§471. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE VEINTITRÉS DE JUNIO DE DOS MIL DIEZ. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: LA MATERIA DE ARRENDAMIENTOS URBANOS NO ESTÁ EXCLUIDA DEL ARBITRAJE. NI ES INDISPONIBLE LA MATERIA QUE REGULA MÁS CUANDO SE TRATA DE DETERMINAR EL CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y MUY SIGNIFICADAMENTE LA PRINCIPAL OBLIGACIÓN DEL ARRENDATARIO. ADMISIÓN DEL ARBITRAJE ARRENDATICIO
Ponente: Pablo Quecedo Aracil
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
No se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado. PRIMERO.- El ejecutante se alza contra el auto que denegó el despacho de ejecución del laudo dictado en esta Ciudad por la Asociación Corte Española de Arbitraje Económico y de Equidad, por el que se resolvía el contrato de arrendamiento de vivienda amueblada entre Dª Montserrat y D. Isaac, ambos vecinos de Cartagena y sobre un inmueble sito en dicha ciudad. Resumidamente, y sin perjuicio de remitirnos a su escrito de recurso, se basa en tres ejes fundamentales. El primero que la materia de arrendamientos urbanos no esta excluida del arbitraje, pues tal y como indica la Exposición de Motivos de la L.A.U. de 1994 es una posibilidad no despreciable. El segundo que la regulación del contrato de arrendamiento mediante norma imperativa no significa la existencia de un derecho indisponible que impida el arbitraje. En el tercero que las normas de competencia territorial dictadas para el proceso no son aplicables a los arbitrajes que, por definición, excluyen la actividad procesal. SEGUNDO.- La Exposición de motivos de la L.A.U. de 1994 prevé el arbitraje como método de solución de conflictos y en sintonía con esa posibilidad, el art. 39.5 L.A.U. de 1994 permitía la solución de conflictos arrendaticios por tribunales arbitrales. Esa norma, lo mismo que las demás disposiciones procesales de los Arts. 38 a 40 L.A.U. de 1994 fueron derogadas por la L.E.C. 1/2000, pero esa derogación no significa imposibilidad de someter la cuestión al arbitraje. La finalidad de la disposición derogatoria única de la L.E.C.1/2000 era eliminar la maraña de procesos especiales diseminada por todo el ordenamiento jurídico, pero no suprimir la posibilidad del arbitraje arrendaticio convirtiendo en indisponible una materia que no lo es esencialmente, y así lo afirmábamos en nuestra sentencia de 25-11-2009. Es más, desde la L. Arbi de 2003, art.2, no vemos inconveniente ni estructural ni de otro tipo que lo impida. La cuestión decisiva es deslindar los campos de la imperatividad y la libertad de disposición, a los efectos de saber si las normas imperativas de la L.A.U. de 1994 impiden la arbitrabilidad de los conflictos arrendaticios. TERCERO.- Para nuestro análisis es preciso detenernos previamente en la naturaleza del contrato de arrendamiento, y en la del proceso desahucio. Desde la naturaleza del contrato parece que no hay mayores obstáculos. Se trata de la transferencia temporalmente limitada de la posesión inmediata de de un bien inmueble, y de todas las condiciones de uso del mismo, a cambio de un precio cierto. Desde la naturaleza del proceso tampoco hay problemas. La L. E.C. de 2000 no contiene precepto de orden público como era el art. 1561 L.E.C. de 1881, y la naturaleza del proceso de desahucio por falta de pago ya no es especial. Si analizamos detenidamente el proceso de desahucio por falta de pago, vemos que el legislador no lo ha concebido como estructura neutra de defensa de derechos, sino como método beligerante de lucha contra la mora. Su función es regular el cumplimiento del contrato de arrendamiento, equilibrando el disfrute continuo y permanente de la posesión de cosa ajena, con la contraprestación económica correspondiente a la renta y demás cantidades asumidas por el arrendatario. Ante la mora comprobada del inquilino y por cualquiera de las responsabilidades económicas derivadas del contrato, la ley permite purgarla por una sola vez -enervación- advirtiendo que en lo sucesivo no se toleraran mas situaciones morosas, y que deberá cumplir el contrato escrupulosamente, pues de lo contrario procederá la resolución. La mora se produce con la presentación de la demanda, momento en que se traba la litispendencia ex art. 410 L.E.C. en relación