§496. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE TRES DE FEBRERO DE DOS MIL ONCE. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete

 

Roj: SAP M 305/2011

Id Cendoj: 28079370142011100013

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Madrid

Sección: 14

Nº de Recurso: 3/2010

Nº de Resolución: 64/2011

Procedimiento: NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL

Ponente: PALOMA MARTA GARCÍA DE CECA BENITO

Tipo de Resolución: Sentencia

Doctrina: PROHIBICIÓN DE LOS TRIBUNALES DE ANALIZAR EL FONDO DE LA CONTROVERSIA EN TRÁMITE DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL ¿VULNERACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO A TRAVÉS DE LA ALEGADA PREJUDICIALIDAD CIVIL?

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FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- La demanda de anulación de laudo arbitral presentada por Walkiria 2006, S.L. contra Inmobiliaria Urbanitas, S.L. pretendía la anulación del Laudo arbitral dictado en 28 de Octubre de 2009, y posterior Laudo complementario de 29 de Diciembre de 2009, recaídos en procedimiento arbitral seguido a instancia de la ahora demandada frente a Walkiria 2006, S.L., con causa en el contrato de compraventa celebrado entre las partes en 14 de Junio de 2007, en cuya virtud la demandada transmitía a la actora la propiedad de las parcelas T.1.12 y T.1.13 de Pegaso Park (Madrid), sobre las cuales, y mediante contrato de "Promoción Delegada llave en mano" firmado en esa misma fecha, Walkiria 2006, S.L. encomendó a Eurosofía, S.L.U. la construcción y comercialización de un complejo de oficinas. Los contratos de compraventa y promoción delegada fueron sometidos a idéntica condición suspensiva, consistente en que se obtuviera licencia urbanística de obras y de actividad e instalaciones para la construcción del edificio proyectado dentro de los plazos previstos, es decir, dos años y tres meses a partir de la fecha de inicio de las obras de Urbanización, que se produjo el 5 de Septiembre de 2006. En el procedimiento arbitral, Inmobiliaria Urbanitas, S.L. ejercitaba la acción de cumplimiento del contrato amparada en el art. 1124 Cc., para que se declarase el incumplimiento imputable a Walkiria 2006, S.L. y se otorgase escritura de compraventa con pago del precio pendiente, así como con devolución del aval emitido a favor de Walkiria 2006, S.L. Por el contrario, Walkiria 2006, S.L. pretendía la resolución del contrato de compraventa, también al amparo del art. 1124 Cc., con devolución de todas las cantidades entregadas a Inmobiliaria Urbanitas, S.L. Explica la demandante que el objeto de la controversia en el procedimiento arbitral consistía en decidir si se cumplió o no, dentro del plazo pactado, la condición suspensiva incorporada al contrato de compraventa, de la que se hacía depender su eficacia, consistente en la obtención de una licencia municipal que autorizase la construcción de un complejo de oficinas de las características contenidas en el Anteproyecto técnico y Memoria de calidades técnicas unidas como Anexo al otro contrato de "Promoción Delegada llave en mano" firmado en unidad de acto entre Walkiria 2006, S.L. y Eurosofía, S.L.U. Y destaca que, como expresa el propio Laudo, hay que acudir a ese acuerdo entre Walkiria 2006, S.L. y Eurosofía, S.L.U. para determinar si la licencia municipal obtenida supone o no un cumplimiento de la condición. SEGUNDO.- El Laudo dictado en 28 de Octubre de 2009 formuló los siguientes pronunciamientos: 1) Declaró cumplida la condición suspensiva establecida en el contrato de compraventa celebrado entre Urbanitas y Walkiria, por entender que la licencia otorgada por el Ayuntamiento de Madrid el 4 de Diciembre de 2008 permitía el inicio inmediato de las obras de construcción del complejo de oficinas en los términos en que éste fue acordado por Eurosofía y Walkiria; 2) Condenó a Walkiria a cumplir el contrato de compraventa celebrado el 21 de Junio de 2007, otorgando la escritura correspondiente, y abonando el precio pactado en los términos que se exponen más adelante; 3) Dispuso la devolución a Urbanitas, en el acto del otorgamiento de la escritura, del aval entregado; y 4) Requirió ambas partes para que presentaran al tribunal, en el plazo de treinta días a contar de la notificación del Laudo, un acuerdo transaccional acerca de la minoración del precio de compra derivada de las modificaciones a introducir en el Proyecto de ejecución, de acuerdo con lo pactado en el contrato, y lo que resulta de los considerandos tercero y cuarto, o en su defecto, formularan en dicho plazo las alegaciones procedentes para su fijación definitiva por el Tribunal en los treinta días siguientes. No alcanzándose un acuerdo transaccional, ambas partes presentaron alegaciones, a cuya vista se dictó Laudo complementario del anterior, en 22 de Diciembre de 2009, cuantificando definitivamente el precio de la compraventa. TERCERO.