§473. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE VEINTIOCHO DE JUNIO DE DOS MIL DIEZ. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS EN LA EJECUCIÓN FORZOSA DEL LAUDO ARBITRAL
Ponente: Antonio García Paredes
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Planteamiento de la apelación. El Auto del Juzgado de Primera instancia deniega la ejecución del laudo porque, en definitiva, entiende que la cláusula de sumisión a arbitraje es abusiva, lo que comporta la nulidad del laudo y la improcedencia de reconocer eficacia alguna al laudo que se pretende ejecutar. Frente a dicha resolución, la parte ejecutante formula recurso de apelación (un profuso recurso de apelación) en el que, en síntesis, expone como motivos de impugnación la improcedencia de la denegación de ejecución con infracción del artículo 8 de la Ley de Arbitraje, la no existencia de cláusula abusiva en el convenio arbitral y la carencia de competencia del Juzgado para declarar la nulidad del convenio arbitral. SEGUNDO.- Sobre la apreciación de oficio de una cláusula abusiva en fase de ejecución. Lo que en definitiva resulta del Auto apelado es que el Juzgador de instancia ha apreciado de oficio la condición de abusiva en la cláusula de sumisión a arbitraje en el contrato de telefonía y ello le ha llevado a tener por nulo el laudo y no concederle eficacia a efectos de ejecución. Impugnada tal resolución y tal argumento por la parte apelante, el problema crucial que se suscita no es el de si un juez puede apreciar de oficio la existencia de una cláusula abusiva en un contrato firmado por un consumidor, sino el de si ese control de oficio se puede hacer en fase de ejecución, cuando el laudo es firme y ha adquirido fuerza de cosa juzgada (art. 43 de la Ley de Arbitraje). Es cierto que, en un determinado sector del mercado de la telefonía y del ámbito de los consumidores, se han puesto de manifiesto comportamientos contractuales e institucionales que pudieran poner en entredicho la corrección del funcionamiento de la figura del arbitraje. Pero el tiempo y la forma de salir al paso de los posibles abusos o incorrecciones no pueden ser incompatibles con los tiempos y formas que la ley establece para ello. Por mandato constitucional (art. 117.3 CE) los jueces y tribunales deben desempeñar la función jurisdiccional conforme a las normas de competencia y procedimiento establecidas en la ley. Y en relación con el arbitraje, la Ley de Arbitraje es clara en la atribución de competencias: Artículo 8. Tribunales competentes para las funciones de apoyo y control del arbitraje: 1. Para el nombramiento judicial de árbitros será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del arbitraje; de no estar éste aún determinado, el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los demandados; si ninguno de ellos tuviere domicilio o residencia habitual en España, el del domicilio o residencia habitual del actor, y si éste tampoco los tuviere en España, el de su elección. 2. Para la asistencia judicial en la práctica de pruebas será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del arbitraje o el del lugar donde hubiere de prestarse la asistencia. 3. Para la adopción judicial de medidas cautelares será tribunal competente el del lugar en que el laudo deba ser ejecutado y, en su defecto, el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia, de conformidad con lo previsto en el art. 724 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 4. Para la ejecución forzosa del laudo será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se haya dictado, de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del art. 545 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, el previsto en el art. 958 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. 5. Para conocer de la acción de anulación del laudo será competente la Audiencia Provincial del lugar donde aquél se hubiere dictado. 6. Para el exequátur de laudos extranjeros será competente el órgano jurisdiccional al que el ordenamiento procesal civil atribuya la ejecución de las sentencias dictadas por tribunales extranjeros. De modo que sólo la Audiencia Provincial y no el Juez de Primera Instancia es competente para poder declarar la nulidad de un laudo arbitral, y ello a través del conocimiento de la acción de anulación, pero no en fase de ejecución de sentencia. No obstante, y dada la insistencia que se refleja en los pronunciamientos de uno y otro signo, se podría argüir que es necesario disponer de algún mecanismo para hacer eficaz en fase de ejecución la nulidad de una cláusula abusiva, como parece apuntar la jurisprudencia comunitaria que el Juzgador de Instancia trata de invocar en apoyo de su decisión. Pero, esta misma cuestión y en términos muy parecidos se le ha planteado al Tribunal Europeo de Justicia y la ha contestado en la Sentencia de la Sala Primera de 6 de octubre de 2009, en el asunto C-40/08,entre Asturcom Telecomunicaciones, S.L. y Cristina Rodríguez Nogueira, de la que extraemos algunas de las ideas principales: 31 Con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha subrayado asimismo en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (sentencias, antes citadas, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, apartado 27, y Mostaza Claro, apartado 26). 