§478. SENTENCIA DE LA AUDENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE VEINTISÉIS DE OCTUBRE DE DOS MIL DIEZ. COMENTARIO DE ANTONIO MARÍA LORCA NAVARRETE

§478. SENTENCIA DE LA AUDENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE VEINTISÉIS DE OCTUBRE DE DOS MIL DIEZ. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete

Doctrina: LA ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL SOLO PUEDE ESTAR BASADA O FUNDADA EN UNOS MOTIVOS CONCRETOS QUE NO SON DE FONDO SINO FORMALES. NI SIQUIERA CABE EN UN ARBITRAJE DE DERECHO PRETENDER QUE SE HAGA POR EL TRIBUNAL UNA CORRECTA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE NORMAS JURÍDICAS Y JURISPRUDENCIA DESTINADAS A LA DECISIÓN DEL SUPUESTO DE HECHO CONTROVERTIDO. EXISTENCIA DE CONVENIO ARBITRAL: NO EXISTE UNA NOVACIÓN EXTINTIVA DEL CONVENIO ARBITRAL SI SE MANTIENE UN “CONTACTO DIRECTO” CON LA CONTRAPARTE JUSTIFICADO EN UN INTERCAMBIO DE ESCRITOS DE DEMANDA Y CONTESTACIÓN Y SU EXISTENCIA -LA DEL CONVENIO ARBITRAL, SE ENTIENDE- ES AFIRMADA POR UNA PARTE Y NO NEGADA POR LA OTRA. CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO MATERIAL. CRITERIO EN MATERIA DE IMPOSICIÓN EN COSTAS

