§459. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE NUEVE DE FEBRERO DE DOS MIL DIEZ. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: LA COMUNICACIÓN DEL INICIO DEL ARBITRAJE FORMA PARTE DEL NÚCLEO ESENCIAL DE TUTELA Y CUANDO SE OMITE O SE REALIZA DE FORMA DEFICIENTE COLOCA AL INTERESADO EN UNA SITUACIÓN DE INDEFENSIÓN LESIVA DEL DERECHO DE DEFENSA
Ponente: Amparo Camazón Linacero
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Asociación Ordenadores sin Fronteras ejercita acción de anulación del laudo arbitral dictado en equidad el 17 de marzo de 2009 por el árbitro Dª Carmen Jonquera Luna, designado por la institución arbitral "Asociación Corte Española de Arbitraje Económico de Derecho y Equidad" (expediente 52/4255). Los motivos de anulación invocados en la demanda, a pesar de la poca concreción del segundo, son tres: 1.- Al amparo del artículo 41.1.b) de la Ley de Arbitraje: Falta de notificación de la designación del árbitro a la demandada en el procedimiento arbitral, Asociación Ordenadores sin Fronteras, y de las actuaciones arbitrales, lo que ha impedido a ésta, hoy demandante, hacer valer sus derechos en el procedimiento arbitral, ya que, al parecer, las diferentes notificaciones realizadas por la autodenominada "Corte" antes de la llamada "sentencia arbitral", se realizaron bien en una dirección errónea, al indicar la demandante, hoy demandada, como tal domicilio la calle Pico de los Artilleros 71 y no la nave arrendada (el laudo se notificó en la calle Illescas 39, que tampoco es el pactado), bien no se realizaron. 2.- Al amparo del artículo 41.1.a) de la Ley de Arbitraje: Inexistencia del convenio arbitral ejecutado porque las partes sometieron, en la cláusula vigésimo segunda del contrato de arrendamiento de nave industrial de 21 de mayo de 2008, todas las cuestiones que se suscitaran sobre el cumplimiento, ejecución e interpretación del contrato al arbitraje del Tribunal Arbitral de la Asociación de Arbitraje Inmobiliario "Arbin" (con domicilio en Madrid, calle García Paredes, número 70, piso 2º, letra D), quién actuaría con sujeción a la normativa prevista en el Reglamento de la Asociación y a la Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003 y el laudo se ha dictado por un árbitro designado por la "Asociación Corte Española de Arbitraje Económico de Derecho y Equidad" (con domicilio en Madrid, Avenida de la Victoria, número 72). 3.- Al amparo del artículo 41.1 d) de la Ley de Arbitraje: La designación del árbitro y el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, al haber convenido ambas en la cláusula vigésimo segunda del contrato de arrendamiento de nave industrial de 21 de mayo de 2008, la sumisión de todas las cuestiones que se suscitaran sobre el cumplimiento, ejecución e interpretación del contrato al arbitraje del Tribunal Arbitral de Arbitraje Inmobiliario "Arbin" (con domicilio en Madrid, calle García Paredes, número 70, piso 2º, letra D), quién actuaría con sujeción a la normativa prevista en el Reglamento de la Asociación y a la Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003 y el laudo se ha dictado por un árbitro designado por la "Asociación Corte Española de Arbitraje Económico de Derecho y Equidad" (con domicilio en Madrid, Avenida de la Victoria, número 72) y conforme al Reglamento de ésta. En la demanda añade, sin incardinar en alguno de los motivos tasados establecidos en el artículo 41 de la Ley de Arbitraje y realizando consideraciones genéricas sin tener en cuenta el supuesto presente, que "aunque no exista en sentido estricto una relación de consumidor la que nos ocupa, no es menos cierto que la cláusula vigésimo segunda del contrato de arrendamiento, no fue pactada sino impuesta por el arrendador", por lo que resulta aplicable el apartado 4º del artículo 31 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios introducido por la Ley para la Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios 44/06, y el convenio arbitral incluido en el contrato de adhesión es nulo por ser cláusula abusiva, no puede ejecutarse el laudo dictado y, de acuerdo con un artículo publicado en un diario, existe falta de imparcialidad de la autodenominada "Corte" arbitral. La demandante, en la vista, añade otros motivos de impugnación del laudo arbitral (el árbitro ha resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje por tratarse de materia indisponible, artículo 41.1 .e) de la Ley de Arbitraje, y el convenio arbitral es nulo, artículo 41.1 .a) y, por ello, el laudo, por contrario al orden público, artículo 41.1 .f) y ello por razones diferentes de las alegadas en la demanda), que no pueden tenerse en cuenta por ser extemporánea su alegación, como ya se advirtió en la vista, sin perjuicio de que si existiere alguno de los motivos a que se refieren los apartados 2 y 3 del artículo 41 de la Ley de Arbitraje pueda declararse de oficio la nulidad total o parcial del laudo. SEGUNDO.