con el art.1100 C.C., de forma que el pago realizado antes de ese momento evita la declaración procesal de mora y fundará la excepción de pago, el realizado después de la admisión a trámite, no tiene más efectos que los enervatorios, única institución procesal de purga de la mora reconocida para los contratos de arrendamiento. En las moras posteriores no habrá más que una forma de pago que, necesariamente, deberá ser anterior a la demanda; el pago posterior no tendrá efecto enervatorio alguno, será pago moroso con la consecuencia ineludible del desahucio. Desde esta óptica tampoco vemos inconveniente alguno en la sumisión al arbitraje, ni aun desde la perspectiva de la ejecución. Si la restitución posesoria no se lleva a cabo voluntariamente, la ejecución forzosa a corresponde a los tribunales, únicos que tienen jurisdicción y potestad para hacerlo. CUARTO.- El examen de la diferencia entre normas imperativas y derechos disponibles también nos lleva a estimar la posibilidad del arbitraje arrendaticio. En nuestra sentencia de 25-11-2009, decíamos: " Esta corriente (se refiere a la que admite el arbitraje arrendaticio) encuentra apoyo en las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1985, 19 de febrero de 1998 y 30 de noviembre de 2001, que, aunque se ocupan sobre la posibilidad del arbitraje en litigios referentes a la nulidad de Junta de accionistas y a la impugnación de acuerdos sociales, guardan una estrecha conexión en cuanto ambas materias vienen reguladas por normas imperativas. Las citadas resoluciones defienden que es admisible el arbitraje "sin perjuicio, de que si algún extremo está fuera del poder de disposición de las partes, no puedan los árbitros pronunciarse sobre el mismo, so pena de ver anulado total o parcialmente su laudo"......... es cierto que "la impugnación de acuerdos sociales está regida por normas de "ius cogens" pero el convenio arbitral no alcanza a las mismas, sino al cauce procesal de resolverlas; el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de acuerdos sociales, no empece el carácter negocial y, por tanto, dispositivo de los mismos" (STS de 19 de febrero de 1998). Estos criterios se podrían aplicar a la materia arrendataria, que, también, consideramos puede ser objeto de disposición por las partes, ya que no debe confundirse "el carácter de las normas jurídicas, con el ejercicio de los derechos privados -no públicos- de los que se puede disponer, incluso en el máximo grado de disposición que implica la renuncia" (STS de 21 de marzo de 1985). Las partes solo renuncian a que su pretensión se ventile ante un órgano judicial, sin que ello implique lo mismo respecto al derecho sustantivo aplicable ni a sus normas imperativas, de modo que el árbitro será el que deba aplicar las mismas." Por su parte la Sección 25ª des esta misma Audiencia en sentencia de 19-2-2010, participa del mismo criterio y afirma: " El tema de la posibilidad de someter a arbitraje cuestiones relativas a la Ley Arrendamientos Urbanos, en especial las que atañen al arrendamiento de vivienda, por falta de pago de la rentas, siempre ha sido muy controvertido si bien debemos tener en cuenta que en el artículo 2.1 de la Ley de Arbitraje se expone que: "Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho", y como declaró la STS de 21 de marzo de 1985, el carácter imperativo de las normas no convierte a las controversias surgidas en torno a un derecho en no susceptibles de arbitraje y, en consecuencia, el límite de lo que puede ser objeto de arbitraje debe situarse en aquellas materias que contraríen el orden público, pudiendo citar en tal sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona 72/2005, de 16 de marzo, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya 373/2005, de 17 de mayo. Según esta sentencia: El arbitraje no es materia de libre disposición cuando la decisión que recaiga no afecta exclusivamente a las partes del Convenio Arbitral, celebrado en el ámbito de la autonomía de la voluntad negocial (artículo 1255 del Código Civil), sino a terceros, o al interés o al orden público. No obstante, el interés y el orden público no debe identificarse con regulación de derecho público ni imperativo, porque existen materias que, aún participando de este carácter, pueden ser objeto de libre