Ponente: Rosa María Carrasco López

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- INEPAR S.A INDUSTRIA E CONSTRUÇOES, INEPAR ADMINISTRAÇAO, BENS SERVIÇOES E PARTICIPAÇOES, e, IESA PROJETOS, EQUIPAMENTOS E MONTGANES, S.A, promovieron demanda de anulación del laudo arbitral de fecha 26 de enero de 2009 dictado por el árbitro D. Steven L. Plehn que fue designado en el proceso arbitral iniciado a solicitud de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A para dirimir el conflicto surgido entre ésta última y aquéllas, en relación con el cumplimiento del convenio de financiación (Convenio BRA/5494) suscrito en Madrid el 24 de mayo de 2000 y en Curitiba el 15 de mayo de ese mismo año entre INEPAR S.A, y posteriormente por el resto de las actoras al inicio indicadas quienes garantizaron el cumplimiento del mismo. Los motivos de nulidad fundamento de la pretensión de las demandantes son invalidez del convenio arbitral (artículo 41.1ª)), infracción del procedimiento arbitral (artículo 41.1d), y ser el laudo contrario al orden público -artículo 41.1 .f); motivos a los que se opuso en su contestación la demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A, que solicitó fuera desestimada la pretensión anulatoria porque en contra de lo afirmado sí había acuerdo arbitral que obligaba a todas las partes litigantes en este proceso, y porque ni se había infringido el procedimiento arbitral ni el orden público, no concurriendo ninguna de las causas en las que se fundaba la demanda. SEGUNDO.- La finalidad de este procedimiento no es analizar la corrección o incorrección de los criterios aplicados por el árbitro para resolver el litigio entre las partes origen del proceso arbitral, sino revisar, así se desprende de lo dispuesto en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, el proceso seguido a los efectos de comprobar que no concurre ninguna de las causas o motivos contenidos en el artículo 41 de la misma. La acción de nulidad solo puede estar basada o fundada en unos motivos concretos que de manera taxativa aparecen recogidos en las letras del apartado 1 del artículo 41; motivos que no son de fondo sino formales, no estando permitido que se analice el fondo de lo resuelto por el árbitro, ni siquiera cabe, en un arbitraje de derecho pretender que se haga por el tribunal una correcta interpretación y aplicación de normas jurídicas y jurisprudencia destinadas a la decisión del supuesto de hecho controvertido. De conformidad con lo expuesto, lo que se ha de examinar es si concurren alguna o algunas de las causas alegadas por las demandantes a los efectos de estimar su pretensión. TERCERO.- El primer motivo de anulación alegado al amparo del artículo 41.1 a) de la Ley de arbitraje es la inexistencia de convenio arbitral, en relación con el artículo 9 de la misma Ley. La resolución de este motivo exige concretar qué fue objeto de arbitraje, para partiendo de ello comprobar si se pactó o no el arbitraje o si el acuerdo inicial fue novado -novación extintiva-. Las demandantes han venido reconociendo en todo momento que en el convenio de financiación BRA/5494 se pactó, cláusula 18ª, que todas las discrepancias y litigios habidos entre INEPAR S.A y la entidad crediticia serían resueltos por "vía amistosa" y decididos "definitivamente de acuerdo con el Reglamento de conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por tres árbitros nombrados conforme a este Reglamento que deberán resolver aplicando el Derecho español". No obstante, lo anterior entienden las actoras que a través de la restructuración de las deudas existentes entre las partes, la voluntad de las mismas eran, "tratar todos los negocios como un negocio único" sometido al derecho brasileño y tribunales de Brasil, tal y como se recoge en el acuerdo de asunción de deuda suscrito entre INEPAR S.A, la demandada BBVA y GUASCOR DO BRASIL LTDA de fecha 25 de noviembre de 2004. Este motivo es el mismo que sostuvieron las ahora demandantes en la Audiencia de fecha 11 de junio de 2009, en la que insistentemente mantuvieron que lo pretendido por las partes a través de los acuerdos para reestructurar las diversas deudas, eran "hacer un todo y vincularlo con GUASCOR", afirmación que fundaban en los acuerdos de intenciones de los años 2006 y 2007. Y fue rechazado por el árbitro, y ha de serlo nuevamente por este tribunal, porque lo que consta en autos es lo contrario a lo afirmado, que existe un convenio arbitral y que la voluntad fue en todo momento que las cuestiones litigiosas derivadas del convenio de financiación BRA/5494 se resolvieran mediante procedimiento arbitral, voluntad que se reiteró tras iniciarse el proceso al admitir ese trámite al contestar la demanda, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9, apartados 1 y 5 de la Ley de Arbitraje. En el convenio de financiación suscrito en Madrid el 24 de mayo de 2000 y en Curitiba el 15 de mayo de ese mismo se pactó el arbitraje para resolver las cuestiones litigiosas derivadas del mismo, y esa cláusula no se extinguió mediante la firma el 20 de mayo de 2000 de la addenda núm. 1, que introdujo modificaciones en el convenio, pero ello no afectó a la cláusula 18ª que se ratificó no solo por la deudora INEPAR S.A. sino por las garantes, las otras dos sociedades también demandantes de la nulidad; precisamente esa adenda tuvo como fin no solo la modificación del calendario de pagos sino garantizar la deuda por otras dos entidades más, que fueron INEPAR ADMINISTRAÇAO, BENS SERVIÇOES E PARTICIPAÇOES, e, IESA PROJETOS, EQUIPAMENTOS E MONTGANES, S.A, quienes asimismo, cláusula 7ª de la misma, se obligaron de forma "solidaria e incondicionalmente" y acordaron que la garantía se regiría por las estipulaciones contenidas en el artículo siguiente, en el que se dice "el GARANTE presta ante el BANCO su expresa garantía a todas las obligaciones que de la suscripción del CONVENIO se deriven para el ACREDITADO, en el bien entendido de que la garantía se regirá por la siguiente estipulaciones", y entre ellas la quince dice "la presente garantía se rige en todos sus aspectos jurídico sustantivos y materiales por las estipulaciones contenidas en el CONVENIO y en el presente ADENDUM nº1", documento éste último en el que no existe ningún acuerdo según el cual se pactara que las controversias serían resueltas por los tribunales de Brasil. Y es una obviedad afirmar que no se podían someter en esa fecha a un acuerdo que fue posterior, que es la asunción de deuda concertada entre INEPAR S.A, la demandada y GUASCOR, por ser temporalmente imposible que cuatro años antes se acordara someterse a una realidad jurídica inexistente. Es una realidad que INEPAR y BBVA pactaron de conformidad a lo dispuesto en el artículo 9.1 LA, el convenio arbitral conforme al cual se ha dictado el laudo cuya anulación se pretende, y que ese acuerdo inicial no se novó mediante la adenda suscrita