- El demandado, D. Alejo, se opone a la demanda de anulación alegando que la cláusula vigésimo segunda del contrato de arrendamiento es fruto de un error y aunque fuera cierta su existencia, es una cláusula arbitral vacía de contenido; el mismo día en que se firmó el contrato de arrendamiento, las partes suscribieron convenio arbitral en el marco de la Asociación Corte Española de Arbitraje Económico de Derecho y Equidad, que es la cláusula que tiene efectos jurídicos plenos; se notificaron las actuaciones previas al laudo en la calle Illescas 39, 28024 Madrid, que es el domicilio que aparece en el sello de la demandante en el contrato con más fuerza que el de la calle Pico de Artilleros, que sólo aparece en el encabezamiento y en aquél domicilio se notificó y recibió el laudo, siendo la falta de diligencia de la Asociación Ordenadores sin Fronteras la que impidió el conocimiento de la comunicación al haber dejado el empleado de correos aviso postal y no haber acudido aquélla a recogerlo; la aportación del artículo periodístico carece de valor jurídico y sólo tiene por objeto enturbiar el presente procedimiento; la demandante no es consumidora o usuaria, ni el demandado tampoco porque no es empresario y sólo existe relación privada de arrendamiento y no resulta aplicable la legislación protectora de consumidores y usuarios. TERCERO.- El convenio arbitral contenido en el mismo contrato de arrendamiento de fecha 21 de mayo de 2008, en la cláusula vigésimo segunda, expresamente dice: "Sumisión a Arbitraje.- Las partes acuerdan, con renuncia a cualquier otro fuero o jurisdicción que pudieran corresponderles, someter todas cuestiones que se deriven sobre el cumplimiento, ejecución e interpretación de este contrato al arbitraje del Tribunal Arbitral de la Asociación de Arbitraje Inmobiliario "Arbin", quién actuará con sujeción a la normativa prevista en el Reglamento de la Asociación y a la Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003. Asimismo, hacen constar expresamente su compromiso de cumplir el Laudo arbitral que se dice". La demandada ha aportado un documento, denominado "garantía de alquiler" anexa al contrato de arrendamiento y suscrito por las partes en el mismo momento de la celebración de dicho contrato de arrendamiento (21 de mayo de 2008), en el que al final del recuadro del anverso, antes de las firmas, se dice: "Por ello, las partes firmantes del contrato de arrendamiento, cuyas circunstancias personales se da aquí por íntegramente reproducidas, manifiestan su voluntad inequívoca de garantizar el cumplimiento del contrato de arrendamiento, sometiendo las posibles controversias derivadas del incumplimiento del referido contrato a arbitraje de la Ley 60/2003 y de la A. Corte Española de Arbitraje Económico de Derecho y Equidad como Organismo Arbitral, aceptando expresamente el presente convenio arbitral y sus estipulaciones al reverso". El laudo se ha dictado en equidad por árbitro designado por la Asociación Corte Española de Arbitraje Económico de Derecho y Equidad y conforme al Reglamento de ésta, notificándose a la demandante de anulación en calle Illescas número 39 Madrid. En el laudo se expone: "Comunicación del inicio del procedimiento a la parte demandada. Que con fecha 06 de febrero de 2009 conforme a lo dispuesto en el apartado "e" de la Disposición Adicional Sexta del Reglamento del Procedimiento Arbitral, (en lo sucesivo el Convenio Arbitral), se puso a disposición de la parte demandada la comunicación fehaciente mediante envío por burofax del inicio del procedimiento arbitral propiamente dicho, que incluye, la aceptación de gestión y administración de arbitraje, la aceptación del nombramiento de árbitro, el