35 A este respecto, interesa recordar, de entrada, la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico comunitario como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada. 36 En efecto, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la buena administración de justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras expirar los plazos previstos para el ejercicio de dichos recursos (sentencias de 30 de septiembre de 2003, Köbler, C 224/01, Rec. p. I 10239, apartado 38; de 16 de marzo de 2006, Kapferer, C 234/04, Rec. p. I 2585, apartado 20, y de 3 de septiembre de 2009, Fallimento Olimpiclub, C 2/08, Rec. p. I 0000, apartado 22). 37 Por consiguiente, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el Derecho comunitario no obliga a un órgano jurisdiccional nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una vulneración de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, del Derecho comunitario por la resolución en cuestión (véanse, en particular, las sentencias de 1 de junio de 1999, Eco Swiss, C 126/97, Rec. p. I 3055, apartados 47 y 48; Kapferer, antes citada, apartado 21, y Fallimento Olimpiclub, antes citada, apartado 23). 38 A falta de normativa comunitaria en la materia, el sistema de aplicación del principio de fuerza de cosa juzgada se rige por el ordenamiento jurídico de los Estados miembros, en virtud del principio de autonomía procesal de éstos. No obstante, no debe ser menos favorable que la normativa correspondiente a reclamaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no debe estar articulado de tal manera que haga imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véanse en particular, las sentencias, antes citadas, Kapferer, apartado 22, y Fallimento Olimpiclub, apartado 24). 40 En el caso de autos, el laudo arbitral que es objeto del procedimiento principal adquirió firmeza porque el consumidor interesado no ejercitó una acción promoviendo su anulación dentro del plazo establecido al efecto. 47 En cualquier caso, el respeto del principio de efectividad no puede llegar, en circunstancias como las del procedimiento principal, hasta el extremo de exigir que un órgano jurisdiccional nacional deba no sólo subsanar una omisión procesal de un consumidor que desconoce sus derechos, como en el asunto que dio lugar a la sentencia Mostaza Claro, antes citada, sino también suplir íntegramente la absoluta pasividad del consumidor interesado que, como la demandada en el procedimiento principal, ni participó en el procedimiento arbitral ni promovió la anulación del laudo arbitral que, en consecuencia, pasó a ser firme. A la luz de las anteriores consideraciones, procede declarar que las normas procesales establecidas por el régimen español de protección de los consumidores contra las cláusulas contractuales abusivas no imposibilitan ni dificulta excesivamente el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a los consumidores. Y termina el TJCE con la siguiente decisión: En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara: La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional que conoce de una demanda de ejecución forzosa de un laudo arbitral que ha adquirido fuerza de cosa juzgada, dictado sin comparecencia del consumidor, está obligado, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, a apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula arbitral contenida en el contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor, en la medida en que, con arreglo a las normas procesales nacionales, pueda efectuar dicha apreciación en el marco de procedimientos similares de carácter interno. Si éste es el caso, incumbe a dicho órgano jurisdiccional extraer todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello para cerciorarse de que dicho consumidor no está vinculado por la citada cláusula. En base a lo expuesto, este Tribunal considera que, para la resolución de la controversia planteada, se deben tener en cuentas los siguientes factores: El consumidor debe ser protegido eficazmente por los jueces y tribunales. Esa protección debe proyectarse en la posibilidad de un control judicial de oficio sobre las cláusulas abusivas, que pueden alcanzar también a las cláusulas que contienen el convenio arbitral. Ese control judicial debe realizarse, por respeto a los