disposición de las partes. En esta clase de asuntos es doctrina consolidada en sendas sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 14ª, de 3-2-2009, núm. 114/2009, rec. 4/2008 y sec. 11ª, de 22-6-2009, núm. 255/2009, rec. 7/2007, que partiendo de anteriores consideraciones y atendiendo al carácter patrimonial de las normas concernidas por el arbitraje, no parece que la LAU haga indisponible la materia que regula, tanto más cuando se trata de determinar el cumplimiento contractual y, muy significadamente, el de la principal obligación del arrendatario". De acuerdo con estas ideas y a la vista del art. 2.1 L.Arbi podemos decir que la controversia no es susceptible de arbitraje cuando verse sobre materia que no sea de libre disposición, regulación que va más lejos que las restricciones de los arts. 1820 y 1821 CC -derogados con la Ley de Arbitraje de 1988-, que ceñían la materia indisponible a aquella que no podía ser objeto de transacción según el art. 1814 CC -estado civil de las personas, cuestiones matrimoniales y alimentos futuros-. Al margen de estas últimas, existen otras que no pueden ser transigibles por aplicación del art. 6.2 CC, que niega validez a la exclusión voluntaria de la Ley aplicable y a la renuncia de los derechos en ella reconocidos cuando sean contrarias al interés o el orden público o perjudique a terceros. Lo cual permite situar el límite de lo que puede ser objeto de arbitraje en el orden público. La concurrencia de normas imperativas en la regulación de la relación jurídica objeto de arbitraje tiene la peculiaridad de petrificar determinados contenidos contractuales fijando un contenido normativo del contrato que no podrá ser ni renunciado anticipadamente, ni alterado por la libertad de pacto del Art. 1255 C.C. pero que sin podrá ser renunciado después de adquirido. Además, esos contenidos imperativos imponen a los jueces y a los árbitros la obligación de fallar conforme a ellas, y suponen una relimitación del concepto de jurídico de equidad. QUINTO.- Queda el problema del fuero territorial. Por principio general, la propia sumisión al arbitraje impide que puedan invocarse las normas de competencia territorial diseñadas para los procesos judiciales, son dos ámbitos distintos y netamente separados y sin espacios comunes, salvo que las partes hayan adoptado las normas procesales de competencia territorial en el convenio arbitral. La norma procesal de competencia puede ser imperativa y de orden publico dentro del proceso, pero deja de serlo en instituciones ajenas a el. A fin de cuentas la indisponibilidad que impide el arbitraje es la referente a la materia; al derecho material discutido que constituye su objeto, pero no a los derechos procesales puros no excluidos del arbitraje por definición. Cosa distinta es que en determinados casos; derecho de los consumidores, pueda plantearse el problema, pero no desde la óptica procesal pura, si no desde la del derecho del consumidor basada en normas de orden público. Pero ese no es el caso de autos, en el que los contendientes eran dos personas físicas en plano de igualdad.
COMENTARIO:
Si la retentiva no nos traiciona (2010, La garantía del convenio arbitral y su, pág. 146), puedo evocar el inesperado quiebro que la LAU de 1994 imprimió a una sostenida línea doctrinal (¡y, jurisprudencial!) cuando su exposición de motivos “prevé -al decir del ponente QUECEDO ARACIL- el arbitraje como método de solución de conflictos y en sintonía con esa posibilidad, el art. 39.5 L.A.U. de 1994 permitía -énfasis mío- la solución de conflictos arrendaticios por tribunales arbitrales”.
No pasaría nada reseñable si el ponente QUECEDO ARACIL no se entregara, de cuerpo entero, a los nuevos aires; por lo que no asombra que, en el espacio de ese mismo alegato, se aloje lo que, en un principio, pudiera ser un enfoque antagónico (porque mientras el primero de esos enfoques contempla la posibilidad de que la LAU de 1994 “permitía la solución de conflictos arrendaticios por tribunales arbitrales”) el segundo nos pone, a su vez, en guardia, de la mano del ponente QUECEDO ARACIL, de que, el citado artículo 39.5 de la LAU de 1994, “lo mismo que las demás disposiciones procesales de los Arts. 38 a 40 L.A.U. de 1994 fueron derogadas por la L.E.C. 1/2000” -énfasis mío-. Vale.