tanto por la prestataria inicial como por las garantes, artículos 5, 7 y 8 del mismo. Lo que debe examinarse es si con posterioridad a la firma del convenio y del addendum se modificó el pacto de sometimiento al arbitraje; y examinados los documentos se comprueba que la tesis de existir "una voluntad" de unificar todos los convenios de financiación no es más que una interpretación de la parte sin base alguna, porque examinados los documentos aportados en contra de lo afirmado por ella existe una constante identificación en cada caso de cuál es el convenio que se ve afectado por los acuerdos de intenciones tanto anteriores como posteriores, siendo por otra parte difícil pretender que un acuerdo de intenciones posterior, no firmado por las partes, tenga efectos respecto de lo pactado años antes. No existe prueba de esa intención de integrar todas las deudas en un negocio único; pudiera ser intención de INEPAR, pero no así de la acreedora, BBVA, sino todo lo contrario porque ni en sus cartas afirma esa voluntad o intención de integrar todos los convenios de financiación en uno solo, ni de los acuerdos de intenciones aportados por las demandantes se infiere esa voluntad que ni se recoge expresamente ni se puede deducir sino lo contrario porque en todo momento se diferencian los diversos acuerdos de financiación; basta con leer los documentos aportados a los autos. La tesis de las demandadas, expuesta por su Letrado, en el proceso arbitral de haber habido un "desplazamiento del eje" negocial, es decir, haber reestructurado todas las deudas en una sola, no tiene apoyo documental alguno ni se puede deducir de la prueba aportada, y ello dejando al margen la no aportación debidamente traducidos de todos los documentos al igual que hicieron en el proceso arbitral, incumpliendo lo que se dispuso por el árbitro al fijar las normas conforme a las que se tramitaría el proceso arbitral en cumplimiento de las facultades que le otorga al árbitro el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional; "todos los documentos" se deberían aportar en español, es decir, traducidos, lo que no se cumplió ni en aquel proceso ni ahora, por tanto dichos documentos no podían ser examinados por el árbitro ni procede tampoco por este tribunal más allá de lo que es comprobación de los números idénticos en idioma español que en portugués. Lo acordado en la asunción de deuda -documento redactado en portugués y no traducido por la parte- no puede tener el efecto pretendido de contrario, no solo por no poderse fundamentar tal pretensión en ese documento no traducido al español sino porque atendiendo a lo alegado en el proceso arbitral en relación al mismo, y admitido por BBVA, y por la comprobación de lo que no es idioma portugués, se infiere que dicho acuerdo por la tercera empresa, ajena tanto al proceso arbitral como a este procedimiento, GUASCAR, lo fue en relación a los convenios BRA-12/97 y BRA-15/98 que no fueron objeto del arbitraje (BRA/5494), que es origen de éste procedimiento. El objeto del proceso arbitral fue no el convenio de asunción de deuda de fecha 25 de noviembre de 2004 sino el incumplimiento del convenio de financiación BRA/5494, en el que se pactó el arbitraje y ello tanto por INEPAR como por las GARANTES al aceptar mediante la firma de la adenda la cláusula 18ª del mismo. Existe convenio arbitral en los términos exigidos por el artículo 9.1 de la Ley de arbitraje, por lo que la alegación de inexistencia de convenio no procede que sea estimada; pero es más, la propia parte demandante admitió de conformidad con el apartado 5 del artículo 9 de la Ley de Arbitraje la jurisdicción arbitral-en términos del propio árbitro- como se comprueba no solo de la contestación a la demanda en la que no negó el arbitraje sino que partiendo de su procedencia lo que sostuvo fue que debería ser un solo árbitro y no un tribunal arbitral como se había acordado en su día; es decir, su intervención fue para concretar como debería ser seguido el procedimiento; fue con posterioridad cuando trató de negar dicha competencia en base no a documentos ni pruebas constantes en autos sino en apoyo de su tesis, y generalidades, según se evidencia de los documentos y grabación de la audiencia habida en el proceso arbitral, unida a los autos. CUARTO.- El segundo motivo de anulación alegado por las actoras es "infracción del procedimiento arbitral"; motivo que articulan al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 41.1 de la Ley de Arbitraje según el cual podrá la parte solicitar la anulación y siempre que lo pruebe"... que no ha podido...hacer valer sus derechos", de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24.1 LA según el cual deberán las partes ser tratadas "con igualdad y darse a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos". Según las actoras no han podido hacer valer sus derechos porque no han dispuesto "de todos los medios de prueba necesarios...", página 11, in fine, de la demanda. Y en concreto al no practicarse la testifical propuesta en su día, ni la de "expertos" para que "dictaminaran el alcance de las normas de orden público brasileño que incidían sobre el objeto del arbitraje". Y eran pruebas fundamentales para acreditar "la interpretación y adecuación al caso de las normas de orden público del ordenamiento brasileño y que hacían decaer algunas de las pretensiones alegadas de contrario". Según las demandantes las pruebas propuestas no tuvieron lugar porque le fue imposible organizar el traslado a Madrid por el poco tiempo que medió entre el señalamiento y la fecha de la comparecencia/audiencia, y que a ello se opuso en su día. Que dichas pruebas no se practicaron es un hecho evidente no negado por BBVA, y que resulta de los documentos remitidos por el árbitro, tanto de la lectura de los correos habidos entre las solicitantes de la nulidad del laudo y demandadas en el proceso arbitral y grabación de la Audiencia de 11 de junio de 1009, única habida en aquél. Ahora bien, las demandantes eran quienes tenían que probar dicha causa, es decir, que la no práctica de dichas pruebas fue debido a causas ajenas a la misma, y en concreto a cambios imprevistos en el calendario de actuaciones suscritos y a no poder conseguir en quince días, según alega, que los testigos y los expertos a los que hacía referencia de forma genérica en su escrito de "presentación complementaria a la audiencia de 11 de junio de 2008" -documento 5- porque ni en ese documento ni en la audiencia concretó qué expertos ni qué testigos. En la audiencia habida el 11 de junio de 2009 ante las manifestaciones de las demandadas en el proceso arbitral en relación a su desconocimiento de cuál iba a ser el contenido de dicho acto y su pretensión de que se practicara prueba testifical y de expertos en relación con los dos extremos que a través de esta demanda se reiteran (inexistencia de convenio por el "desplazamiento del eje negocial", es decir, por haber mediante la reestructuración de las diversas deudas derivadas de varios convenios de financiación conformado un solo negocio en el que las partes se habrían sometido a los tribunales y leyes de Brasil, y no ser válida la suscripción del convenio por las dos sociedades garantes INESPA e IESA al haber suscrito la adenda quienes no tenían capacidad o poder para ello) el árbitro sostuvo que en primer lugar debería concretarse qué documentos permitían derivar tales conclusiones, y dejó señalado que debería la parte haber remitido documentos traducidos sobre dichos extremos de conformidad con lo acordado en su día en el acta de Misión porque el idioma a utilizar era el español, y solo los documentos que cumplieran esta exigencia serían examinados, lo que no se había cumplido; y no obstante le indicó a las demandadas que si de los documentos, al ser este procedimiento escrito, según el Reglamento aplicable, se evidenciaba lo que se afirmaba, no tendría problema para revisar su "jurisdicción", indicándole al Letrado de las demandadas el incumplimiento de sus requerimientos sobre traducción de los preceptos de derechos brasileño que refería, y que no había concretado debidamente las pruebas, pero que a pesar de ello si se lo remitía lo estudiaría; lo que sí rechazó, fue la pretensión de las demandadas de que se practicara la prueba en Brasil, preguntando al Letrado si se comprometía a traer a dichos expertos y testigos a Madrid, así se recoge en la grabación de la Audiencia. El árbitro admitió que habría lugar a la práctica de dicha prueba, si así se evidenciada de alguna manera su interés del examen de los documentos y si la parte se comprometía a traerlos a Madrid para tomarles declaración. La demandante no ha aportado en este proceso ningún documentos acreditativo de su alegación de haberle impedido practicar la prueba, porque no consta que no pudiera traer a dichos testigos y expertos en ese espacio de tiempo, sin que ello sea notorio ni se pueda presumir por este tribunal, ni siquiera está acreditado que solicitara más tiempo, etc; así se comprueba de la documental constante en autos, en concreto el e-mail enviado por el árbitro el 16 de junio de 2008 a los Letrados de las partes; en este correo, sistema de comunicación acordado por el árbitro y las partes en su día, atendiendo al calendario provisional fijado por todos los intervinientes en el proceso arbitral, y a lo pedido por las demandadas -las ahora demandantes de anulación- les indicó el árbitro a los litigantes que las fechas disponibles eran los días 26, 27 y 30 de junio, rogándoles "que indiquen su disponibilidad durante estas fechas". Y a su vez requería al Letrado SR. De Dios para que en relación a IESA y IAP le mandara la versión original de las certificaciones firmadas por los altos dirigentes con poderes suficientes, certificándole determinados extremos como era el nombre y datos de las personas que firmaron el addendum núm. 1, si ocupaban cargos en varias empresas, etc, y que las certificaciones fueran firmadas ante notario u otro oficial público capacitado según la Ley brasileña para legitimar las firmas y determinar la suficiencia de los poderes de los firmantes, certificaciones que le deberían ser entregadas el día 26 de junio. Y en relación con los testigos, añadió que si las partes demandadas decidían "mantener dichas alegaciones, tendrá que entrevistar a las mencionadas personas físicas en la próxima audiencia en Madrid para finales de junio durante la cual las dos partes tendrán la oportunidad de entrevistarle también. El Sr. De Dios debería hacer lo necesario para organiza la presencia de esta personas en dicha audiencia". No consta respuesta a este correo, sino que el árbitro nuevamente el 20 de junio de 2009 requiere contestación, y el 26 de junio nuevamente solicitó que le respondiera a los últimos correos; contestando el día 27 de ese mismo mes y año el Letrado Sr. De Dios, indicando que le era imposible concurrir el día 30 de junio de 2009 remitiendo el escrito que ya constaba fechado el 11 de junio de 2008 en el que de forma genérica hacía referencia a la prueba de expertos y testigos. Pero sin alegar la razón ni aportar prueba de haberle sido imposible por no encontrar billetes, disponibilidad de fechas debidamente acreditado o al menos argumentado, es decir, no aportó causa que justificara la no presencia en Madrid a los efectos de practicar la prueba que refiere en su demanda de anulación. De conformidad con lo anterior el árbitro mediante correo de 2 de julio de 2009, entendió respecto de las ahora demandantes de nulidad del laudo, que lo pretendido por el Letrado Sr. De Dios además de reiterar sus alegaciones ya expuestas en la audiencia de 11 de junio, lo que pretendía era la "continuación de la fase de instrucción y pruebas adicionales", y ante ello tras exponer no haber dado cumplimiento a sus requerimientos contenidos en el correo de 16 de junio de 2009 ni respuesta antes del día 30 de junio de ese año que era la fecha para la segunda audiencia, la petición de la parte de continuación era "extemporánea"; no obstante le daba traslado a la actora BBVA, para que alegara si considera que procedería continuar la instrucción; correo que fue contestado por BBVA, pero no así por las entidades ENIPAR, ENISA e IASA -correo del árbitro de fecha 17 de julio de 2008-, y ante ello informó que procedería a prepara el borrador del laudo. De toda esta documentación no se prueba en ningún caso que las actoras no pudieran hacer valer sus derechos; esto último no se infiere de no haberse practicado dichas pruebas, lo que es una realidad, no discutida, pero ello no se puede reprochar al árbitro, quien actuó conforme al procedimiento arbitral regulado en el Reglamento de arbitraje vigente desde el 1 de enero de 1998 de la Corte Internacional, en cuyo artículo 20 se dispone como se ha de instruir la causa, y convocatoria de las partes a audiencias, artículo 21; y en este caso no consta que debería seguirse la instrucción por la voluntad de solo una de las partes, ni que se le impidiera aportar pruebas como son las anteriormente referidas. QUINTO.