§468. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE CUATRO MAYO DE DOS MIL DIEZ. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: IMPARCIALIDAD APLICABLE AL ARBITRO
Ponente: Modesto de Bustos Gómez-Rico
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El 29 de enero de 2009 D. Ángel Jesús, como representante legal de Magire, S.L. suscribió con Manlui Comunicaciones, S.L. un denominado "Contrato de solicitud de Portabilidad para empresas y autónomos", en virtud del cual esta última debía suministrarle la portabilidad de cinco número de teléfono. Al pie del documento figura impresa una Cláusula de sumisión a arbitraje, que dice así: "Las partes aceptan expresamente que todo litigio, discrepancia, cuestión o reclamación resultantes de la ejecución o interpretación del presente contrato sea resuelta mediante arbitraje de equidad, aceptando el Convenio Arbitral que figura al reverso, manifestando su voluntad de someterse al Arbitraje de la Asociación Europea de Arbitraje, en anagrama AEADE, aceptando, igualmente que sea ésta quien designe el Árbitro y aceptando cumplir el Laudo que en su caso de dictara en todos sus términos. Este Convenio es aceptado de acuerdo con lo estipulado en el artículo 9.4 de la Ley 60/2003 de arbitraje." El contenido del convenio arbitral es desconocido para este Tribunal ya que el reverso del contrato, por tratarse de una fotocopia, está en blanco, sin que su contenido se haya traído a las actuaciones a través de otro medio. El día 9 de febrero de 2009, Magire S.L. manifestó por escrito su voluntad de cancelar la portabilidad solicitada. El 23 de febrero de 2009 Manlui Comunicaciones, S.L. presentó en el Registro de AEADE solicitud de demanda de arbitraje, denunciando el incumplimiento de Magire y solicitando un pronunciamiento sobre tal incumplimiento y sobre el importe de la indemnización que, en su caso, corresponda pagará la parte incumplidora. El 25 de febrero de 2009 AEADE designó como árbitro a D. Francisco López Silva. El 21 de abril de 2009 el árbitro dictó Laudo por el que declaró que Magire, S.L. había incumplido las prestaciones que le incumbían debiendo satisfacer a Manlui Comunicaciones, S.L., en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de 450 €, imponiéndole las costas del arbitraje, que se fijaron en 662,69 €. En total Magire debía abonar la cantidad de 1.112,49 euros. Magire, S.L. el 19 de junio de 2009 presentó demanda de anulación de laudo arbitral al amparo del artículo 41.1, causas e) y f) de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, por entender que el árbitro había resuelto cuestiones que no han de ser objeto del arbitraje y que el laudo era contrario al orden público, dado que el árbitro adolece de falta de imparcialidad, citando al efecto los artículos 14 y 15 de la mencionada Ley. Manlui Comunicaciones, S.L. contestó la demanda y precisó que la acción de nulidad no es una segunda instancia, y que la designación del árbitro se ha hecho siguiendo escrupulosamente el convenio arbitral firmado y aceptado. SEGUNDO.- Teniendo en cuenta que la habilitación legal del árbitro es previa al ejercicio de su función y a la determinación de si lo resuelto es sobre una cuestión sometida a su decisión, pasamos a examinar el motivo de anulación sustentado en ser el laudo contrario al orden público por falta de imparcialidad del árbitro. El recurso de nulidad, como ya ha señalado el Tribunal Supremo en las Sentencias de 20 de enero de 1982, 13 de octubre de 1986, 15 de diciembre de 1987 y 20 de marzo de 1990, y también el Tribunal Constitucional en la Sentencia 43/1988 y en el auto de 20 de julio de 1993, no transfiere a la Audiencia Provincial una nueva competencia sobre el asunto ni le atribuye la jurisdicción originaria exclusiva de los árbitros, ni siquiera la revisora del juicio en si mismo, por el que se ha de pasar, la revisión que opera el recurso de nulidad es un juicio externo de control de las garantías formales, sin que pueda ser objeto de examen o censura la adecuación jurídica del laudo a la normativa vigente, lo que, por otra parte, defraudaría y contrariaría la finalidad misma pretendida por las partes de excluir la decisión judicial sobre el fondo o asunto objeto de la controversia. En suma, a esta Audiencia solo le cabe decidir la regularidad del proceso, comprobar que en su sustanciación se han observado escrupulosamente los principios esenciales de rogación, bilateralidad, contradicción, igualdad de partes, congruencia y proscripción de cualquier situación de indefensión, que, en definitiva, son los que se procura salvaguardar a través de los supuestos de nulidad que, de modo tasado, se enumeran en el artículo 41. Este ámbito de conocimiento abarca la decisión de si el laudo contraría el orden público del proceso, concepto que está integrado básicamente, desde el punto de vista expuesto en lo que concierne a la acción de anulación del laudo, según declara la sentencia del Tribunal Constitucional 43/1986, de 15 de abril, por la observancia, y por tanto por el control, de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas constitucionalmente a través del artículo 24 de la Constitución, cuya vulneración justifica la acción de anulación. Como ya tiene declarado esta Audiencia Provincial en diversas resoluciones, tanto la Constitución como el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho al juez natural predeterminado por la Ley y, obviamente, al juez imparcial: "sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional". Esta garantía fundamental del proceso debido reviste mayor rigor ante pretensiones de condena, en las que la estricta observancia del principio de legalidad obliga a que la libertad de criterio del juzgador obedezca exclusivamente a motivos de aplicación del Derecho y nunca a prejuicios ideológicos o personales (SSTC 225/1988, de 28 de noviembre, y 137/1997, de 21 de julio; Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 1 de octubre de 