§479. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE VEINTISÉIS DE OCTUBRE DE DOS MIL DIEZ. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: ÁMBITO DE LA DECLINATORIA DE JURISDICCIÓN. VALOR NORMATIVO DE LOS REGLAMENTOS DE ARBITRAJE. INCIDENCIA DEL ORDEN PÚBLICO MATERIAL. CRITERIO EN MATERIA DE IMPOSICIÓN EN COSTAS
Ponente: José Luís Durán Berrocal
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La demanda de acción de anulación del laudo rectora del presente procedimiento es clara en orden a su pretensión (la declaración de anulación del laudo en cuestión) y en cuanto a la contraparte frente a la que se dirige, por lo que ningún defecto legal cabe advertir en su formulación, habiendo de rechazarse la excepción al respecto alegada por la demandada, otra cosa es, obviamente, que deba aquélla estimarse o no en función de los motivos de nulidad en ella alegados, a cuyo examen se procede seguida y separadamente.SEGUNDO.- La nulidad impetrada con sustento en el artículo 41-1-a) de la Ley Especial -inexistencia invalidez del convenio arbitral- no puede prosperar por las siguientes razones: Primera y fundamental, la validez de la cláusula 12ª del contrato suscrito por las litigantes el 18 de abril de 2005, "De abanderamiento y suministro en exclusiva", en cuya virtud "Las partes intervinientes acuerdan que todo litigio, discrepancia, cuestión o declaración resultante de la ejecución o interpretación del presente contrato o relacionados con él, directa o indirectamente, se resolverán definitivamente mediante arbitraje en el marco de la Corte de Arbitraje de Madrid de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid a la que se encomienda la administración del arbitraje y la designación de los árbitros de acuerdo con su Reglamento y Estatutos", ha sido ya proclamada con carácter firme y eficacia de cosa juzgada en sede judicial mediante el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Alcobendas con fecha 28 de noviembre de 2006 en el procedimiento ordinario 535/2006 ante el mismo seguido, instado por CAPELA ESTACIÓN DE SERVICIO S.L. contra AGIP ESPAÑA S.A.U (las mismas partes), que acogió la declinatoria planteada por la allí demandada de falta de jurisdicción por haberse sometido a arbitraje la controversia, confirmado en grado de apelación por auto dictado por la Sección 12ª de esta Audiencia de Madrid de fecha 27 de enero de 2009; Segunda, aunque la anterior se obviara, comparte plenamente la Sala los certeros razonamientos esgrimidos por las mentadas resoluciones en cuanto a la inequívoca y clara voluntad de ambas partes de someterse al arbitraje, posición de equilibrio al respecto al tratarse de dos sociedades mercantiles, y ausencia de postura alguna terminante y expresa en ellas que pudiere suponer renuncia al arbitraje comprometido; y Tercera, la "subrogación" de la sociedad GALA DISTRIBUCIÓN OIL ESPAÑA, SAU en la situación de AGIP ESPAÑA SAU que alega ahora la demandante de nulidad para en su atención impugnar la validez de la cláusula de sumisión no puede ser acogida, en primer lugar, porque lo que se llevó a cabo fue un cambio de la denominación social de AGIP... por la GALP... tal como evidencia la escritura pública de 2 de octubre de 2008, habiendo asumido la segunda, obvio es decirlo, la sumisión al arbitraje, en segundo término, por cuanto que la sucesión universal en los derechos y obligaciones cuando de fusión o absorción de mercantiles económicas se trata estaba legalmente prevista en el aplicable artículo 253 LSA, y finalmente, toda vez que la cesión por AGIP... de su derecho está prevista y autorizada por el último párrafo de la cláusula 8 del propio contrato de abanderamiento. TERCERO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr el motivo de nulidad por haberse dictado el laudo fuera del legal plazo, a cuyo efecto basta tener en cuenta, como ya lo hizo el laudo discutido, que el artículo 41 del Reglamento de la Corte de Arbitraje de Madrid de 26 de mayo de 2004, temporalmente aplicable, establecía en su apartado 1 que "los árbitros deberán dictar su laudo definitivo dentro de los cinco meses siguientes a la fecha de presentación del escrito del demandado a que se refiere el artículo 34 de esta Reglamento o de la expiración del plazo para presentarlo, excepto en aquellos casos en que el procedimiento arbitral se desarrolla en un periodo del año que incluya el mes de agosto, en cuyo caso el plazo para dictar el laudo será de seis meses", que a su vez el artículo 34, primer párrafo, del propio texto reglamentario sentaba que "Una vez constituido el Colegio Arbitral o acepada su designación por el arbitro único, la Secretaria de la Corte se dirigirá por escrito a las partes, señalando un plazo máximo de quince días para que presenten sus pretensiones y propongan las pruebas que consideren convenientes. Por economía procesal, podrán hacerlo, si así lo prefieren, ratificando y/o complementando el