traslado de las alegaciones y relación de pruebas de la parte demandante y en aplicación del apartado 1º del artículo 30 LA, se le concede un plazo preclusivo de siete días para formular cuantas alegaciones y presentar cuantas pruebas estime conveniente a la Secretaría General de la Corte. Para tratar de hacer efectiva la citada comunicación se remite a la parte demandada burofax que no se entregó por hallarse ausente el destinatario, poniendo de manifiesto el servicio de correos haber dejado aviso de la recepción de tal comunicación, sin pasar a recogerla el interesado a la oficina de correos correspondiente". La demandada ha aportado fotocopia del aviso de servicio correspondiente al burofax remitido el 6 de febrero de 2009 a la Asociación Ordenadores sin Fronteras, al que se refiere el laudo arbitral (comunicación del inicio del procedimiento arbitral propiamente dicho, que incluye, la aceptación de gestión y administración de arbitraje -evidentemente, por la "Asociación Corte Española de Arbitraje Económico de Derecho y Equidad"-, la aceptación del nombramiento de árbitro, el traslado de las alegaciones y relación de pruebas de la parte demandante y la concesión de un plazo preclusivo de siete días para formular cuantas alegaciones y presentar cuantas pruebas estime conveniente a la Secretaría General de la Corte), en el que consta que se remitió a calle Illescas número 39 (sin especificación de la letra B, letra que denota la existencia de, al menos, dos fincas diferentes) y que no fue entregado, reseñándose en el aviso postal "dejado aviso", sin que conste si finalmente fue devuelto el envío a la remitente por no recogerlo la demandada en la oficina de correos. La falta de entrega no fue debida a un rechazo (rehuse) de la demandada en el procedimiento arbitral. En el laudo también se expone que con posterioridad a la presentación de alegaciones por la demandante en el proceso arbitral, ésta presentó tres comunicaciones más sobre actualización de la deuda en fechas 16 de enero, 17 de febrero y 9 de marzo de 2009, sin que conste que se diera traslado de las mismas a la demandada (en el laudo no se recoge comunicación alguna en tal sentido a la allí demandada). En la comunicación de 16 de enero de 2009 (está fechada el 15 de enero), el demandante en el procedimiento arbitral manifiesta, además, lo siguiente: "En la solicitud de reclamación de arrendamientos aparece el domicilio de la ONG Ordenadores sin Fronteras, lugar donde me comunican que las notificaciones no se han recibido: C/ Pico de Artilleros, 71, Bajo D -28030 Madrid. En el escrito de alegaciones remitido el 16 de septiembre de 2008, comentaba en el párrafo final un segundo domicilio donde en la actualidad se desarrollaba la actividad: C/ Illescas, 39 CP. 28.024 Madrid. Por otro lado, el domicilio de la nave arrendada, como ya se comentó en su momento, es: Polígono Industrial Camino Ancho, nave 18-A Daganzo de Arriba, 28814 Madrid, donde actualmente tiene uso de almacén. Les envío datos de los otros dos socios, con responsabilidad de la ONG Ordenadores sin Fronteras, por su fuera preciso en la ejecución de la deuda (...)". El número 39 Bajo de la calle Illescas de Madrid es el domicilio de uno de los socios de la demandante, como aparece en el apoderamiento al Procurador realizado, inicialmente apud acta, en el presente procedimiento. En el sello de la aquí demandante, estampado en los márgenes izquierdos de las hojas comprensivas del contrato de arrendamiento, aparece calle Illescas 39 B Madrid. En el encabezamiento del mismo contrato se da como domicilio social de la demandante Asociación Ordenadores sin Fronteras calle Pico de Artilleros 71, Bajo D, Madrid. Dicho domicilio, en fecha 19 de junio de 2009 había sido modificado, como consta en el poder general para pleitos aportado por la demandante, en el que figura como domicilio (social) calle Dora 3, 28019 Madrid, aunque se ignora si tuvo acceso al Registro Público de Asociaciones. La nave arrendada, número 18 A, planta baja y alta del Polígono Industrial Camino Ancho de Daganzo de Arriba Madrid, fue designada en el contrato de arrendamiento, cláusula decimonovena, a efectos de notificaciones y comunicaciones; textualmente: "Las partes convienen que para cualquier notificación o comunicación que el arrendador realice con el arrendatario, será considerado domicilio válido la nave arrendada. En el caso de las notificaciones del arrendatario al arrendador, será el domicilio del arrendador". CUARTO.