- El último motivo de anulación del Laudo arbitral ha sido ser contrario al "orden público, artículo 41.1.f) de la Ley de Arbitraje. La resolución de esta causa exige precisar qué se ha de entender por "orden público" a estos efectos atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, que si bien en líneas generales fue dictada en relación con el artículo 45 de la Ley de Arbitraje de 1988, es aplicable a la causa contenida en el artículo 41.1f) de la vigente, al ser la misma. El Tribunal Constitucional en Auto de 18 de julio de 1994 confirmó desde la perspectiva constitucional que la Ley de 1988 aseguraba en todo caso la fiscalización judicial de los laudos arbitrales: "Así, en el art. 45 se contemplan las causas de anulación judicial de un Laudo, las cuales, en atención a la naturaleza propia del instituto del arbitraje, necesariamente deben limitarse a los supuestos de contravención grave del propio contrato de arbitraje (aps 1º a 4º art. 45) o de las garantías esenciales de procedimiento que a todos asegura el art. 24 CE, sin extenderse a los supuestos de infracción del Derecho material aplicable al caso, y ello porque, de lo contrario, la finalidad última del arbitraje, que no es otra que la de alcanzar la pronta solución extrajudicial de un conflicto, se vería inevitablemente desnaturalizada ante la eventualidad de que la decisión arbitral pudiera ser objeto de revisión en cuanto al fondo. En definitiva, versando el arbitraje en todo caso sobre materias informadas por el principio dispositivo y teniendo por norte la resolución extrajudicial de conflictos de intereses, libremente acordada, las exigencias derivadas del art. 24 CE se satisfacen sobradamente con los mecanismos y supuestos de anulación previstos en la vigente Ley de Arbitraje, por cuanto aseguran un mínimum irrenunciable, el respeto al convenio arbitral libremente pactado, a la propia Ley de Arbitraje y a las garantías del propio art.. 24 CE, más allá del cual, por la vía de la revisión judicial de fondo, quedaría desnaturalizada la institución del arbitraje". El Tribunal Supremo en sentencias de 26 de abril de 1995, 26 de septiembre de 2006 y 7 de julio de 2006 se ha pronunciado en el sentido de que lo convenio entre las partes "no podría quedar afectado por el límite de la autonomía privada, libertad contractual que establece el artículo 1255 bajo la expresión "orden público". Concepto de gran dificultad e imprecisión, que no es exactamente coincidente con el de norma imperativa, especialmente por cuanto muchas normas imperativas no se refieren ni a la "organización de la comunidad ni a sus principios fundamentales y rectores", y porque en determinadas materias comprendidas dentro del ámbito señalado no se requiere un carácter imperativo expreso para que queden sustraídas a la disponibilidad de los particulares, como ha señalado la más autorizada doctrina. No hay, desde luego, un precepto imperativo que pueda haber sido infringido por efecto del pacto discutido (artículo 6.3 C.c.), y la nulidad que se postula no derivaría ni de prohibición directa ni de prohibición indirecta contenida en una norma y conforme a doctrina jurisprudencial consolidada los juzgadores han de actuar "con extrema prudencia y con criterio flexible, debiendo tener en cuenta las circunstancias concurrentes, móviles, efectos previsibles y trascendencia cuando se trata de declarar la nulidad plena, atendiendo a si se da precepto legal que imponga esa sanción per se". Refiriéndose a la vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas constitucionalmente a través, fundamentalmente, del artículo 24 de la Carta Magna, y que en el ámbito de derechos de carácter material cristalizan en torno a los principios jurídicos, públicos y privados, políticos, morales y económicos indispensables para la conservación de la sociedad en una época determinada, y que son informadores de las instituciones jurídicas y esencialmente coincidentes con los principios generales del derecho, y por extensión los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo 2º del Título I CE. Y la propia doctrina al estudiar los motivos del artículo 41 LA se ha pronunciado de forma unánime en el sentido de que solo podrá obtenerse la nulidad total o parcial del laudo, nunca su modificación. Como ha establecido la jurisprudencia en numerosas ocasiones, la acción de anulación no supone una nueva instancia revisora, siendo un remedio extraordinario con motivos tasados de corte casacional y restringido a efectuar un juicio externo o de control de la observancia en el procedimiento arbitral de las garantías formales; sin que abarque la adecuación jurídica del laudo a la normativa vigente ni la justicia intrínseca de su decisión. Y ese control jurisdiccional queda circunscrito a la observancia de las formalidades o principios esenciales establecidos por la Ley en cuanto al convenio arbitral, el procedimiento arbitral y el laudo y a la preservación del orden público, como se plasma y queda recogido en los tasados motivos de nulidad que enumera el art. 41.1 de la Ley, cuya interpretación debe ser estricta, excluyendo cualquier otro que no se incardine en su ámbito, pues en otro caso se estaría infringiendo el principio de la inmodificabilidad de las decisiones judiciales firmes que le es de aplicación y en última instancia, se desconocería la tutela judicial efectiva del beneficiado por él (Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 1993). Y de conformidad con ello, y en concreto respecto de la causa de nulidad f) del artículo 41.1LA lo que debe examinarse por el tribunal es si se han infringido las garantías esenciales del procedimiento aseguradas a través del artículo 24 CE, sin extenderse a supuesto de infracción del Derecho material aplicable al caso (ATC, Sala 1ª de 18 de julio 1994); y ello porque, de lo contrario, la finalidad última del arbitraje que no es otra que la de alcanzar la pronta solución extrajudicial de un conflicto, se vería desnaturalizada ante la eventualidad de que la decisión arbitral pudiera ser objeto de revisión en cuanto al fondo. La vulneración del orden público sólo es posible cuando el árbitro haya pronunciado su laudo con clara infracción de derechos fundamentales. Por tanto, el orden público y su vulneración giran en torno al cumplimiento o no por el laudo de las garantías procesales fundamentales recogidas en el texto constitucional. Además, y de acuerdo con lo previsto en el art. 41.1 el que desee ejercitar la acción de anulación debe alegar y probar la misma, es decir, exactamente igual que en cualquier procedimiento judicial. Se ha señalado por la doctrina que el orden público tiene dos vertientes una material y otra procesal. En la primera se incluirían los principios jurídicos, públicos y privados, políticos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad de un pueblo y en una época determinada (STS de 31 de diciembre de 1979); y en la segunda, las formalidades y principios esenciales de nuestro ordenamiento jurídico procesal. En definitiva, como dice el Tribunal Constitucional "su vulneración solo será procedente cuando el árbitro haya pronunciado su laudo con clara infracción de los derechos fundamentales". Pues bien en orden a determinar exactamente en qué consiste el orden público material, es decir, el llamado "orden jurídico justo" cuya vulneración podría derivar de un contenido arbitrario y por ello no justo del laudo, dado que por una interpretación excesivamente amplia del concepto podría llegar a incluir en su ámbito una especie revisión de la decisión arbitral, puede citarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida en sentencias de 16 de febrero de 1982 o 17 de julio de 1986, según la cual, "en ningún caso puede servir de base al recurso de nulidad las estimaciones de las partes relativas a la justicia del laudo ni las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión". El orden público determina que, en tanto no se infrinjan derechos fundamentales y libertades públicas, no es posible anular el laudo arbitral. Ese tratamiento jurisprudencial originó, en la práctica del art. 45.5 LA de 1988, que no fuera posible entroncar en el mismo el error "in iudicando" realizado por el árbitro en atención a normas de derecho privado que no infringirían derechos fundamentales y libertades públicas. Al amparo del orden público no se podían plantear cuestiones de legalidad material u ordinaria. Por lo que ni cualquier error de orden procesal ni cualquier infracción de norma sustantiva han de implicar la anulación del laudo sino sólo aquellos casos en que se produce infracción de la norma constitucional y en concreto será preciso que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el título I de la CE. En definitiva, la infracción al orden público no puede convertirse en resquicio permanente que abra la posibilidad, ante cualquier clase de infracción sustantiva o procesal, de sustituir el criterio del árbitro por el del Tribunal desde un control de legalidad y justicia intrínseca frente al juicio de equidad que no le corresponde cuando ni el procedimiento ni la decisión afectan ni contravienen ese orden público (SAP Madrid Secc. 19ª de 16-2-2004; SAP Barcelona 25-mayo 2004). En resumen, el orden público es un concepto jurídico indeterminado que desde la entrada de la Constitución, así lo tiene declarado el Tribunal Constitucional "se ha impregnado del contenido de su artículo 24 ", y que implícitamente es recogido en el artículo 21 LA al hacer referencia expresa a la obligada observancia de los principios esenciales de audiencia, contradicción e igualdad de las partes. Quedando agotada la acción de nulidad del laudo, en su aspecto externo en el examen de si se han observado las formalidades esenciales que garantizan los principios de igualdad, audiencia y contradicción y en el ámbito interno si el laudo (a menos que las partes hayan convenido otra cosa propiciando un laudo conciliatorio durante las actuaciones arbitrales) colma la obligación de ser motivado. De conformidad con lo expuesto debe ser examinado este último motivo de anulación del laudo arbitral dictado por D. Steven L. Plehn -árbitro único-, y lo primero que se comprueba es la falta de concreción de qué derechos fundamentales les han sido infringidos por el árbitro (audiencia, contradicción, defensa en el sentido de alegar y proponer prueba según las normas de ese procedimiento) porque en ninguno de estos principios rectores del proceso se pueden insertar sus imputaciones de haberse resuelto en contra del Derecho Brasileño que según afirman sería el Derecho conforme al cual debería haberse resuelto el litigio entre las partes "por haberse establecido un nuevo centro de gravedad en cuanto a la jurisdicción y ley aplicable" (expresión literal de los demandantes en este proceso y en el arbitral), y de conformidad con éste se habrían infringido por el árbitro el artículo 142 de la Ley núm. 64040 de Sociedades por acciones y artículo 7 de la Ley de Introducción al Código Civil y artículo 4 de la Ley de Usura y Circular 2205 del Banco Central en cuanto normas de orden público. Según las demandantes el Laudo dictado infringe el orden público por ser contrario a preceptos de la legislación brasileña, reproduciendo lo que fue alegado y ampliamente debatido en la Audiencia -soporte audiovisual aportado a los autos- celebrada el 11 de junio de 2009, en el punto referido a la falta de competencia del árbitro por falta de convenio arbitral -por falta de capacidad para obligar de los firmantes del addendum nº1-, formulado sobre la base de "haberse establecido un nuevo centro de gravedad en cuanto a la jurisdicción y ley aplicable", a través de esta afirmación lo que pretendió la parte ahora demandante fue negar la jurisdicción del árbitro en un doble sentido primero inexistencia de convenio arbitral por existir un solo negocio sometido al Derecho brasileño y jurisdicción de los tribunales de Brasil -comarca de Sao Paulo- y en segundo lugar, la invalidez del convenio respecto de los firmantes del addendum, y más aún de las sociedades garantes del crédito otorgado por BBVA por no tener capacidad o representación los que firmaron aquél, de conformidad con el derecho brasileño, norma que refieren infringida en este proceso al igual que hizo ante el árbitro, no aportándola traducida, ni remitiéndole al árbitro la traducción vía correo -así se le indicó en la Audiencia- y con ese fin el árbitro requirió a la parte para que concretara esta alegación y remitiera documentación en español, que era el idioma del arbitraje según estaba fijado de conformidad con el Reglamento y aceptado por las partes - exigencia que no se cumplió por las demandadas en aquél y solicitantes de la nulidad ahora-. Las demandantes vuelven a reiterar en cierta medida esta alegación en el marco del artículo 41.1gf) identificando, erróneamente, el orden público al que hace referencia este precepto con el "orden público" interno del Derecho brasileño que no tiene cabida en este extremo; ello es una cuestión de fondo sobre la que tenía que pronunciarse el árbitro y probarla; pero sin que en base a ello sea posible anular el arbitraje, porque supondría entrar a resolver un tema de fondo, lo que no es posible tal y como ya se ha indicado en los anteriores párrafos de este motivo. Y tampoco procede la anulación por el motivo segundo alegado de haberse infringido la Ley de Usura y Circular del Banco Central; porque en ningún ni la Ley ni la Circular conforman derechos fundamentales ni libertades públicas, siendo normas a tener en cuenta al resolver la cuestión de fondo, que le está vedada a este tribunal. SEXTO.- No procede imponer las costas ocasionadas en el presente proceso judicial de anulación del laudo arbitral al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes en base a lo dispuesto en el artículo 1.902 del Código Civil, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad; y ello porque la Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003 no contiene norma específica respecto a la imposición de las costas ocasionadas en el procedimiento judicial de anulación del laudo arbitral, y no cabe aplicar la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil relativas a la imposición de las costas ocasionadas en proceso judicial, ya que ninguna contempla el presente supuesto de sentencia dictada por la Audiencia Provincial en única instancia, debiéndose estar en este extremo a lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil.