escrito sometido en la fase previa a que hacen referencia los artículos 14 y 16 de este Reglamento ", por lo que la interpretación conjugada y armónica de los precitados preceptos con los artículos 37-2 y 29-1 de la Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003 conducen necesariamente a prescindir de la fecha de la contestación de la ahora demandante a la solicitud de arbitraje deducida de contrario(fase previa), habiendo de señalarse como "dies a quo" para el arranque del cómputo temporal en que el laudo habría de dictarse, el 1 de diciembre de 2008 en que tuvo entrada en la corte el escrito de contestación definitivo de la ahora accionante, por lo que el laudo fechado el 20 de abril de 2009 fue dictado dentro del plazo legal y reglamentariamente prevenido, cuyo carácter contestatario definitivo del meritado escrito fue reconocido por la propia CAPELO ESTACIÓN DE SERVICIO S.L. cuando la distinguió de los escritos de la fase previa en el suyo de l0 de septiembre de 2008 mediante el que se reservaba para, en su caso, formular reconvención al momento de la contestación a la demanda, y del que, empero, se desdice groseramente al articular el motivo de nulidad comentado, y todo ello por no incidir a iguales efectos desestimatorios, en que resulta al presente harto dudoso que el dictado del laudo fenecido el plazo legal pueda considerarse por si misma causa de nulidad del mismo, habida cuenta que a diferencia de lo que ocurría con el artículo 45-3 de la Ley anterior de 5 de diciembre de 1988, la de 26 de diciembre de 2003 no lo recoge expresamente como tal en su artículo 41-1 d). CUARTO.- Es criterio reiteradísimo de esta Sala (v.gr. Sentencias de esta Sección de 28 de noviembre de 1994, 16 de enero de 1995, l0 de noviembre de 1998, 13 de junio de 2007, 21 de octubre de 2009 etc...), compartido por la practica unanimidad de nuestros tribunales de apelación (entre otras muchas, Sentencia de la Sección 13ª de esa Audiencia de Madrid de 11 de febrero de 2003, y 13 de julio de 2009, de la Sección 10ª y 23 de noviembre de 2007 etc...) el determinante, en síntesis, de que el orden publico contemplado por la legislación de arbitraje ha de ser interpretado a la luz de los principios de nuestra Constitución, de las declaraciones de cuyo máximo intérprete, el Tribunal Constitucional, debe colegirse que para que el laudo arbitral sea contrario al orden público es menester que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el capítulo II del Titulo 1 de la Norma Suprema, garantizados a través de lo dispuesto en términos de generalidad por su artículo 24 ( Sentencia de 14 de abril de 1986), y es asimismo opinión constante de esta Sala mayoritariamente compartida por el resto de nuestras Audiencias Provinciales, la de que en el proceso especial de nulidad que nos ocupa no es posible la revisión de la cuestión de fondo y del derecho material aplicado por el laudo controvertido, so pena, en caso contrario, de desnaturalizar la esencia del procedimiento seguido, -en cuanto medio especial que autoriza a las partes a acudir en solución de conflictos de derecho privado a una alternativa distinta a la acción judicial en sentido estricto-, y la del remedio jurisdiccional anulatorio del mismo, -solo viable por motivos concretos y legalmente tasados-, que en absoluto consiente su identificación con el recurso ordinario de apelación mediante el que puede someterse al Tribunal de Alzada la íntegra revisión de lo resuelto en primera instancia, puesto que en tal caso se frustraría el objetivo que la institución del arbitraje trata de conseguir. Al hilo de lo anterior, la sinrazón del ultimo motivo de nulidad aducido por la demandante (ser el laudo contrario al orden público) se torna evidente, pues basta la mera lectura de su argumentación para advertir que al socaire de una genérica vulneración de la justicia efectiva atribuida a la arbitrariedad que se acusa en el proceder del Arbitro, lo que en definitiva pretende la parte es que se revisen en la presente resolución los criterios adoptados por el laudo en cuanto a la apreciación e intensidad de los incumplimientos contractuales cometidos por los litigantes e inherentes consecuencias resolutorias e indemnizatorias "ex artículo" 1124 del Código Civil, revisión vedada en la resolución de la acción especial de anulación que nos ocupa conforme ya se ha razonado. QUINTO.- Comportando cuanto antecede la íntegra desestimación de la acción de anulación examinada, obligada deviene la imposición a la demandante de las costas del procedimiento, ya se aplique el criterio del vencimiento que inspira el artículo 394-1 de la Ley Procesal Civil, ya se haga uso del tradicional criterio amparado por el artículo 1902 del Código Civil, a falta de disposición específica, atendida la temeridad procesal que se advierte en la accionante a tenor de la fragilidad e inconsistencia de que en general adolece su fracasada argumentación.