- El motivo de anulación de la letra b) del apartado 1 del artículo 41 de la Ley de Arbitraje incluye, junto a la falta de notificación de la designación del árbitro o de las actuaciones arbitrales, la imposibilidad, por cualquier razón, de hacer valer los derechos de la parte; ambos supuestos -no sólo el último- tienen como fundamento la (proscripción de la) indefensión, explícito en el último. Es decir, la indefensión (además ha de ser relevante) constituye presupuesto de la trascendencia anulatoria de la falta de notificación o irregularidad de la notificación de las actuaciones arbitrales. La falta de notificación de las actuaciones arbitrales no tiene efecto invalidante salvo que por la omisión la parte quede impedida de hacer valer sus derechos, esto es, la falta de notificación de las actuaciones arbitrales no tiene transcendencia anulatoria en tanto no comporte una merma de los derechos de defensa de la parte. El supuesto de irregularidades en la designación de los árbitros o en el procedimiento arbitral, en el que la indefensión no constituye presupuesto de su trascendencia anulatoria, está contemplado en el artículo 41.1.d) de la Ley de Arbitraje, no en el apartado b) y, en cualquier caso, aunque el ámbito de las irregularidades formales o procedimentales tiene mayor amplitud y su sentido se encuentra, precisamente, más allá de la estricta indefensión, no se puede sostener la conclusión de que una irregularidad cualquiera, por nimia que sea, posee trascendencia anulatoria por el cauce del artículo 41.1 .d); es decir, no será necesario llegar al terreno de la indefensión, pero tampoco se podrá prescindir de exigir una transcendencia mínima en cuanto al correcto desarrollo del proceso arbitral como juicio, por lo que será necesario realizar, caso por caso, una labor de ponderación, sopesando la importancia o trascendencia específica que, en el seno del procedimiento arbitral, ha tenido la infracción procedimental. Los actos de comunicación cuestionados (inicio del procedimiento arbitral, esto es, la aceptación de la gestión y administración del arbitraje, la aceptación del nombramiento de árbitro y, por ello, el nombramiento mismo, el traslado de las alegaciones y relación de pruebas de la parte demandante y del plazo de siete días que había concedido el árbitro a la demandada para formular las alegaciones y pruebas que estimare conveniente), eran fundamentales, formaban parte del núcleo esencial de la tutela judicial efectiva, y, como dice la doctrina constitucional, cuando se omiten o se realizan de forma deficiente, frustrando la finalidad con ellos perseguida, colocan al interesado en una situación de indefensión lesiva del derecho de defensa. Para que exista violación del derecho fundamental, la irregularidad procesal ha de ser imputable de modo directo a una acción u omisión del órgano judicial, y no existe en aquellos supuestos en que media conducta negligente de la parte o cuando el afectado no ha desplegado la diligencia debida en la defensa de sus derechos. Esa doctrina resulta aplicable a los procedimientos arbitrales toda vez que según el artículo 24 de la Ley de Arbitraje, se rigen también por los principios de audiencia y contradicción, por lo que se ha de examinar si en el presente supuesto los actos de comunicación a que se refiere el motivo de impugnación que analizamos, han sido practicados en la forma exigible y si, en consecuencia, se ha producido o no la indefensión denunciada. La sentencia de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 7 de febrero de 2005 así lo recoge cuando señala: "el principio constitucional del proceso debido o con garantías -inherente al orden público procesal- exige que todo procedimiento sea cohonestable con las exigencias del derecho de defensa, evitando todo escenario jurídico permeable a un contexto de indefensión". La jurisprudencia constitucional (por todas STC 19/2004) ha diseñado los contornos del derecho de defensa. Mantiene que debe garantizar el derecho a acceder al proceso y los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales. Esta consideración impone a los órganos decisorios, entre otras