- Sobre esos antecedentes, se plantean en la demanda tres motivos diferentes de anulación del Laudo arbitral, alegando en primer lugar infracción del art. 41.1.d) de la Ley de Arbitraje, por entender que el procedimiento arbitral no se ha ajustado al acuerdo entre las partes. Pues se pactó un arbitraje de derecho, y sin embargo los árbitros han resuelto en equidad, con infracción de lo expresamente convenido y del art. 32.1 de la Ley, a cuyo tenor los árbitros solo decidirán en equidad si las partes les han autorizado expresamente para ello. Razona la demandante que el Laudo resuelve en equidad, y no en Derecho, cuando declara que resulta ineludible una minoración del precio de las parcelas, y que "este tribunal no se puede pronunciar en este momento de modo definitivo respecto del importe de una justa minoración del precio del contrato...", por lo que dispone requerir a ambas partes para que presenten en treinta días un acuerdo transaccional, o en su defecto formulen alegaciones para que se proceda a la fijación definitiva del precio. A continuación, pese a que las partes no aportaron argumento alguno para esa valoración, ni informe pericial al efecto, se dicta un Laudo complementario en el que se cuantifica el precio a pagar por la compra con una minoración de 187.850 #. € incluso en ese laudo complementario, el tribunal se declara incapaz de valorar la disminución del tamaño de diez plazas de aparcamiento, en perjuicio de Walkiria, y omite valorar el resto de las modificaciones operadas en el proyecto de ejecución. CUARTO.- En respuesta a las alegaciones de la parte demandante debe decirse, ante todo, que la disconformidad que ahora se plantea con esa actuación procesal del tribunal arbitral fue silenciada en el procedimiento arbitral. Así, cuando Walkiria 2006, S.L. recibió el traslado en trámite de alegaciones conferido mediante el Laudo de 29 de Octubre de 2009, se limitó a poner de manifiesto la imposibilidad de fijar un valor de minoración del precio, acompañando informe elaborado por su asesor Sacyr Vallehermoso, y aceptando los datos contenidos en el Laudo a propósito de la disminución de superficie destinada a oficinas y la pérdida de plazas de aparcamiento, así como la disminución del tamaño de otras diez unidades. Es decir, formuló alegaciones sobre el fondo de la cuestión suscitada, sin oponer su disconformidad, ni formular protesta o impugnación, por el trámite de complemento anunciado en el apartado 4 de la parte dispositiva del Laudo, o alegar que implicaba someter la resolución del Laudo a la equidad, prescindiendo del arbitraje de Derecho. En consecuencia, debe estarse a lo dispuesto en el art. 6 de la Ley de Arbitraje, a cuyo tenor "si una parte, conociendo la infracción de alguna norma dispositiva de esta ley o de algún requisito del convenio arbitral, no la denunciare dentro del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como le sea posible, se considerará que renuncia a las facultades de impugnación previstas en esta ley", en relación con la doctrina de los propios actos, para concluir de todo ello que Walkiria 2006, S.L. consintió en la tramitación procesal que ahora denuncia, sin formular impugnación, protesta o disconformidad. Por tanto, su actual impugnación resulta extemporánea. QUINTO.- En todo caso, para no dejar incontestada la alegación de la parte actora, decir que no es cierto que el tribunal arbitral no pudiera pronunciarse sobre la cuestión planteada a las partes en el apartado 4 del Laudo, por carecer de los datos necesarios al efecto, sino por causa de no haber otorgado un plazo previo de alegaciones a las partes. Así resulta de lo actuado en el procedimiento arbitral, y lo explica además el propio Laudo complementario en su fundamentación jurídica, sin perjuicio de que se deduce del solo hecho de que en definitiva el tribunal arbitral cuantificó (aplicando normas jurídicas, y no criterios de equidad, como luego se dirá) la minoración del precio de la compraventa. Además de lo expuesto, ni el trámite procesal escogido por el tribunal (consistente en conferir trámite previo de alegaciones), ni el fondo de la resolución complementaria dictada (cuantificando la minoración del precio controvertido), constituyen decisiones fundadas en la equidad, sino que resultan propias de un arbitraje de Derecho. No cabe confundir la facultad de moderación que incumbe a los tribunales en general, y en materia de cumplimiento de las obligaciones y contratos en particular (art. 1103 Cc.) como facultad que se ejerce en Derecho y con arreglo a las normas legales o contractuales aplicables, con el pronunciamiento de una resolución dictada en equidad. SEXTO.