COMENTARIO:
En mi opinión no merece la más venial tolerancia la manera de concebir la LA la actuación de los Tribunales al no permitir que se separen de la acreditación del convenio arbitral y que puedan atender a motivos distintos para desviarse de la misma (2010. La garantía del convenio arbitral y su jurisprudencia. Origen negocial, pág. 314). O sea y que para que se me entienda. Concédase que el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje ¡Vale! Pero no agréguese que el tribunal no sobresea, a petición de parte, el litigio del que conozca -porque se halle sometido a arbitraje o exista convenio arbitral-, cuando compruebe que dicho convenio es manifiestamente nulo o ineficaz judicializandose el arbitraje al permitírsele -al Tribunal estatal, se entiende- cuestionar -con ocasión del planteamiento de la declinatoria- la validez del convenio arbitral.
Pienso para mí que desborda a la finalidad de la declinatoria atribuir al Tribunal, que ha de conocer de ella, la facultad -ex novo- de que se le invista para que “de paso” -incidenter tantum- pueda decretar la nulidad de un convenido arbitral cuando el proceso instado pudo no girar en torno a la validez del mismo o a su ineficacia, conceptos éstos no asimilables entre sí. Lo que, a mayor recreamiento en la redundancia, implicaría llevar al Tribunal lo que es materia (“competencia”) del árbitro por establecerlo el artículo 22 L.A (principio “competencia de la competencia”).
Así que si se concede que la declinatoria evita que un Tribunal entre a conocer de una controversia sometida por las partes a arbitraje, no tendré más cuajo que admitir que la declinatoria es el cauce tradicional para impedir toda discusión en el fondo y la toma de jurisdicción por el Juez en una controversia que le está vedada ya que la LA le abstrae de ese conocimiento (art. 11.1. L A). Pues, recordémoslo, una vez más. La declinatoria es el medio de denunciar la falta de jurisdicción o competencia configurada, en nuestro Derecho procesal, como cuestión incidental de previo pronunciamiento, sin entrar en el fondo del proceso. Y ¿por qué? Porque el Tribunal, en una controversia sometida a arbitraje, no tiene jurisdicción porque las partes han negociado previamente sustraerse del ámbito jurisdiccional de los jueces y tribunales estatales mediante el convenio arbitral. Veamos. El artículo 11.1. LA establece que el convenio arbitral “impide a los tribunales de conocer las controversias sometidas a arbitraje...”: Por tanto, el Juez o Tribunal carece de jurisdicción en tales controversias -las “sometidas a arbitraje...”, se entiende- y ello es denunciable por vía de declinatoria que impide “conocerlas” al tener aquélla -la declinatoria, se entiende- el carácter de previo pronunciamiento. Así que la discusión en el fondo no corre peligro de iniciarse con la declinatoria al ubicarnos ante un órgano incompetente ratione materiae. Y lo dicho aprovecha para no olvidarse del párrafo 1 del artículo 22 LA que establece que: “los árbitros estarán facultados para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral...”. E insisto. Lo opuesto significaría vaciar de contenido el principio competencia de la competencia atribuyéndoselo el Tribunal estatal del que, paradójicamente, las partes se han querido apartar (se han apartado, negocialmente) al optar por el arbitraje.