principios de seguridad jurídica, dentro del marco de competencias y procedimientos establecido en la ley. Los jueces y tribunales no pueden, ni deben, sustituir la intervención que la ley otorga a los consumidores en defensa de sus derechos. El efecto de cosa juzgada tiene que ser aplicado con la misma intensidad en la ejecución de los laudos arbitrales que en la ejecución de las sentencias judiciales. En el presente caso, no consta que el laudo arbitral haya sido impugnado a través de la correspondiente acción de anulación, después de que aquél fuese notificado a la demandada. Y, por ello, ha de reconocérsele el efecto de cosa juzgada (art. 43 LA) y debe procederse a su ejecución de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45 LA y en los artículos 517 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil: Artículo 517. Acción ejecutiva. Títulos ejecutivos: 1. La acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución. 2. Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos: 1º La sentencia de condena firme. 2º Los laudos o resoluciones arbitrales. Debe, pues, estimarse el recurso y revocarse el Auto de instancia, para ordenar que se lleve a cabo el despacho de ejecución solicitado. TERCERO.- Costas procesales. Por la estimación del recurso no procede hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales de la segunda instancia, a tenor de lo que dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
VOTO PARTICULAR
Que formula la Magistrada Dª Margarita Vega de la Huerga, al amparo del art. 205 de la lec, en el rollo de apelación número 664/2009:
AUTO
ANTECEDENTES DE HECHO
Se aceptan los recogidos en el Auto dictado en el presente rollo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se acepta el del Auto referido. SEGUNDO.- Se discrepa de los razonamientos jurídicos contenidos en el Auto de esta sección, de fecha 28 junio 2010, en el que ha sido ponente el Magistrado Ilustrísimo Sr. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES, dictado en el rollo de apelación número 664/2009. El auto referido resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia número 13 de Madrid, de 29 diciembre 2008, en el procedimiento de ejecución forzosa del laudo número 1757/2008, en el que se acordaba no haber lugar a la ejecución solicitada por la legal representación de TELCO STAR S.L. contra Bárbara, al considerar abusiva la cláusula arbitral. El supuesto de hecho contempla el laudo dictado con fecha 2-11-2006, en virtud de la cláusula de sumisión a arbitraje contenida en el contrato promocional de terminales de telefonía móvil, suscrito entre las partes el 22 octubre 2004. Se argumenta por la Sala que, en virtud de la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Europeo de Justicia, de fecha 6 octubre 2009, en el asunto C-40/08, entre Asturcom Telecomunicaciones S.L. y Cristina Rodríguez Nogueira, para la resolución de la controversia planteada, se deben tener en cuenta los factores 1, 2, 3 y 4 que menciona a continuación, para acabar concluyendo que "en el presente caso, no consta que el laudo arbitral haya sido impugnado a través de la correspondiente acción de anulación, después de que aquél fuese notificado a la demandada. Y, por ello, ha de reconocérsele el efecto de cosa juzgada (artículo 43 LA) y debe procederse a su ejecución de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45 LA y en los artículos 517 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil". Se disiente de la interpretación dada a la referida sentencia del TJCE, pues si bien se considera que procede revocar el auto del Juzgado "a quo", no se comparten los argumentos jurídicos, en base a lo que se expone a continuación. A partir de la entrada en vigor de la Ley 44/2006, de 29 diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, los convenios arbitrales suscritos con posterioridad a dicha entrada en vigor, (esto es al 31-12-2006 o bien 28-2-2007 si se tiene en cuenta los dos meses para adaptar los contratos a las modificaciones introducidas por dicha Ley, según su DT 1ª), son nulos por expresa disposición legal, y en consecuencia el juez puede de oficio denegar la ejecución del laudo arbitral dictado en virtud de dicho convenio. Y ello por concurrir la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 31.4 según la cual: "Los convenios arbitrales con los consumidores distintos del arbitraje de consumo previsto en este artículo, sólo podrán pactarse una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes del contrato, salvo que se trate de la sumisión a órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales o reglamentarias para un sector o un supuesto específico. Los convenios arbitrales pactados contraviniendo lo dispuesto en el párrafo precedente será nulos". Texto que se repite de forma idéntica en el