Y, ¿reside ahí una escandalosa contradicción? Por supuesto que no. Sobre todo me maravilla que en el trazado antagónico aludido renglones antes no se cambie de escenario con solución -¡claro está!- de continuidad. En efecto, ya nos advierte el mentado ponente QUECEDO ARACIL, que “esa derogación -la de las disposiciones procesales de los arts. 38 a 40 LAU de 1994, se entiende- no significa imposibilidad de someter la cuestión -la del arrendamiento de la LAU, se entiende- al arbitraje” -énfasis mío-. Y, mírese por qué.
Porque, según el ponente QUECEDO ARACIL, “la finalidad de la disposición derogatoria única de la L.E.C.1/2000 era eliminar la maraña de procesos especiales diseminada por todo el ordenamiento jurídico, pero no suprimir la posibilidad del arbitraje arrendaticio convirtiendo en indisponible una materia que no lo es esencialmente, y así lo afirmábamos en nuestra sentencia de 25-11-2009. Es más, desde la L. Arbi de 2003, art.2, no vemos inconveniente ni estructural ni de otro tipo que lo impida -el arbitraje, se entiende-” -énfasis mío-.
Pues bien, esta novedosa alusión al arbitraje arrendaticio, pero desplazada sin aviso de su contexto primero, facilita su incrustación, sín necesidad siquiera de un mísero punto y seguido, en el contorno de las materias arbitrables. De modo que, la regulación del artículo 2.1. LA, funcionaría como lex generalis en la materia que me entretiene en este momento.
Y a lo que ibamos (2010, La garantía del convenio arbitral y su, pág. 149). La supuesta antítesis entre las dos caracterizaciones (ora la del contrato, ora la del proceso de desahucio) no es tan meridiana como para que no cupieran componendas.
La opción por una de ellas no implica borrar del mapa la correlativa ¡No! En modo alguno.
Por si no fuera baldío recapitular en esta andadura a través de los meandros de las indicaciones del ponente QUECEDO ARACIL, diré con él que “desde la naturaleza del contrato -de arrendamiento, se entiende- parece que no hay mayores obstáculos. Se trata de la transferencia temporalmente limitada de la posesión inmediata de de un bien inmueble, y de todas las condiciones de uso del mismo, a cambio de un precio cierto”. Y añade “desde la naturaleza del proceso tampoco hay problemas. La L. E.C. de 2000 no contiene precepto de orden público como era el art. 1561 L.E.C. de 1881, y la naturaleza del proceso de desahucio por falta de pago ya no es especial” -énfasis mío-.
Toda la artillería disparada, contra la pretensión de aislar el proceso de desahucio de su arbitrabilidad, tenía como blanco ese aislacionismo jurisdiccional desahuciante que, sin exceso ni defecto, podría sintetizarse así: la naturaleza jurídica del proceso de desahucio es especial y de orden público.
A lo que opone el ponente QUECEDO ARACIL que en cabeza alguna cabe que, el amontonamiento de tales foyers argumentales, constituya -ahora- una doctrina (así, en singular).
Suprimida o dejada en suspenso la presunta unicidad de la supuesta doctrina ¿qué nos queda? Y, ahora, más que nunca viviré totalmente de prestado haciéndome eco de la afirmación del ponente QUECEDO ARACIL según la cual “si analizamos detenidamente el proceso de desahucio por falta de pago, vemos que el legislador no lo ha concebido como estructura neutra de defensa de derechos, sino como método beligerante de lucha contra la mora. Su función es regular el cumplimiento del contrato de arrendamiento, equilibrando el disfrute continuo y permanente de la posesión de cosa ajena, con la contraprestación económica correspondiente a la renta y demás cantidades asumidas por el arrendatario -énfasis mío-.
Tal advertencia ante el estado -pretérito- de cosas jurisprudencial contrasta con la seguridad que transpira el ponente QUECEDO ARACIL en su intención -creo- de otorgar nueva homogeneidad al tema que no permite entrever reinado alguno de pluralismo sobre la materia.
Persisto en mis trece (2010, La garantía del convenio arbitral y su, pág. 148) en no contenerme en una operación contable de dar cuenta de lo que hay. Porque me atrae batallar por una causa que comparto y que repercute sobre la conceptuación del arbitraje.