Y, ahora sí, se está en mejor disposición de aprehender las indicaciones del ponente DURÁN BERROCAL cuando se expresa del modo siguiente: «la nulidad impetrada con sustento en el artículo 41-1-a) de la Ley Especial -inexistencia invalidez del convenio arbitral- no puede prosperar por las siguientes razones: Primera y fundamental, la validez de la cláusula 12ª del contrato suscrito por las litigantes el 18 de abril de 2005, "De abanderamiento y suministro en exclusiva", en cuya virtud "Las partes intervinientes acuerdan que todo litigio, discrepancia, cuestión o declaración resultante de la ejecución o interpretación del presente contrato o relacionados con él, directa o indirectamente, se resolverán definitivamente mediante arbitraje en el marco de la Corte de Arbitraje de Madrid de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid a la que se encomienda la administración del arbitraje y la designación de los árbitros de acuerdo con su Reglamento y Estatutos", ha sido ya proclamada con carácter firme y eficacia de cosa juzgada en sede judicial mediante el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Alcobendas con fecha 28 de noviembre de 2006 en el procedimiento ordinario 535/2006 ante el mismo seguido, instado por CAPELA ESTACIÓN DE SERVICIO S.L. contra AGIP ESPAÑA S.A.U (las mismas partes), que acogió -¡ojo!- la declinatoria planteada por la allí demandada de falta de jurisdicción por haberse sometido a arbitraje la controversia, confirmado en grado de apelación por auto dictado por la Sección 12ª de esta Audiencia de Madrid de fecha 27 de enero de 2009» -énfasis mío- [J. L. Durán Berrocal. SAPM de 26 de octubre de 2010, en RVDPA, 2, 2011, § 479. Se puede consultar en la web: www.cortevascadearbitraje.com, en la Sección: Base de datos de jurisprudencia procesal]. Recapitulando: creo que el único modo, jurisdiccionalmente legítimo, de evidenciar que, “la declinatoria planteada por la allí demandada de falta de jurisdicción por haberse sometido a arbitraje la controversia” -énfasis mío- (por plegarme a esa rejuvenecida fórmula de la “competencia de la competencia”), consiste en evidenciar el fracaso de su negación (es decir, la manifiesta deficiencia de atribuir, el principio “competencia de la competencia”, al Tribunal estatal del que, paradójicamente, las partes se han querido apartar -se han apartado, negocialmente- al optar por el arbitraje y suscribir un convenio arbitral).
Un objetivo común animaría, por tanto, a reglamentos de arbitraje y normativa de la LA: la búsqueda de una interpretación conjugada y armónica de los preceptos contenidos en aquellos -en los reglamentos de arbitraje, se entiende- y la normativa comprendida en la LA.
Debo subrayar que, en los compases de la mentada interpretación conjugada y armónica, no hay lugar a la duda. Con el paso del tiempo, quienes la hemos postulado, no hemos quedado en minoría y ha prosperado la tesis según la cual, conjugada y armónicamente con la normativa comprendida en la LA, los reglamentos de arbitraje aportan contenidos normativos (2010. La garantía del convenio arbitral y su jurisprudencia. Origen negocial, pág. 364). Y tanto es así que, la aludida conjunción y armonía, puede ser determinante de la validez y eficacia de un laudo arbitral. Así que ¡manos a la obra!
Con esa finalidad qué mejor compás de inicio que referirme a las razones del ponente DURÁN BERROCAL para el que «igual suerte desestimatoria ha de correr el motivo de nulidad por haberse dictado el laudo fuera del legal plazo -énfasis mío-, a cuyo efecto basta tener en cuenta (…), que el artículo 41 del Reglamento de la Corte de Arbitraje de Madrid de 26 de mayo de 2004, temporalmente aplicable, establecía en su apartado 1 que "los árbitros deberán dictar su laudo definitivo dentro de los cinco meses siguientes a la fecha de presentación del escrito del demandado a que se refiere el artículo 34 de esta Reglamento o de la expiración del plazo para presentarlo, excepto en aquellos casos en que el procedimiento arbitral se desarrolla en un periodo del año que incluya el mes de agosto, en cuyo caso el plazo para dictar el laudo será de seis meses", que a su vez el artículo 34, primer párrafo, del propio texto reglamentario sentaba que "Una vez constituido el Colegio Arbitral o acepada su designación por el arbitro único, la Secretaria de la Corte se dirigirá por escrito a las partes, señalando un plazo máximo de quince días para que presenten sus pretensiones y propongan las pruebas que consideren convenientes. Por economía procesal, podrán hacerlo, si así lo prefieren, ratificando y/o complementando el escrito sometido en la fase previa a que hacen referencia los artículos 14 y 16 de este Reglamento ", por lo que la interpretación conjugada y armónica de los precitados preceptos con los artículos 37-2 y 29-1 de la Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003 -énfasis mío-conducen necesariamente a prescindir de la fecha de la contestación de la ahora demandante a la solicitud de arbitraje deducida de contrario(fase previa), habiendo de señalarse como "dies a quo" para el arranque del cómputo temporal en que el laudo habría de dictarse, el 1 de diciembre de 2008 en que tuvo entrada en la corte el escrito de contestación definitivo de la ahora accionante, por lo que el laudo fechado el 20 de abril de 2009 fue dictado dentro del plazo legal y reglamentariamente prevenido, cuyo carácter contestatario definitivo del meritado escrito fue reconocido por la propia CAPELO ESTACIÓN DE SERVICIO S.L. cuando la distinguió de los escritos de la fase previa en el suyo de l0 de septiembre de 2008 mediante el que se reservaba para, en su caso, formular reconvención al momento de la contestación a la demanda, y del que, empero, se desdice groseramente al articular el motivo de nulidad comentado, y todo ello por no incidir a iguales efectos desestimatorios, en que resulta al presente harto dudoso que el dictado del laudo fenecido el plazo legal pueda considerarse por si misma causa de nulidad del mismo, habida cuenta que a diferencia de lo que ocurría con el artículo 45-3 de la Ley anterior de 5 de diciembre de 1988, la de 26 de diciembre de 2003 no lo recoge expresamente como tal en su artículo 41-1 d)».