artículo 57.4 del texto refundido aprobado por R.D. Legislativo 1/2007 de 16 noviembre, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Por otro lado, en base a lo dispuesto en el párrafo 2º del número 1º del apartado 1º del artículo 550 de la LEC 1/2000, que fue introducido por el número 2 de la DF 1ª de la Ley 60/2003 de 23 diciembre de arbitraje, cuando el título ejecutivo fuese un laudo o convenio arbitral, para que se despache ejecución tiene que acompañarse a la demanda ejecutiva el título ejecutivo (es decir el laudo o resolución arbitral), el convenio arbitral y el acreditativo de la notificación del laudo o resolución arbitral a quienes fueran partes en el procedimiento arbitral. Pues bien, en base a ello, el tribunal que conozca de la demanda ejecutiva ha de comprobar de oficio si se acompañan aquellos documentos, de manera que si entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para eso dictará auto denegando el despacho de la ejecución. Por todo ello antes de despachar ejecución, el tribunal tiene que comprobar, previamente de oficio, que, con la demanda ejecutiva se acompaña el convenio arbitral valido, y para ello habrá que tener en cuenta de un lado la fecha en la que se firmó el convenio y de otro la fecha en la que surgió la controversia entre los firmantes del mismo, de manera que si el convenio arbitral es nulo debe dictar auto denegando el despacho de ejecución. Criterio mantenido por la sección 21ª de esta Audiencia Provincial en su auto de 13 enero 2009 (recurso 775/2008), que añade que en el caso de convenio arbitral firmado de una parte por un profesional y de otra parte por un consumidor o usuario, la Ley 44/2006, 29 diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, prohíbe "el convenio arbitral inserto en el contrato preveyendo cualquier controversia futura que pueda surgir durante el desarrollo de la relación jurídica nacida del contrato, siendo tan sólo válido aquel que se pacta después de celebrado el contrato, durante la vigencia de la relación contractual, después del momento en que hubiera surgido la controversia entre las partes contratantes". Posición que es compartida por esta magistrada. Igualmente en las jornadas de unificación de criterios de los magistrados de las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Madrid, celebradas en Alcalá de Henares el 11 septiembre 2008, se adoptó por mayoría el acuerdo según el cual el tribunal puede de oficio denegar la ejecución del laudo arbitral cuando concurra la causa de nulidad de pleno derecho recogida en el artículo 57.4 del RD Legislativo 1/2007 de 16 noviembre, en los convenios arbitrales suscritos con posterioridad a la entrada en vigor de la ley 44/2006 de 29 diciembre, que reproduce el mismo precepto en su artículo 31.4. Posición interpretativa que no se contradice con la sentencia del TJCE de 6 octubre 2009, relativa la Directiva 93/13/CEE, que se menciona en el auto de fecha 28 junio 2010, ya que considera que tal Directiva debe interpretarse "en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional que conoce de la demanda de ejecución forzosa de un laudo arbitral que ha adquirido fuerza de cosa juzgada, dictado sin comparecencia del consumidor, está obligado, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, a apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula arbitral contenida en el contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor, en la medida en que con arreglo a las normas procesales nacionales, pueda efectuar dicha apreciación en el marco de procedimientos similares de carácter interno. Si éste es el caso, incumbe a dicho órgano jurisdiccional extraer todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello para cerciorarse de que dicho consumidor no está vinculado por la citada cláusula". Y aquí, según el Derecho nacional, constituido por las normas antes referidas, tales convenios arbitrales no es que sean defectuosos, incompletos o subsanables, susceptibles de interpretación más o menos rigurosa, sino que son nulos, consecuencia jurídico-material que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración de carácter exclusivamente formal. En consecuencia y dado que en el presente caso el convenio arbitral es anterior, en cualquier caso, al 31-12-2006, se coincide con la Sala en que procede estimar el recurso para que se despache la ejecución solicitada, pero entendiendo que en otro supuesto no serían de aplicación los razonamientos jurídicos que se recoge en el Auto de esta Sala, al considerar que la STJCE que menciona no tiene el alcance que se pretende. TERCERO.- Costas procesales. Se acepta el del Auto referido.
PARTE DISPOSITIVA
Se acepta la del Auto referido. Asi por este voto particular, del que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronuncio y firmo.
