tampoco cabe incluir esa situación en el ámbito del orden público, en el sentido antes explicado, porque no infringe ningún derecho o principio constitucional el árbitro que valora las pruebas de forma distinta a como las valora o interpreta la parte. En el expositivo segundo, URBASEVI viene a integrar en su motivo de anulación la decisión del árbitro de no admitir la excepción de litispendencia respecto de los tres procedimientos cambiarios que DRAGADOS había planteado frente a ella en los Juzgados de Primera Instancia 59 y 11 de Madrid y 3 de Navalcarnero, con objeto de ejecutar unos pagarés que URBASEVI había entregado a aquella en virtud del contrato de ejecución de obra suscrito entre ambas partes que fue a su vez objeto del procedimiento arbitral. Sin entrar a valorar las razones por las que el árbitro desestimó la excepción de litispendencia, lo cierto es que los hechos no dan la razón a la tesis de la demandante ya que, por un lado, esta misma Audiencia Provincial (Auto de 26 de febrero de 2010 de la Sección 10 ª, en relación con el juicio cambiario 1451/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid), declaró la incompetencia de la jurisdicción civil en virtud de la sumisión a arbitraje pactada por las partes (sumisión que derivaba el conocimiento de esos pagarés hacia el árbitro, como único competente). Y, por otro, cualquier temor de doble cobro por parte de Dragados ha quedado disipado con el desistimiento de las tres acciones cambiarias, como consta en las actuaciones. De modo que no hay apoyo alguno para considerar que en esa decisión arbitral se vulneró el orden público, pues ni se solaparon procedimientos (que pudieran perjudicar la competencia de la jurisdicción estatal) ni se produjeron resoluciones contradictorias (que pudieran vulnerar el principio de no arbitrariedad) ni se puso en entredicho el principio de non bis in idem. Y el árbitro ejerció y defendió su propia competencia. En el Hecho Tercero, se alude a un error jurídico del árbitro -que atenta contra el orden público, según la demandante- al relacionar la cláusula de penalización estipulada en el contrato únicamente para retrasos, con el aval a primer requerimiento que incluye los daños y perjuicios. Como es de ver se trata de una alegación relacionada con la interpretación del contrato y con la valoración de lo hecho (o dejado de hacer) por la otra parte en relación con ese mismo contrato. Temas que son claramente de fondo, sobre el que esta jurisdicción no puede entrar, por no estar entre los motivos de anulación del artículo 41 LA, ni siquiera entre los apreciables de oficio. Y desde luego no incardinable en una hipotética vulneración del orden público. En el Hecho cuarto de la demanda, lo que se ofrece como base fáctica de una posible vulneración del orden público es la decisión que el árbitro adopta en relación con las costas del procedimiento arbitral aplicando el principio de vencimiento absoluto. Se basa para ello la demandante en el contraste que realiza entre algunas de las declaraciones del árbitro en su Laudo que, aparentemente, podrían abocar -a su juicio- en una no condena en costas. Desde luego no hay, ni la parte lo ha invocado, principio o derecho constitucional alguno (integrante del concepto de orden público) que haya podido ser vulnerado con la condena en costas en el laudo. Y, por otro lado, al no existir en el convenio arbitral pacto alguno sobre costas y al conceder el Reglamento de la Corte una amplia libertad al árbitro en materia de costas, tampoco se podría reconducir aquella alegación por el motivo 1.d) del artículo 42 LA. Además de que este tribunal no puede entrar a revisar si el árbitro al aplicar el criterio del vencimiento absoluto está o no refiriéndose tácitamente a lo que en el ámbito jurisdiccional se denominó estimación "sustancial" de la demanda, matizando el criterio de vencimiento absoluto cuando la estimación de algún aspecto de la oposición no tenía especial relevancia en el conjunto de las pretensiones. En cualquier caso, lo que la parte demandante ha omitido en su demanda es que el árbitro hizo dos pronunciamientos distintos sobre costas: uno, respecto de la demanda en que distribuye las costas entre las partes, al no haber prevalecido ninguna de las partes en la totalidad de sus pretensiones, y otro, relativo a la reconvención que, al haber sido desestimada totalmente, comporta la condena total en costas a la reconviniente. En este mismo expositivo incluye una referencia al pronunciamiento del árbitro sobre los "precios contradictorios", alegando que URBASEVI estaba en clara oposición a los precios contradictorios establecidos por DRAGADOS y que, sin embargo, el árbitro no incluyó este tema entre los "hechos controvertidos". Vuelve aquí la demandante a tratar de incluir en el ámbito del orden público una materia que es estrictamente contractual (de fondo) y de valoración de prueba, sobre la que este tribunal no tiene competencia de enjuiciamiento. Sería