exigencias, un deber de diligencia en la realización de los actos de comunicación procesal que asegure, en la medida de lo posible, su recepción por los destinatarios, dándoles así la oportunidad de defensa (por todas, STC 18/2002). Sólo de esta manera se preserva un conocimiento, por parte de quienes ostentan algún derecho o interés, de la existencia de un proceso, permitiendo con ello que se encuentren en condiciones idóneas de impetrar la protección de sus posiciones jurídicas (por todas, STC 26/1999). En la Ley de Arbitraje existe un acogimiento explícito de esta doctrina jurisprudencial. En su artículo 24 se hace referencia concreta a la vigencia en el procedimiento arbitral de los principios de igualdad, audiencia y contradicción, reseñando que deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas suficiente oportunidad para hacer valer sus derechos. En el artículo 30 se contienen manifestaciones concretas de estos principios al señalar que las partes deberán ser citadas a las audiencias con suficiente antelación y podrán intervenir en ellas directamente o por medio de sus representantes (artículo 30.2) y ordenar que de todas las alegaciones escritas, documentos y demás instrumentos que una parte aporte a los árbitros se dará traslado a la otra parte. Asimismo, se pondrán a disposición de las partes los documentos, dictámenes periciales y otros instrumentos probatorios en que los árbitros puedan fundar su decisión". QUINTO.- El artículo 5 de la Ley de Arbitraje dispone: Salvo acuerdo en contrario de las partes y con exclusión, en todo caso, de los actos de comunicación realizados dentro de un procedimiento judicial, se aplicarán las disposiciones siguientes: a) Toda notificación o comunicación se considerará recibida el día en que haya sido entregada personalmente al destinatario o en que haya sido entregada en su domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección. Asimismo, será válida la notificación o comunicación realizada por télex, fax u otro medio de telecomunicación electrónico, telemático o de otra clase semejante que permitan el envío y la recepción de escritos y documentos dejando constancia de su remisión y recepción y que hayan sido designados por el interesado. En el supuesto de que no se descubra, tras una indagación razonable, ninguno de esos lugares, se considerará recibida el día en que haya sido entregada o intentada su entrega, por correo certificado o cualquier otro medio que deje constancia, en el último domicilio, residencia habitual, dirección o establecimiento conocidos del destinatario. En el presente supuesto se ignora el contenido de la Disposición Adicional Sexta del Reglamento del Procedimiento Arbitral de la "Asociación Corte Española de Arbitraje Económico de Derecho y Equidad" a que se remite el laudo arbitral y lo que se deduce de los hechos expuestos anteriormente es que a la demandada en el procedimiento arbitral (Asociación Ordenadores sin Fronteras) no se le notificó el inicio del procedimiento arbitral, esto es, la aceptación de la gestión y administración del arbitraje, la aceptación del nombramiento de árbitro, ni, obviamente, dicho nombramiento, ni se le dio traslado de las alegaciones y relación de pruebas de la parte demandante, ni del plazo de siete días que le había concedido el árbitro para formular las alegaciones y pruebas que estimare conveniente, ni de las sucesivas comunicaciones del demandante que eran, bajo el título actualización de la deuda, ampliaciones de la demanda arbitral. La presunción establecida respecto de las notificaciones o comunicaciones que se han entregado o "intentado" entregar en el último domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección conocidos del destinatario, es un supuesto excepcional, únicamente aplicable en el caso de que, tras una indagación razonable, no se descubra el actual domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección del destinatario donde entregar la comunicación o notificación, de ahí que se entienda recibida la que se hubiere entregado o intentado entregar en el último domicilio, con la pretensión del legislador de que se evite que la inactividad de una de las partes impida el inicio o la continuación del procedimiento, lesionando el derecho de la otra que, en cumplimiento del convenio arbitral, pretende