- En el presente caso, los razonamientos y el pronunciamiento contenidos en el Laudo complementario pertenecen al ámbito de aquella facultad de moderación ejercitada en Derecho, y así puede verse cómo el tribunal arbitral, rechazando la alegación non adimpleti contractus o de incumplimiento absoluto opuesta por Walkiria 2006, S.L., aprecia sin embargo un incumplimiento por parte de Inmobiliaria Urbanitas, S.L., incumplimiento que califica de no esencial, secundario o accesorio, insuficiente a provocar la resolución del contrato, pero sí bastante producir una minoración del precio pactado, que se introduce en ejercicio de la facultad moderadora que refleja el art. 1103 Cc., y que podría incluso ser ejercitada sin instancia de parte según reiterada doctrina jurisprudencial. A mayor abundamiento, en el propio contrato se evidenciaba ya la adecuación del precio convenido al volumen de edificabilidad de las parcelas, destacando que "toda vez que el precio anterior ha sido calculado sobre la base de la edificabilidad máxima de las parcelas, según lo previsto en el Plan Parcial de Reforma Interior y en el Proyecto de Reparcelación, la Vendedora procurará que dicha edificabilidad máxima sea mantenida", de igual forma que contemplaba una posible disminución de edificabilidad sobre la inicialmente convenida, con previsión para ese caso de una posible disminución del precio, abriendo así la vía para que el tribunal, interpretando y aplicando en Derecho la ejecución y cumplimiento del contrato, se atuviera a la intención de las partes evidenciada en su clausulado. Finalmente, apuntar que cualquier omisión del cálculo de determinadas disminuciones de edificabilidad o reducciones sobre lo proyectado, se ajusta estrictamente al principio sobre distribución de la carga de la prueba, previsto en el art. 217.1 L.E .c., cuando dispone que los hechos controvertidos no acreditados permanecen inciertos en perjuicio de la parte que soporta la carga de probarlos, en relación con la prohibición de sentencias con reserva de liquidación del art. 219 L.E .c., cuya aplicación conduce a omitir en los pronunciamientos de condena cualquier concepto o partida que no haya sido objeto de liquidación o cuantificación (ya sea para adicionarlo, ya para descontarlo). En conclusión, tanto el Laudo de 28 de Octubre de 2009, como el Laudo complementario de 29 de Diciembre de 2009, se pronunciaron en los términos de un arbitraje de Derecho. SÉPTIMO.- En segundo lugar, se aduce por Walkiria 2006, S.L. que el Laudo resulta contrario al orden público, en los términos del 41.1.f). Alega que el objeto de controversia consistía en determinar si se había cumplido o no dentro de plazo la condición suspensiva, consistente en la obtención de licencia municipal. La licencia debía ajustarse a las características contenidas en el anteproyecto unido al contrato de Promoción Delegada entre Walkiria y Eurosofia, al que se sometió Urbanitas. Era condición esencial que las instalaciones permitieran la división y segregación del edificio en dos mitades. Pues bien, el propio Laudo reconoce que para lograr la divisibilidad del edificio en dos será necesaria la adaptación del Proyecto de ejecución, lo que deberá verificarse por Eurosofia en el proceso de ejecución de la obra. Lo mismo cabe decirse del resto de las modificaciones del proyecto introducidas por Eurosofia, que exigirán adaptaciones al proyecto. No existe garantía de que el proyecto de ejecución pueda ampararse en la licencia urbanística obtenida, una vez introducidas en el proyecto las modificaciones necesarias, especialmente para lograr su divisibilidad en dos. Para discernir si el anterior motivo de impugnación encierra una posible vulneración del orden público, o por el contrario se limita a reproducir el fondo del litigio, debemos recordar que el concepto de orden público no se integra por cualquier norma del ordenamiento jurídico, ni siquiera por el conjunto de normas de carácter imperativo o prohibitivo. Al respecto, y recogiendo la doctrina constitucional, tiene declarado esta Sala que por orden público debe entenderse el conjunto de principios que inspiran el ordenamiento jurídico y que son absolutamente obligatorios para la conservación de un modelo de sociedad en un pueblo y época determinados (SSTC 11/87, 116/1988 y 54/1989), de donde se sigue que un Laudo será atentatorio contra el orden público cuando conculque alguno de los principios o derechos fundamentales de la Constitución Española. Pero no toda infracción de una norma jurídica, ni aunque sea imperativa o prohibitiva como queda dicho, es atentatoria al orden público, como tampoco cualquier infracción de los principios de justicia y equidad puede equipararse a infracción del orden público, sino tan sólo la conculcación de aquellos principios de justicia y equidad que conforman el concepto de orden público constitucional según viene interpretándose por la doctrina jurisprudencial. Trasladando esa doctrina al procedimiento de anulación de Laudos arbitrales, declara asimismo esta Sala que "se configura como un remedio extraordinario, sui géneris, con motivos tasados de corte casacional y restringido a efectuar un juicio externo o de control de la observancia en el procedimiento arbitral de las garantías formales; sin que abarque la adecuación jurídica del laudo a la normativa vigente, ni la justicia intrínseca de su decisión" (S. 27. Dic.2007). OCTAVO.