una injerencia en las competencias del árbitro el que este tribunal entrase a decidir si el precio de la obra era un precio cerrado o si, por el contrario, había aspectos de la obra que estaban sometidas al sistema de precios contradictorios. Si en la demanda arbitral se planteaba prácticamente el sistema de liquidación del contrato, los análisis y valoraciones para determinar lo adeudado por cada una de las partes (sea por razón de precio impagado sea por razón de defectos existentes en la obra realizada) son tareas que pertenecen al enjuiciamiento del fondo. Y eso es competencia del árbitro, y la decisión de éste no es revisable -como si de una apelación se tratase- por la Audiencia Provincial en el marco de una acción de anulación. En el último sub apartado del Expositivo Cuarto pone de relieve la demandante, también como un factor de hecho que sería sustrato de una violación del orden público, el hecho de que el árbitro se declarase incompetente para conocer de la pretensión sobre daños morales contenida en la reconvención. Discute la extensión que el árbitro otorga al contrato suscrito entre las partes. Pero, volvemos a insistir, se pretende que este tribunal revise la valoración e interpretación que el árbitro hace del contrato de que trae causa la controversia. Pero no se ha salido el árbitro de sus límites ni de su competencia al enjuiciar su propia competencia. Cosa distinta hubiera sido que se hubiera arrogado el conocimiento de una pretensión que estuviera fuera del contrato o no relacionada con él o resolviese una cuestión que no le ha sido sometida por las partes (apartado 1.c) del artículo 41 LA). Finalmente en el Hecho Quinto (pues en el hecho sexto hace un resumen de todo lo anterior) se atribuye al laudo arbitral el defecto de incongruencia omisiva al no haberse pronunciado el árbitro sobre las pretensiones solicitadas por las partes en sus escritos y, en concreto, la relativa a la resolución del contrato, solicitada tanto por una como por otra parte. Pero no es cierto, como se dice luego en los fundamentos jurídicos de la demanda, que "la incongruencia omisiva se produce cuando no existe relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia". Esa es una afirmación genérica que no sirve para contrastar todos los casos en que el tribunal no se pronuncia sobre una o algunas pretensiones formuladas por las partes. En el presente caso, se trataría de una omisión parcial, puesto que solo se referiría a una pretensión. Pero tiene que tener en cuenta la demandante que la incongruencia extra petita o supra petita podría dar lugar a una anulación parcial del laudo, pero no la incongruencia omisiva (de haberla). En la jurisprudencia se mantiene la idea de que los fallos absolutorios o desestimatorios (como ocurre con el laudo impugnado que desestima la reconvención) no son, por lo general, incongruentes, puesto que se entiende que en ellos son desestimadas todas las pretensiones que no hayan sido expresamente estimadas. De modo que, aunque se pudiera considerar el fallo parcialmente omisivo, no se trataría de un defecto que vulnerase algún derecho fundamental, ni siquiera el de tutela judicial efectiva (art. 24 CE ). Por todo ello, examinada la demanda a la luz de la naturaleza de la acción de impugnación y de las competencias de la jurisdicción civil así como del contenido del concepto de orden público, no cabe estimar la existencia de causa o motivo de anulación del laudo impugnado, y por ello la demanda debe ser desestimada. QUINTO. Costas procesales. La desestimación de la demanda lleva consigo la imposición de las costas procesales de este juicio verbal a la parte demandante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 LEC. Por lo que se refiere a la cuestión de la "cuantía" de este procedimiento, a la que se refiere la parte demandada en su contestación a la demanda y que fue discutida luego en el acto de la vista, este tribunal viene entendiendo que -salvo que las partes hayan estado de acuerdo en dar al procedimiento una cuantía determinada- este tipo de juicios debe considerarse de cuantía inestimable o indeterminada porque, al margen de que entrar a determinar la cuantía del procedimiento podría suponer introducirse en el fondo del asunto (asumiendo las alegaciones o las pruebas aportadas), el verdadero núcleo de la acción de anulación no es un interés económico sino la pretensión de revisar la actuación del árbitro; pretensión que es esencialmente de carácter formal, que no pone en peligro los intereses de la parte demandada ya que el riesgo de que el laudo pueda ser anulado no eliminaría los derechos económicos de la parte en el contrato sino que, al mantenerse vivo el convenio arbitral, seguiría con la posibilidad de iniciar otro procedimiento arbitral, y ello habría sido no por culpa de la parte demandante sino por la incorrecta actuación del árbitro o por los defectos del procedimiento arbitral. Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