1982, caso Parsec, de 26 de octubre de 1984, caso De Cubber, de 22 de junio de 1989, caso Langborger, de 20 de mayo de 1998, caso Gautrin, entre otros). La obligación del juzgador de no ser "Juez y parte" se traduce, según la STC 162/1999 en dos reglas. La primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte. La segunda, que el Juez no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones de hecho o de derecho que pongan o puedan poner de manifiesto una toma de posición a favor o en contra de alguna de ellas. Con arreglo a ese criterio, la Jurisprudencia Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que guarda la independencia ante las relaciones con las partes, y la imparcialidad objetiva, referida al objeto del proceso, y por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido contactos previos con el objeto del litigio". Creemos que estas notas de imparcialidad son igualmente aplicables al proceso arbitral en general, y a las instituciones administradoras del arbitraje, y a los árbitros en particular; lo abonan evidentes razones de lógica y sentido común, y otras legales previstas en el artículo 17 de la Ley de Arbitraje, que dispone que todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial, y, en todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial. Imparcialidad que cabe exigir a cuantos intervienen en las funciones arbitrales, esto es, tanto a los árbitros, como a las instituciones administradoras del arbitraje, cuya misión de control y prestación de dicho arbitraje es absolutamente incompatible con la de asesoramiento o concierto previo con una de las partes intervinientes en el negocio jurídico sujeto a su decisión. Precisamente para garantizar la mencionada imparcialidad de los árbitros el artículo 15 de la Ley 60/2003, si bien reconoce la libertad de las partes para acordar el procedimiento de designación de los árbitros, también apostilla y señala, como principio esencial, "siempre que no se vulnere el principio de igualdad". Igualdad que no puede considerarse concurrente cuando en el contrato de solicitud de portabilidad se incluye, como una cláusula más de las varias que conforman la normativa del contrato, la de sumisión al arbitraje, de modo que firmando aquél se ha de firmar también éste, y además, sin posibilidad de designar a un árbitro o institución distinta, se atribuye su administración a AEADE, quien, también, es la que designa el árbitro. En suma, si las partes no se hallan en un plano de igualdad a la hora de decidir si las cuestiones o controversias que surjan de la interpretación o aplicación del contrato se han de someter a la jurisdicción o al arbitraje privado, ni, en este último caso, para elegir quien ha de llevarlo a cabo, es llano que desaparece en su base misma la imparcialidad del árbitro que debe resolver la cuestión debatida objeto de discrepancia; ya que una cosa es elegir la forma o medio a través del cual se ha de decidir aquélla y otra muy distinta es que en el propio contrato se inserte de modo obligatorio una determinada cláusula arbitral con designación preconstituida de quien ha de administrar el arbitraje, máxime cuando la inclusión de tal cláusula, análoga en una masa de contratos, pone de manifiesto la concertación previa entre una parte contratante y la Asociación elegida para llevar a cabo el arbitraje. El acogimiento, por lo expuesto, del motivo de anulación previsto en el artículo 41.1 -f) exime de efectuar del otro aducido de forma concurrente. TERCERO.- Al estimarse la demanda se condena a Manlui Comunicaciones S.L. al pago de las costas causadas por el procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
COMENTARIO:
Lo más provechoso será, por tanto, no prescindir (2010, La garantía de los sujetos del arbitraje y su, pág. 50) del soportable braceo del ponente DE BUSTOS GÓMEZ-RICO por salir a flote no de cualquier manera. Y sobre todo si apostamos por un control sustancial, en consonancia con la repulsa a concebir la imparcialidad del árbitro como un elemento meramente formal.
Por tanto, lo determinante es que se motive la ausencia de imparcialidad y que, de ese modo, se haga la luz sobre los fundamentos que la hacen posible.
Con esta premisa por delante, no debiera asombrar -en una primera impresión- la conformidad que voy a expresar con el punto de vista que mantiene el ponente DE BUSTOS GÓMEZ-RICO. Veamos por qué. Para el ponente DE BUSTOS GÓMEZ-RICO « la obligación del juzgador de no ser "Juez y parte" se traduce, según la STC 162/1999 en dos reglas. La primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte. La segunda, que el Juez no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones de hecho o de derecho que pongan o puedan poner de manifiesto una toma de posición a favor o en contra de alguna de ellas. Con arreglo a ese criterio, la Jurisprudencia Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que guarda la independencia ante las relaciones con las partes, y la imparcialidad objetiva, referida al objeto del proceso, y por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido contactos previos con el objeto del litigio"» -énfasis mío-. Vale. De acuerdo.
Y advierto. Sin que todo quede, en realidad, en un golpe de efecto o -como mucho- en una concurring opinión, porque compartimos con el ponente DE BUSTOS GÓMEZ-RICO que esas “notas de imparcialidad son igualmente aplicables al proceso arbitral en general” -énfasis mío-.
Creo que la cosa no encierra demasiada miga; y menos si oteo el panorama en un survol atento a las características comunes que se pueden predicar de la imparcialidad del árbitro.
Bibliografía consultada:
A. Mª Lorca Navarrete. La garantía de los sujetos del arbitraje y su jurisprudencia. Las partes y los árbitros. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal subvencionada por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). San Sebastián 2010
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
E-mail: alorca@ehu.es