- Sobre las anteriores bases, puede verse cómo la parte actora somete a revisión de esta Sala una cuestión del todo ajena al orden público, perteneciente al fondo del litigio, hasta el punto de que representa precisamente la cuestión nuclear o esencial debatida en el fondo del litigio. Ni se explica por la demandante, ni se comprende, en qué medida pueda entrar en colisión con el orden público. La propia parte actora así lo reconoce en la demanda que inicia estos autos, y se declara además en la fundamentación del Laudo, cuando expresa que "la cuestión central objeto de controversia en el presente arbitraje consiste en decidir si se ha cumplido o no, en el plazo pactado, la condición suspensiva incorporada al contrato de compraventa suscrito entre Urbanitas y Walkiria, de la que se hace depender la eficacia de éste", precisando que "tal condición consistía en la obtención de una licencia municipal que autorizase la construcción de un complejo de oficinas de las características contenidas en el Anteproyecto técnico y Memoria de calidades técnicas que se unieron como anexos al contrato de promoción delegada suscrito entre Walkiria y Eurosofía". Las conclusiones alcanzadas en el Laudo, y sobre las que se asientan sus pronunciamientos de fondo, consisten en que "en todo el Proyecto de Arquitectura sobre rasante se desarrolla un edificio con duplicidad de contenidos para la posible segregación, escaleras, ascensores, góndolas, servicios, patinillos de instalaciones... este criterio es efectivo en lo referente a los núcleos de comunicaciones" así como que "las modificaciones a introducir son menores en todos los casos y por tanto la segregación es posible con pequeñas modificaciones del proyecto, que en modo alguno requieren nueva licencia". NOVENO.- La prohibición que pesa sobre los tribunales de la jurisdicción de analizar el fondo de la controversia en el procedimiento de anulación del Laudo arbitral, está en la propia concepción del sistema de arbitraje, con reserva de facultades al tribunal arbitral designado por los propios interesados, y no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por el hecho de que la jurisdicción ordinaria prescinda de enjuiciar la cuestión de fondo. Señala al respecto la STC núm. 176/1996, de 11 de noviembre que "No obstante, sentado lo anterior ha de precisarse que el núcleo de la queja del recurrente se basa en que, aun mediando un previo sometimiento del litigio al arbitraje, el órgano jurisdiccional no ha examinado, en el cauce del recurso contra el Laudo Arbitral, el fondo del asunto debatido ante el árbitro, pese a las causas de nulidad del mismo que fueron alegadas en dicho procedimiento. Lo que entraña, a su juicio, una limitación de su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24,1 CE). Tal planteamiento, sin embargo, no puede ser compartido, ya que supondría tanto como privar al arbitraje, cuya licitud constitucional hemos declarado reiteradamente (SSTC 43/1988, 233/1988, 15/1989, 288/1993 y 174/1995), de su función como medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados; lo que constitucionalmente le vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE). De manera que no cabe entender que, por el hecho de someter voluntariamente determinada cuestión litigiosa al arbitraje de un tercero, quede menoscabado y padezca el derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución reconoce a todos. Una vez elegida dicha vía ello supone tan sólo que en la misma ha de alcanzarse el arreglo de las cuestiones litigiosas mediante la decisión del árbitro y que el acceso a la jurisdicción -pero no su "equivalente jurisdiccional" arbitral, SSTC 15/1989 y 174/1995- legalmente establecido será sólo el recurso por nulidad del Laudo Arbitral y no cualquier otro proceso ordinario en el que sea posible volver a plantear el fondo del litigio tal y como antes fue debatido en el proceso arbitral. Pues como ha declarado reiteradamente este Tribunal, el derecho a la tutela judicial efectiva no es un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir CE, sino un derecho prestacional, sólo ejercitable por los cauces procesales existentes y con sujeción a su concreta ordenación legal (SSTC 99/1985, 50/1990 y 149/1995, entre otras)..". DÉCIMO.- Dentro del mismo motivo de impugnación, por entender que el Laudo vulnera el orden público como causa de anulación prevista en el art. 41.1.f) de la Ley de Arbitraje, se argumenta que el procedimiento arbitral debió suspenderse por prejudicialidad civil. Se dice que el contrato de compraventa litigioso forma parte de una operación en la que Walkiria 2006, S.L. y Eurosofía, S.L.U. suscribieron un contrato de Promoción Delegada llave en mano, en cuya virtud la primera encargaba a la segunda la construcción, promoción y comercialización del complejo de oficinas. Ambos contratos, de compraventa de parcelas y de Promoción Delegada llave en mano, estaban sujetos a la condición suspensiva de obtención de licencia anteriormente transcrita. Y Eurosofía, S.L.U. había instado un previo procedimiento arbitral contra Walkiria 