 

COMENTARIO:

Prometedora se anuncia, pues, la ubicación de la demanda de anulación del laudo arbitral en el esquema del sistema normativo asumido por la LA, ya que de ello se esperan obtener -así lo aseguro- relevantes datos en relación con el planteamiento de la misma. Veamos.

La demanda de anulación del laudo arbitral vendría a desempeñar la función de premisa mayor; encargándose por tanto el árbitro de lo que es su cometido primordial: dar respuesta al ámbito negocial que en él han depositado las partes para resolver su controversia. En ese menester, el árbitro actúa emancipadamente pues a él -y sólo a él- le compete formular la batería de supuestos a los que, luego y en su caso, el órgano jurisdiccional (los TTSSJJ) contestaran con un “placet”/non placet”.

Así que creo que, tras lo apuntado, ya se vislumbra una finalidad básica que, para el ponente GARCÍA PAREDES, implica que “la parte demandante conoce sin duda que la acción de anulación ante la Audiencia Provincial no es ni puede asimilarse a un recurso de apelación contra una sentencia de un juzgado de primera instancia” -énfasis mío-.

Sin dicho conocimiento se correría el riesgo de que los legos en arbitraje -que desconocen los elementos distintivos del mismo- deliberaran y se pronunciaran sobre aspectos extraños al mismo y olvidaran lo pertinente. O sea que, al decir del ponente GARCÍA PAREDES, “la acción de anulación no abre una instancia más para el enjuiciamiento de la controversia sometida a arbitraje. No es instrumento para corregir la valoración de la prueba hecha por el árbitro ni para enmendar o sustituir la interpretación y aplicación del derecho realizadas por el árbitro” -énfasis mío-.

A partir de ahí es ya un topicazo, que cunde entre los que pretendemos saber algo de arbitraje, subrayar, como lo hace el ponente GARCÍA PAREDES, que «la justicia arbitral -si así podemos llamarla (dice el ponente GARCÍA PAREDES) frente a la justicia jurisdiccional- se agota en el propio procedimiento arbitral y en el laudo -énfasis mío-. Como se ha dicho, en el arbitraje las partes se juegan “a un sola carta” la resolución de la controversia existente entre ellas. Precisamente porque ambas partes han depositado su confianza en el sistema arbitral y en la actuación del árbitro (…). El convenio arbitral no es una cláusula de estilo, que luego pueda ser utilizada a conveniencia o capricho. El arbitraje a que deciden someterse las partes tendrá, como toda institución humana, sus ventajas y sus inconvenientes. Pero una vez que las partes eligen que la decisión la adopte un árbitro, tienen que asumir (porque así lo decidieron antes de que surgiera la controversia) las consecuencias de funcionamiento del arbitraje. Deben respetar la declaración de voluntad y compromisos que emitieron al contratar y ser consecuentes con ella» -énfasis mío-.

¿Se desploma así cualquier intento de discurso racional sobre el arbitraje? Porque si basta con que el arbitraje “se agota en el propio procedimiento arbitral y en el laudo” -énfasis mío- parece que da igual que aquel -el arbitraje- se haya cimentado sobre cualquier cosa. De modo que no vayamos a aguachinarlo hasta dejarlo irreconocible como “el vino que vende Asunción” (del cancionero bilbaíno).

De ahí que para aliñar la ensalada de argumentos esgrimidos hasta ahora no podía faltar un buen chorro de claridad racional que no nos debe coger desprevenidos.

Es de una obviedad aplastante el dicho “ad impossibilia nemo tenetur”: nada ni nadie está obligado a lo imposible. Al arbitraje, por tanto, no se le puede exigir lo que no puede dar. Y por ahí van los tiros del ponente GARCÍA PAREDES cuando reclama no “cerrarse absolutamente a lo que suceda en el procedimiento arbitral ni que, en determinadas circunstancias, no puedan aspirar las partes a que se aquilate la fuerza jurídica del laudo” -énfasis mío-.

Y, entonces, con esta alegación se está amartillando el disparo en la dirección adecuada ya que como advierte el ponente GARCÍA PAREDES “la discusión se desenvuelve en otro ámbito, en otra órbita, que ya no es la de la justicia intrínseca de la decisión arbitral sino la de la determinación de si esa decisión arbitral ha sido tomada dentro de las coordenadas jurídicas que el ordenamiento jurídico y más en concreto la Ley de Arbitraje exigen, y que se concretan particularmente en el artículo 41 de la Ley de Arbitraje vigente, que establece los motivos por los que un laudo arbitral puede ser declarado nulo” -énfasis mío-. Lo que me lleva a decir que la demanda de anulación del laudo arbitral se halla estructurada en el modo en que lo desea la LA (2008. La anulación del laudo arbitral. Una investigación jurisprudencial y doctrinal, cit., pag. 59) porque es preciso reiterarlo: el arbitraje “se agota en el propio procedimiento arbitral y en el laudo” -énfasis mío-.

 

Bibliografía consultada:

A. Mª. Lorca Navarrete. La anulación del laudo arbitral. Una investigación jurisprudencial y doctrinal sobre la eficacia jurídica del laudo arbitral.  Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal en coedición con la Corte Vasca de Arbitraje, la Universidad Antonio de Nebrija y Dijusa (Libros jurídicos). San Sebastián 2008

 

Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio María Lorca Navarrete

E-mail: alorca@ehu.es