COMENTARIO:

Conviene, ante todo, destacar un par de concreciones que, con alcance mesurado conviene hacer y que, a la postre, es preciso abordar con franqueza.

Por un lado, la exigencia de fomentar la impresión de tener por normalizado algo que, en realidad, cada vez es menos inédito. Así, al abrigo de la alusión a la doctrina relativa a que “la acción de nulidad solo puede estar basada o fundada en unos motivos concretos que de manera taxativa aparecen recogidos en las letras del apartado 1 del artículo 41” -énfasis mío-, la ponente CARRASCO LÓPEZ introduce -sin previo aviso de su ya avezado tratamiento (como si se tratara de un elemento más del mismo lote doctrinal)- el añadido siguiente: “motivos que no son de fondo sino formales” -énfasis mío-. Vale. Ya lo sabemos (2008. La anulación del laudo arbitral. Una investigación, pag. 55 y ss.).

La segunda insistencia, que es resolución de juego limpio, se halla en la respuesta de la ponente CARRASCO LÓPEZ a que, los motivos de anulación del laudo arbitral, son formales ya que, a su tenor, no está “permitido que se analice el fondo de lo resuelto por el árbitro, ni siquiera cabe -¡ojo!-, en un arbitraje de derecho pretender que se haga por el tribunal una correcta interpretación y aplicación de normas jurídicas y jurisprudencia destinadas a la decisión del supuesto de hecho controvertido” -énfasis mío-. Lo que, pienso para mí, no está de más que se reitere y -sobre todo- que se sepa.

Pues bien, la combinación de ambas condescendencias abre la puerta a efectos francamente virtuosos. Dejándonos de rodeos: si la anulación del laudo arbitral no está enderezada ni siquiera a mencionar a los excluidos de la misma -o sea, el fondo de lo resuelto por el árbitro-, todavía menos -en consecuencia- a consignar sus respectivos méritos -los de “fondo” de lo resuelto por el árbitro, se entiende-. De este modo, se dispone de un margen para configurar, de modo a cómo lo desea la LA, la anulación del laudo arbitral, aunque, para algunos no goce de excesivo agrado.

Pero el planteamiento que acabo de esbozar -sustancialmente correcto en mi opinión- escamotea quizás matices de variada especie. Así que, aún a pesar de alargarme como una visita inoportuna, me demoraré algo más.

Comienzo apostando por la intangibilidad del convenio arbitral en base a una razón básica: “la propia parte demandante admitió de conformidad con el apartado 5 del artículo 9 de la Ley de Arbitraje la jurisdicción arbitral -en términos del propio árbitro- como se comprueba no solo de la contestación a la demanda en la que no negó el arbitraje sino que partiendo de su procedencia lo que sostuvo fue que debería ser un solo árbitro y no un tribunal arbitral como se había acordado en su día” -énfasis mío-.