2006, S.L. exigiendo el cumplimiento del contrato, en cuyo procedimiento había de valorarse y decidirse si aquella condición se había cumplido o no. Debemos ante todo concretar en qué medida puede afectar la prejudicialidad civil al orden público, según el concepto más arriba expresado. La respuesta ha de buscarse en el fundamento del instituto de la prejudicialidad (art. 43 L.E .c.), dirigido a proteger la seguridad jurídica y evitar que se produzcan resoluciones contradictorias incompatibles entre sí o de imposible ejecución simultánea. Para buscar la exacta medida en que la vulneración de la prejudicialidad puede contravenir el orden público, es importante recordar que la prejudicialidad pertenece al fondo de la controversia, y por tanto el árbitro está facultado, incluso obligado, a su examen e interpretación, y no toda desviación en su aplicación (a veces sujeta a opiniones discrepantes) daña el concepto de orden público, sino exclusivamente aquélla con trascendencia en el plano de los principios básicos del ordenamiento o de los derechos fundamentales. De donde resulta que la errónea aplicación de la prejudicialidad entrará en colisión con el orden público cuando tenga (o pueda tener) como efecto la coexistencia de dos resoluciones incompatibles, o inejecutables simultáneamente por incompatibilidad de sus pronunciamientos, en ambos casos con trascendencia en el campo de los principios básicos del ordenamiento o de los derechos fundamentales. UNDÉCIMO.- En el supuesto enjuiciado, declara el tribunal arbitral que "la cuestión nuclear que nos lleva a desestimar la excepción procesal planteada es la innecesariedad de suspensión del presente proceso arbitral como consecuencia de la existencia de otro anterior existente entre Eurosofía y Walkiria. Es cierto que existen algunos puntos de conexión entre este conflicto y aquél, sin embargo, nos encontramos que los contratos que vinculan a las partes son diferentes, con obligaciones diferentes, sin perjuicio de su perfección en idéntico ámbito temporal. El contrato que une a Urbanitas y Walkiria es un contrato de compraventa sometido a condición suspensiva, en tanto que el contrato suscrito entre Eurosofía y Walkiria es un contrato complejo de promoción que lleva consigo un conjunto de prestaciones de elaboración y aprobación de proyecto, obtención de licencia, arrendamiento de obra (con precio cerrado o llave en mano), así como mandato posterior para la comercialización en régimen de arrendamiento de las oficinas construidas...Las prestaciones de las partes son esencialmente diferentes, y por ello el cumplimiento o incumplimiento de uno no lleva aparejada sin más idéntica consecuencia jurídica en el otro contrato". Pues bien, enlazando con las ideas arriba expuestas, no cabe tachar de irrazonable o absurda la interpretación del árbitro, porque las condiciones suspensivas que se examinan en los dos procedimientos arbitrales en conflicto (el que ahora nos ocupa, y el instado por Eurosofía), no están insertas en un único contrato, sino en dos contratos diferentes, celebrados entre distintas partes, y con un alcance y contenido obligacional muy diferentes entre sí. Eso significa que al interpretar y aplicar los dos tribunales arbitrales cada uno de esos contratos, y singularmente la condición suspensiva que contienen, no sólo habrán de atender al significado literal de la cláusula (art. 1281 Cc.), sino a muchas otras circunstancias relevantes que son diferentes en uno y otro supuesto: así, la intención evidente o los actos de las partes coetáneos y posteriores al contrato (arts. 1281 pfo segundo y 1.282 Cc.) siendo las partes diferentes en uno y otro caso; o el objeto y contenido propio de cada uno de los contratos y de la totalidad de sus cláusulas (arts. 1.283 y 1285 Cc.), que también divergen en uno y otro procedimiento arbitral, etc., todo ello con sujeción al principio dispositivo que rige en el tráfico civil, lo que significa que no sólo los sujetos de las respectivas controversias, sino también su objeto, es diferente en uno y otro procedimiento. Y, fundamentalmente, las resoluciones que recaigan en uno y otro procedimiento, aunque sean divergentes, no serán de ejecución incompatible. El Laudo arbitral que ahora nos ocupa declara cumplida la condición suspensiva, y ordena por ello la ejecución del contrato, es decir, la consumación del contrato de compraventa de las parcelas de terreno, cuya ejecución en ningún caso resultará incompatible con la ejecución del otro Laudo arbitral en conflicto, ya se disponga en éste el cumplimiento y consumación del contrato de Promoción Delegada (sobre las parcelas), ya se declare que no procede la ejecución del mismo. En cualquiera de esos supuestos, resultará posible la ejecución del presente Laudo. Por todo lo cual procede desestimar la demanda de anulación. DUODÉCIMO.- Desestimando la demanda de anulación, es procedente condenar a la parte demandante al pago de las costas causadas en el procedimiento. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