Y, sobre esto último, el ponente QUECEDO ARACIL se manifiesta -aunque certero- muy parco-. O sea no ofrece flancos para la explanación ni para el hurgamiento censor. Y es que debo mantener esta actitud de asepsia ya que el ponente QUECEDO ARACIL, en su empeño por reafirmar el status quo imperante, profiere un puñado de pareceres en torno a que “el arbitraje no es materia de libre disposición cuando la decisión que recaiga no afecta exclusivamente a las partes del Convenio Arbitral, celebrado en el ámbito de la autonomía de la voluntad negocial (artículo 1255 del Código Civil), sino a terceros, o al interés o al orden público. No obstante -advierte el ponente QUECEDO ARACIL-, el interés y el orden público no debe identificarse con regulación de derecho público ni imperativo, porque existen materias que, aún participando de este carácter, pueden ser objeto de libre disposición de las partes” -énfasis mío-.
Lo anterior obliga a desbaratar no pocas ideas y a enfrascarnos en una nueva pelea: que el arbitraje es materia de libre disposición.
Y sí sabría calibrar -a mayor abundamiento- la importancia (si la tuviere) de la sustancial identificación de la parte actora y la parte demandada en el arbitraje abocadas a actuar en un ambiente adjetivo (2010, La garantía de las actuaciones arbitrales y su, pág. 92) cuando, esa misma aseveración, pueda hacerse de otro concepto procesal como la competencia para tramitar las actuaciones arbitrales.
Y por si no se tuviera noticia de cómo se las gasta la LEC cuando está en juego el arbitraje bueno sería indicar que, la mentada LEC, no arrastra nada a su paso que convierta en riada, a su placer, el arbitraje. En este punto, la LEC no acostumbra a actuar como rodillo, ni como subasta para el mejor postor, ni como baratería.
Entonces, y siendo respetuoso con lo indicado renglones antes, entra en mis cálculos dar cabida a la siguiente idea acuñada por el ponente QUECEDO ARACIL: “por principio general, la propia sumisión al arbitraje impide -énfasis mío- que puedan invocarse las normas de competencia territorial diseñadas para los procesos judiciales, son dos ámbitos distintos y netamente separados y sin espacios comunes, salvo -advierte el ponente QUECEDO ARACIL- que las partes hayan adoptado las normas procesales de competencia territorial en el convenio arbitral” -énfasis mío-.
O sea que la misma acomplejada y elusiva actitud de la LEC reaflora -y no reverdece-, unos cuantos párrafos después, cuando se exceptúa que, las propias partes, “hayan adoptado las normas procesales de competencia territorial en el convenio arbitral” -énfasis mío-.
¿Qué sucede, pues? Que, al margen de estas escaramuzas ad arbitralis, la LEC rinde mejores servicios, en la tramitación de las actuaciones arbitrales, cuando se proyecta mediante una habilidosa aleación que permite, al decir del ponente QUECEDO ARACIL, que “la norma procesal de competencia -énfasis mío- puede ser imperativa y de orden publico dentro del proceso, pero deja de serlo en instituciones ajenas a el. A fin de cuentas la indisponibilidad que impide el arbitraje es la referente a la materia; al derecho material discutido que constituye su objeto, pero no a los derechos procesales puros no excluidos del arbitraje por definición” -énfasis mío-.
Por lo que, a primera vista, no hay que descartar que el viento sople a favor de la LEC; pero -¡ojo!- a poco que se afine la mirada, se perciben oscuridades que pueden malograr su supuesta claridad.
Bibliografía consultada:
A. Mª Lorca Navarrete. La garantía del convenio arbitral y su jurisprudencia. Origen negocial del convenio arbitral. Clases y efectos. El origen de la institucionalización del arbitraje mediante el convenio arbitral: la creación de Tribunales y Cortes arbitrales. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal subvencionada por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). San Sebastián 2010
A. Mª Lorca Navarrete. La garantía de las actuaciones arbitrales y su jurisprudencia. Principios informadores y prueba de las actuaciones arbitrales. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal subvencionada por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). San Sebastián 2010
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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