O sea que, una interpretación conjugada y armónica de los preceptos contenidos en reglamento de arbitraje y la normativa comprendida en la LA, ha justificado que «igual suerte desestimatoria ha de correr el motivo de nulidad por haberse dictado el laudo fuera del legal plazo» -énfasis mío-.
Topamos, pues, en este caso, con argumentos y ningún contraargumento.
No hace falta subrayar, porque es obvia, que la incidencia del orden público material sobresale (2008. La anulación del laudo arbitral. Una investigación, pag. 135 y ss.) por su aptitud para orientar las soluciones jurisprudenciales mirando hacia varios polos de raciocinio. El primero, afectaría, en opinión del ponente DURÁN BERROCAL, hacia la conclusión “de que en el proceso especial de nulidad (…) no es posible la revisión de la cuestión de fondo y del derecho material aplicado por el laudo controvertido, so pena, en caso contrario, de desnaturalizar la esencia del procedimiento seguido, -en cuanto medio especial que autoriza a las partes a acudir en solución de conflictos de derecho privado a una alternativa distinta a la acción judicial en sentido estricto-, y la del remedio jurisdiccional anulatorio del mismo, -solo viable por motivos concretos y legalmente tasados-”.
El segundo, concierne a la idea según la cual el aludido “proceso especial de nulidad” “en absoluto consiente su identificación con el recurso ordinario de apelación mediante el que puede someterse al Tribunal de Alzada la íntegra revisión de lo resuelto en primera instancia, puesto que en tal caso se frustraría el objetivo que la institución del arbitraje trata de conseguir” -énfasis mío-.
La observancia del susodicho polo de raciocinio inductivo-probabilista (a la hora de justificar la incidencia del orden público material) no solo ha quedado fehacientemente expuesto por el aludido ponente DURÁN BERROCAL cuanto, también, no parece ser pasible de control.
Y no cambio de tercio ya que acometo la exposición de otra batería de argumentaciones para no contradecir que CC y LEC sean disímiles en materia de imposición de costas ¡Porque hay para todo! (2008. La anulación del laudo arbitral. Una investigación, pag. 154 y ss.). Y si no léase lo que dice el ponente DURÁN BERROCAL: “comportando cuanto antecede la íntegra desestimación de la acción de anulación examinada, obligada deviene la imposición a la demandante de las costas del procedimiento, ya se aplique el criterio del vencimiento que inspira el artículo 394-1 de la Ley Procesal Civil, ya se haga uso del tradicional criterio amparado por el artículo 1902 del Código Civil -énfasis mío-, a falta de disposición específica, atendida la temeridad procesal que se advierte en la accionante a tenor de la fragilidad e inconsistencia de que en general adolece su fracasada argumentación”.
O sea que “la temeridad procesal que se advierte en la accionante” -énfasis mío- sirve tanto “para un roto que para un descosido”. Sirve tanto para que “ya se aplique el criterio del vencimiento que inspira el artículo 394-1 de la Ley Procesal Civil, ya se haga uso del tradicional criterio amparado por el artículo 1902 del Código Civil” -énfasis mío-.
Por lo que tengo para mí que, la búsqueda de un criterio en materia de imposición de costas, puede ser negociable. Sin descartar que pueda ser extraño a los efectos del equilibrio económico de los intereses de las partes.
Bibliografía consultada:
A. Mª. Lorca Navarrete. La anulación del laudo arbitral. Una investigación jurisprudencial y doctrinal sobre la eficacia jurídica del laudo arbitral. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal en coedición con la Corte Vasca de Arbitraje, la Universidad Antonio de Nebrija y Dijusa (Libros jurídicos). San Sebastián 2008.
A. Mª. Lorca Navarrete. La garantía del convenio arbitral y su jurisprudencia. Origen negocial del convenio arbitral. Clases y efectos. El origen de la institucionalización del arbitraje mediante el convenio arbitral: la creación de Tribunales y Cortes arbitrales. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal subvencionada por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). San Sebastián 2010.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio María Lorca Navarrete