 

COMENTARIO:

Al respecto se pueden contabilizar dos posturas típicas: a) la de la indiferencia acerca de la relevancia que supone incardinar la aplicación del derecho llevado a cabo en el laudo arbitral en el fondo de la controversia; y b) la contraria que implica que no se puede ni se debe incardinar la aplicación del derecho por el laudo arbitral en el fondo de la controversia.

En la primera no se agrupan necesariamente los pasotas, sino -al contrario- quienes, con espíritu refinado y sofisticado, les interesa sobremanera conseguir el consenso sobre el problema que se ha terciado, a saber: incardinar la aplicación del derecho llevado a cabo en el laudo arbitral en el fondo de la controversia. De ahí que, en base a criterios de conveniencia y eficacia, se dé por bueno lo que sirve para persuadir a quien sea de la aludida incardinación aún cuando, ir en pos de esa finalidad, sea un valor ajeno, según la ponente GARCÍA DE CECA BENITO, a la “propia concepción del sistema de arbitraje” -énfasis mío-.

La anterior postura no se desentiende de la variante negocial del arbitraje. Y la razón es bien simple (2008. La anulación del laudo arbitral. Una investigación jurisprudencial y doctrinal, cit., pag. 64): en el origen del arbitraje se halla el convenio arbitral justificado en una norma material imperativa de orden público. Y en el convenio arbitral se situaría el origen del ámbito cognoscitivo estrictamente jurídico primero del árbitro y, luego, del órgano jurisdiccional en base al ámbito material y de ius cogens y, por tanto, de orden público que despliega el artículo 34.1. LA.

Puede servir de advertencia liminar (no por accesoria sino por archisabida) que el ámbito negocial de las partes, justificado en una norma material imperativa de orden público, en orden a suscribir un convenio arbitral con el fin de que la controversia sea resuelta con arreglo a derecho como es el artículo 34.1. LA, no debería presentar fisuras e igualmente debe de vincular a los órganos jurisdiccionales. Lo opuesto significaría que el ámbito negocial de actuación del convenio arbitral quedaría sustraído de su propia justificación material y de orden público consistente en la resolución de la controversia con arreglo a derecho no solo por el árbitro o árbitros cuanto también por los órganos jurisdiccionales que conocen el derecho. En limpio. Lo que desean las partes que se someten negocialmente al arbitraje -¡ojo!- de derecho es que su controversia sea resuelta con arreglo a derecho. Y ese ámbito de actuación negocial, justificado en una norma material y de orden público imperativa [el artículo 34.1. LA], no debería poseer fisuras. Se extiende y afecta  a quienes han de aplicar el derecho ya sean árbitros ya sean órganos jurisdiccionales. Y aquí quería yo llegar (2008. La anulación del laudo arbitral. Una investigación jurisprudencial y doctrinal, cit., pag. 64): el cumplimiento de la ley [el derecho] por el árbitro es orden público [conforma e integra el orden público; lo opuesto originaría, materialmente, un desorden público].