O sea que lo que pudiera presentarse como un convenio arbitral inexistente porque se afirme que, formalmente, “el acuerdo inicial fue novado -novación extintiva-” -énfasis mío- se topa de bruces con la aludida intangibilidad del convenio arbitral con apoyo en el artículo 9. 5. LA. De ahí que, en la forma de la actuación de la demandante de la anulación del laudo arbitral, no incida un error in negotio de la misma naturaleza dado que nadie -que yo sepa- asevera que no existe convenio arbitral -a causa de una novación extintiva- si se mantiene un “contacto directo” con la contraparte justificado “en un intercambio de escritos de demanda y contestación” y “su existencia -la del convenio arbitral, se entiende- sea afirmada por una parte y no negada por la otra” (art. 9. 5. LA). Así que lo dejo estar sin más.

Nada tengo que objetar al concepto de orden público material que adopta -con sobrado conocimiento de causa- la ponente CARRASCO LÓPEZ. Ya que, en el caso presente, no hay trecho del dicho al hecho. Y lo digo -creo- que con razón-. En efecto, sin prisas y sin razones expeditivas se proclama la neta conceptuación del denominado orden público material. Y a ello voy.

Empezaré diciendo, de la mano de la ponente CARRASCO LÓPEZ, que «en orden a determinar exactamente en qué consiste el orden público material, es decir, el llamado "orden jurídico justo" cuya vulneración podría derivar de un contenido arbitrario y por ello no justo del laudo (…) no puede convertirse en resquicio permanente que abra la posibilidad, ante cualquier clase de infracción sustantiva o procesal, de sustituir el criterio del árbitro por el del Tribunal desde un control de legalidad y justicia intrínseca» -énfasis mío-. Y, quizás, alguien pregunte ¿por qué? Tal objeción, posiblemente plausible, con todo no se tiene en pie si nos remitimos a los propios argumentos de nuestra esforzada ponente CARRASCO LÓPEZ. Veamos cuáles son esos. Según la ponente CARRASCO LÓPEZ: “el orden público es un concepto jurídico indeterminado (…), y que implícitamente es recogido en el artículo 21 LA al hacer referencia expresa a la obligada observancia de los principios esenciales de audiencia, contradicción e igualdad de las partes. Quedando agotada la acción de nulidad del laudo, en su aspecto externo en el examen de si se han observado las formalidades esenciales que garantizan los principios de igualdad, audiencia y contradicción y en el ámbito interno si el laudo (a menos que las partes hayan convenido otra cosa propiciando un laudo conciliatorio durante las actuaciones arbitrales) colma la obligación de ser motivado” -énfasis mío-.

Las consecuencias no se dejan esperar. Frente a los argumentos consistentes en identificar «erróneamente, según la ponente CARRASCO LÓPEZ, el orden público (…) con el "orden público" interno del Derecho brasileño» la aludida ponente CARRASCO LÓPEZ responde que “en base a ello” no es “posible anular el arbitraje, porque supondría entrar a resolver un tema de fondo, lo que no es posible” -énfasis mío-.

Como las expresadas afirmaciones no me parecen artificiosas, me atendré a ellas aunque solo sea por una finalidad didáctica sumamente recomendable en orden a saber en donde ubicarnos.

La querencia por la metodología científica no significa desconocer la variedad, vastedad y complejidad de los métodos en función de los diversos pronunciamientos científicos. Erróneamente suele hablarse de “método científico” como si fuera un comodín que sirve indiferenciadamente para todo. Y no todos los instrumentos se revelan igualmente aptos para cualquier tipo de operación intelectual. No son homólogos, por poner un ejemplo, el artículo 1902 CC y las previsiones de la LEC relativas a la imposición de las costas. Por ello, aunque sea galopando dejo apuntado que, en materia de imposición de costas, el esquema lógico fundamental parece ser el de un sistema de inferencias probabilistas de naturaleza inductiva, ya que, según la ponente CARRASCO LÓPEZ, “no procede imponer las costas ocasionadas en el presente proceso judicial de anulación del laudo arbitral al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes en base a lo dispuesto en el artículo 1.902 del Código Civil, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad;” -énfasis mío-.

El razonamiento valorativo de la ponente CARRASCO LÓPEZ consiste en “pasar” de la LEC (2008. La anulación del laudo arbitral. Una investigación, pag. 154 y ss.) en razón de que “la Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003 no contiene norma específica respecto a la imposición de las costas ocasionadas en el procedimiento judicial de anulación del laudo arbitral, y no cabe aplicar la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil relativas a la imposición de las costas ocasionadas en proceso judicial, ya que ninguna contempla el presente supuesto de sentencia dictada por la Audiencia Provincial en única instancia, debiéndose estar en este extremo a lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil” -énfasis mío-.

A este respecto, señalaré que hay una concepción en materia de costas -contrastante con la imperante en la LEC- y que consiste en postular la solución del CC como valor fundamental en la aludida imposición de costas.

Bibliografía consultada:

A. Mª. Lorca Navarrete. La anulación del laudo arbitral. Una investigación jurisprudencial y doctrinal sobre la eficacia jurídica del laudo arbitral. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal en coedición con la Corte Vasca de Arbitraje, la Universidad Antonio de Nebrija y Dijusa (Libros jurídicos). San Sebastián 2008.

Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio María Lorca Navarrete

E-mail: alorca@ehu.es