COMENTARIO:
Sí hace al caso no sólo subrayar que, en las situaciones de opinabilidad, no hay dispensa de justificar sino, a la inversa, que precisamente en aquéllas se multiplica su oportunidad. Cuanto mayor sea la cogencia de los argumentos menor será la necesidad de razonar, y al revés. En aquellas hipótesis en las que la solución está casi predeterminada por parámetros objetivos e incontrovertidos, aquella necesidad de razonar se diluye en bastante medida ya que la mera indicación del método utilizado ahorra todo lo demás.
Y, en ese trance, parece hallarse el ponente GARCÍA PAREDES para el que “los jueces y tribunales no pueden, ni deben, sustituir la intervención que la ley otorga a los consumidores en defensa de sus derechos. El efecto de cosa juzgada tiene que ser aplicado con la misma intensidad en la ejecución de los laudos arbitrales que en la ejecución de las sentencias judiciales -énfasis mío-. En el presente caso, no consta -énfasis mío- que el laudo arbitral haya sido impugnado a través de la correspondiente acción de anulación, después de que aquél fuese notificado a la demandada. Y, por ello, ha de reconocérsele el efecto de cosa juzgada (art. 43 LA) y debe procederse a su ejecución” -énfasis mío-.
Tengo para mí que, el parecer del ponente GARCÍA PAREDES, cae dentro del radio de los postulados “duros” justificados en el rigor y razones propias de la ejecución forzosa del laudo arbitral (2005. Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje, pág. 413 y ss.) por lo que lo dejaré estar, imperterrito, en su ser (por ahora).
Tomando, entonces, el relevo objetable a lo que acabo de despachar surge, de continuo, el reparo que, por la misma pista, corre en pos de idéntica meta: la ejecución forzosa de los laudos arbitrales cuando se engrosa con el acervo de la protección de los consumidores y usuarios (2005. Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje, pág. 413 y ss.).
Y, ahora sí, arguyo no en razón de las limitaciones del objeto controlado (juicios valorativos opinables sobre la ejecución forzosa del laudo arbitral) sino a la vista de los confines inherentes a la naturaleza del control (un control jurídico de la ejecución forzosa del laudo arbitral cuando de lo que se trata es de la protección de consumidores y usuarios).
Y no me sorprende ni me azora esta remisión al claustro de “lo jurídico”, pareciendo dar por sabido, sentado y (ya) pacífico a que me estoy refiriendo. Veámoslo más despacio.
La magistrada discrepante VEGA DE LA HUERGA sostiene que «a partir de la entrada en vigor de la Ley 44/2006, de 29 diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, los convenios arbitrales suscritos con posterioridad a dicha entrada en vigor, (esto es al 31-12-2006 o bien 28-2-2007 si se tiene en cuenta los dos meses para adaptar los contratos a las modificaciones introducidas por dicha Ley, según su DT 1ª), son nulos por expresa disposición legal, y en consecuencia el juez puede de oficio denegar la ejecución del laudo arbitral dictado en virtud de dicho convenio -énfasis mío-. Y ello por concurrir la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 31.4 según la cual: "Los convenios arbitrales con los consumidores distintos del arbitraje de consumo previsto en este artículo, sólo podrán pactarse una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes del contrato, salvo que se trate de la sumisión a órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales o reglamentarias para un sector o un supuesto específico. Los convenios arbitrales pactados contraviniendo lo dispuesto en el párrafo precedente será nulos"-énfasis mío-. Texto que se repite de forma idéntica en el artículo 57.4 del texto refundido aprobado por R.D. Legislativo 1/2007 de 16 noviembre, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios».