Comentarios incidentales ya al margen, entro en faena para salir del enredo -creo- en el que esta ilustre gendarmería de “lo jurídico” nos tiene prisioneros. Para mí (2008. La anulación del laudo arbitral. Una investigación jurisprudencial y doctrinal, cit., pag. 64 y 65), la naturaleza material del artículo 34.1. LA, en orden a que los árbitros decidan en derecho, implica también que la aplicación de la ley al laudar integra el orden público de su propio contenido que no puede ser desatendido cuando los árbitros se hallan impelidos a laudar en derecho. Son, por tanto, normas que conformarían el orden público material o sustantivo del laudo arbitral que, en el caso de que no sean tenidas en cuenta por el árbitro, frustrarían la voluntad negocial por la que las partes se sometieron al arbitraje en el convenio arbitral para la resolución de la controversia en derecho justificada en una norma imperativa y de orden público como es el artículo 34.1. LA.

La segunda postura se manifiesta en contra de incardinar la aplicación del derecho llevado a cabo en el laudo arbitral en el fondo de la controversia y que, por tanto, se constituya en blanco hacia el que ha de apuntarse mediante la  vulneración del orden público. Y creo no equivocarme -ahora sí que no- cuando digo que es la postura en la que se congregan las opiniones mayoritarias.

Esa imposibilidad teórica encuentra encendidos mentores, de entre los cuales me hallo en la exigencia de aludir a la ponente GARCÍA DE CECA BENITO, que se ubican a resultas de plantear, no tesis de radicalidad principal, sino razones inmediatamente jurídicas extraídas del mismo bloque de justificación negocial que hace posible el arbitraje. De ahí que afirmar, como se ha hecho renglones antes, que la naturaleza material del artículo 34.1. LA, en orden a que los árbitros decidan en derecho, implica también que la aplicación de la ley al laudar integra el orden público de su propio contenido que no puede ser desatendido cuando los árbitros se hallan impelidos a laudar en derecho, sería la postura del sarebbe bello ma non è possibile. Este desencanto viene propiciado por los términos usados por la ya aludida ponente GARCÍA DE CECA BENITO cuando dice que “la prohibición que pesa sobre los tribunales de la jurisdicción de analizar el fondo de la controversia en el procedimiento de anulación del Laudo arbitral, está en la propia concepción del sistema de arbitraje, con reserva de facultades al tribunal arbitral designado por los propios interesados, y no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por el hecho de que la jurisdicción ordinaria prescinda de enjuiciar la cuestión de fondo” -énfasis mío-. Y para tal fin, acomete una exposición de indudable justificación constitucional. Es la  siguiente: «señala al respecto la STC núm. 176/1996, de 11 de noviembre que “(…) que el núcleo de la queja del recurrente se basa en que, aun mediando un previo sometimiento del litigio al arbitraje, el órgano jurisdiccional no ha examinado, en el cauce del recurso contra el Laudo Arbitral, el fondo del asunto debatido ante el árbitro, pese a las causas de nulidad del mismo que fueron alegadas en dicho procedimiento. Lo que entraña, a su juicio, una limitación de su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24,1 CE). Tal planteamiento, sin embargo, no puede ser compartido, ya que supondría tanto como privar al arbitraje, cuya licitud constitucional hemos declarado reiteradamente (SSTC 43/1988, 233/1988, 15/1989, 288/1993 y 174/1995), de su función como medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados; lo que constitucionalmente le vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE). De manera que no cabe entender que, por el hecho de someter voluntariamente determinada cuestión litigiosa al arbitraje de un tercero, quede menoscabado y padezca el derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución reconoce a todos” -énfasis mío-.

Pues bien, ahora interesa esta segunda perspectiva por ser la pertinente desde el acierto -igualmente, claro- de la justificación negocial del arbitraje.

Y en el recinto del debate acerca de lo que no admite el orden público procesal seguiremos atrapados, condenados a re-suscitar argumentos de muy variada índole en los que rueda la tesis de lo impropio que es conceptuar como orden público (en su rigurosa acepción técnico-jurídica) cualquier motivo que se nos antoje como originador de un desorden público.

Y una nueva ponencia me ha puesto al corriente de este -para mí- importante planteamiento afectante al desorden público en el arbitraje. La ponencia proviene de la Audiencia Provincial de Madrid en donde la ponente GARCÍA DE CECA BENITO desmiga un nuevo enfoque en torno a la afirmación  de que “el Laudo vulnera el orden público como causa de anulación prevista en el art. 41.1.f) de la Ley de Arbitraje” porque “se argumenta que el procedimiento arbitral debió suspenderse por prejudicialidad civil” -énfasis mío-.