Entonces, todo lo que atañe a la ejecución forzosa del laudo arbitral -el objeto controlado, recuérdese- se desmorona. Ya que, sin ambages, la magistrada discrepante VEGA DE LA HUERGA nos aporta un dato en nada desdeñable. Es el siguiente: que “en base a lo dispuesto en el párrafo 2º del número 1º del apartado 1º del artículo 550 de la LEC 1/2000, que fue introducido por el número 2 de la DF 1ª de la Ley 60/2003 de 23 diciembre de arbitraje, cuando el título ejecutivo fuese un laudo o convenio arbitral, para que se despache ejecución tiene que acompañarse a la demanda ejecutiva el título ejecutivo (es decir el laudo o resolución arbitral), el convenio arbitral y el acreditativo de la notificación del laudo o resolución arbitral a quienes fueran partes en el procedimiento arbitral. Pues bien, en base a ello, el tribunal que conozca de la demanda ejecutiva ha de comprobar de oficio si se acompañan aquellos documentos, de manera que si entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para eso dictará auto denegando el despacho de la ejecución. Por todo ello antes de despachar ejecución, el tribunal tiene que comprobar, previamente de oficio, que, con la demanda ejecutiva se acompaña el convenio arbitral valido, y para ello habrá que tener en cuenta de un lado la fecha en la que se firmó el convenio y de otro la fecha en la que surgió la controversia entre los firmantes del mismo, de manera que si el convenio arbitral es nulo debe dictar auto denegando el despacho de ejecución” -énfasis mío-.
Y se remacha: «criterio mantenido por la sección 21ª de esta Audiencia Provincial en su auto de 13 enero 2009 (recurso 775/2008), que añade que en el caso de convenio arbitral firmado de una parte por un profesional y de otra parte por un consumidor o usuario, la Ley 44/2006, 29 diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, prohíbe "el convenio arbitral inserto en el contrato preveyendo cualquier controversia futura que pueda surgir durante el desarrollo de la relación jurídica nacida del contrato, siendo tan sólo válido aquel que se pacta después de celebrado el contrato, durante la vigencia de la relación contractual, después del momento en que hubiera surgido la controversia entre las partes contratantes". Posición que es compartida por esta magistrada» -énfasis mío-.
Más. También hay “acuerdos” que deberían leerse sombrero en mano y que defienden sustancialmente la misma tesis. Uno de ellos se expresa sin contemplación alguna de la siguiente guisa: «igualmente en las jornadas de unificación de criterios de los magistrados de las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Madrid, celebradas en Alcalá de Henares el 11 septiembre 2008, se adoptó por mayoría el acuerdo según el cual el tribunal puede de oficio denegar la ejecución del laudo arbitral cuando concurra la causa de nulidad de pleno derecho recogida en el artículo 57.4 del RD Legislativo 1/2007 de 16 noviembre, en los convenios arbitrales suscritos con posterioridad a la entrada en vigor de la ley 44/2006 de 29 diciembre, que reproduce el mismo precepto en su artículo 31.4. -énfasis mío-. Posición interpretativa que no se contradice con la sentencia del TJCE de 6 octubre 2009, relativa la Directiva 93/13/CEE, que se menciona en el auto de fecha 28 junio 2010, ya que considera que tal Directiva debe interpretarse "en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional que conoce de la demanda de ejecución forzosa de un laudo arbitral que ha adquirido fuerza de cosa juzgada, dictado sin comparecencia del consumidor, está obligado, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, a apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula arbitral contenida en el contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor, en la medida en que con arreglo a las normas procesales nacionales, pueda efectuar dicha apreciación en el marco de procedimientos similares de carácter interno. Si éste es el caso, incumbe a dicho órgano jurisdiccional extraer todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello para cerciorarse de que dicho consumidor no está vinculado por la citada cláusula" -énfasis mío-. Y aquí, según el Derecho nacional, constituido por las normas antes referidas, tales convenios arbitrales no es que sean defectuosos, incompletos o subsanables, susceptibles de interpretación más o menos rigurosa, sino que son nulos -énfasis mío-, consecuencia jurídico-material que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración de carácter exclusivamente formal».
Afirmaciones, todas ellas, que tienen los visos de ser verdaderas en lo que concierne a la ejecución forzosa de laudos arbitrales cuando se engrosa con el acervo de la protección de consumidores y usuarios. Lo que importa muy y mucho tener en cuenta ya que voy en pos del balance jurisprudencial porque no es desdeñable conocer qué norte guía a los tribunales.
Bibliografía consultada:
A. Mª. Lorca Navarrete. Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003 de 23 de diciembre. 9ª reimpresión. Ediciones Instituto Vasco de Derecho Procesal en coedición con la Corte Vasca de Arbitraje. San Sebastián 2005
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
E-mail: alorca@ehu.es