O sea que el desorden público afectaría a la existencia de una prejudicialidad civil. Y veamos. El anterior aserto se haya precedido de una cierta ambientación histórica. Conviene, por tanto, principiar con ella. Según la ponente GARCÍA DE CECA BENITO “se dice que el contrato de compraventa litigioso forma parte de una operación en la que Walkiria 2006, S.L. y Eurosofía, S.L.U. suscribieron un contrato de Promoción Delegada llave en mano, en cuya virtud la primera encargaba a la segunda la construcción, promoción y comercialización del complejo de oficinas. Ambos contratos, de compraventa de parcelas y de Promoción Delegada llave en mano, estaban sujetos a la condición suspensiva de obtención de licencia (…). Y Eurosofía, S.L.U. había instado un previo procedimiento arbitral contra Walkiria 2006, S.L. exigiendo el cumplimiento del contrato, en cuyo procedimiento había de valorarse y decidirse si aquella condición se había cumplido o no”.

En lo que sé (tirando a poco) sobre el desorden público que pueda originar un laudo arbitral, me parece correcto que, entonces, la ponente GARCÍA DE CECA BENITO se proponga “ante todo concretar en qué medida puede afectar la prejudicialidad civil al orden público” -énfasis mío-.

Y para tal fin creo que no es ocioso fijarme en introducir, de la mano de nuestra ponente, algunos elementos para tupirla un poco más, porque de la ambientación histórica se puede destilar una impresión errónea; a saber que, según la ponente GARCÍA DE CECA BENITO, “la respuesta ha de buscarse en el fundamento del instituto de la prejudicialidad (art. 43 L.E .c.), dirigido a proteger la seguridad jurídica y evitar que se produzcan resoluciones contradictorias incompatibles entre sí o de imposible ejecución simultánea” -énfasis mío- y en “buscar la exacta medida en que la vulneración de la prejudicialidad puede contravenir el orden público” -énfasis mío-.

Cae de su peso, entonces que, para que germine la vulneración del orden público, a través de la alegada prejudicialidad civil, la ponente GARCÍA DE CECA BENITO nos diga que “es importante recordar que la prejudicialidad pertenece al fondo de la controversia, y por tanto el árbitro está facultado, incluso obligado, a su examen e interpretación” -énfasis mío-.

Pero no conviene darse prisas, pues a lo que parece “no toda desviación en su aplicación -se entiende, de la prejudicialidad civil- (a veces sujeta a opiniones discrepantes) daña el concepto de orden público, sino exclusivamente aquélla con trascendencia en el plano de los principios básicos del ordenamiento o de los derechos fundamentales. De donde resulta que la errónea aplicación de la prejudicialidad entrará en colisión con el orden público cuando tenga (o pueda tener) como efecto la coexistencia de dos resoluciones incompatibles, o inejecutables simultáneamente por incompatibilidad de sus pronunciamientos, en ambos casos con trascendencia en el campo de los principios básicos del ordenamiento o de los derechos fundamentales” -énfasis mío-.

La objeción reseñada (la del todo -“con trascendencia en el campo de los principios básicos del ordenamiento o de los derechos fundamentales”- o la parte -“coexistencia de dos resoluciones incompatibles, o inejecutables simultáneamente por incompatibilidad de sus pronunciamientos”-) tiene el entero aspecto de una trampa saducea. Para afrontarla, la ponente GARCÍA DE CECA BENITO se bate el cobre con una doble exigencia: que el desorden público tenga “trascendencia en el campo de los principios básicos del ordenamiento o de los derechos fundamentales”  -énfasis mío- (sin excepciones) y que la prejudicialidad civil entrará en colisión con el orden público “cuando tenga (o pueda tener) como efecto la coexistencia de dos resoluciones incompatibles, o inejecutables simultáneamente por incompatibilidad de sus pronunciamientos, en ambos casos con trascendencia en el campo de los principios básicos del ordenamiento o de los derechos fundamentales” -énfasis mío-.

Empalmando con lo último, es cómodo convenir en que la prejudicialidad civil tiene dos vertientes: una que atañe a los hechos probados -“coexistencia de dos resoluciones incompatibles, o inejecutables simultáneamente por incompatibilidad de sus pronunciamientos”- y otra a los “principios básicos del ordenamiento o de los derechos fundamentales”. Cómo se compaginan ambos datos es clave para incardinar -o, no- la prejudicialidad civil en la vulneración del orden público.

 

Bibliografía consultada:

A. Mª. Lorca Navarrete. La anulación del laudo arbitral. Una investigación jurisprudencial y doctrinal sobre la eficacia jurídica del laudo arbitral.  Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal en coedición con la Corte Vasca de Arbitraje, la Universidad Antonio de Nebrija y Dijusa (Libros jurídicos). San Sebastián 2008.

Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio María Lorca Navarrete

E-mail: alorca@ehu.es