la solución del conflicto por esta vía y, en definitiva, que se dicte el laudo. No era el supuesto presente, porque una indagación razonable habría puesto de manifiesto, como dirección del destinatario donde entregar la notificación, el nuevo domicilio de la Asociación Ordenadores sin Fronteras y, en cualquier caso, estaba la nave arrendada, facilitada también como domicilio por el propio demandante en el procedimiento arbitral. Si una de las partes se niega a recibir la notificación y documentación podría aceptarse como solución válida (sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 2008) el intento de la entrega del que quede constancia suficiente, a semejanza de lo dispuesto en la legislación procesal cuando el interesado se niega a recibir la documentación (artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento civil), ya que entendemos que el artículo 5 de la Ley de Arbitraje, no autoriza directamente tal solución, pues regula la posibilidad para realizar las notificaciones, en el supuesto en que, tras hacerse las indagaciones razonables, se desconozca el actual domicilio del interesado, de acudir al antiguo domicilio del que se tuviera conocimiento y que el mero intento de realizar la comunicación en el mismo sea suficiente, aunque no sea recibida por nadie. Sin embargo, esto no fue lo que sucedió en el supuesto que examinamos porque no consta que el burofax fuese rehusado por el destinatario, ni siquiera consta la razón por la que finalmente no fue entregado, pues lo único que aparece acreditado es que no se entregó por hallarse ausente el destinatario en un domicilio que no era el social de la demandada, ni la nave arrendada, ni el que constaba en el encabezamiento del contrato y que se dejó aviso postal (no se sabe si en calle Illescas número 39 B, porque la comunicación se dirige a la calle Illescas número 39). Es más, el hecho de que una de las partes rehúse la recepción de una notificación o comunicación (ya hemos reiterado que aquí no se rehusó la notificación) o que éstas se hubieren intentado entregar sin ser recepcionadas por su destinatario, no es óbice para que el árbitro, de no ser la última, intente realizar las posteriores, y si el árbitro, por el mero hecho de rehusar una notificación, no aceptándose su recibo por el destinatario, decide no volver a practicar ninguna notificación más, su actuación es considerada como motivo de anulación del laudo (sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 25 de octubre de 2000) y, en este caso, las ampliaciones de la demanda no se comunicaron a la demandada, ni siquiera se intentó. La indefensión invocada en cada caso debe ser efectiva, no meramente formal, y es necesario que la misma no sea resultado de la falta de diligencia del propio destinatario de la comunicación, siendo por ello necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes y muy concretamente la de si el destinatario que invoca su no recepción ha sido diligente para procurar su comparecencia así como el conocimiento extraprocedimental que haya podido tener de su existencia, pues en ningún caso puede instar la nulidad quien contribuyó de manera activa o negligente a causar la indefensión de la que se queja al no comparecer en el procedimiento arbitral (sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 17 de noviembre de 2003, con cita de la doctrina constitucional). En este caso no puede imputarse a la Asociación Ordenadores sin Fronteras esa falta de diligencia por no haber acudido a la oficina de correos y telégrafos a recoger el burofax, si es que finalmente fue esa la causa de la no recepción, porque no consta que se dejara el aviso en el Bajo del número 39 de la calle Illescas (sólo se dice número 39 de la calle Illescas), ni, menos aún, que hubiera transcurrido el plazo concedido por la reglamentación del servicio de correos para retirar el burofax de la oficina correspondiente cuando se dicta el laudo, pues en este se reseña que "para tratar de hacer efectiva la citada comunicación se remite a la parte demandada burofax que no se entregó por hallarse ausente el destinatario, poniendo de manifiesto el servicio de correos haber dejado aviso de la recepción de tal comunicación, sin pasar a recogerla el interesado a la oficina de correos correspondiente", pero no consta en qué fecha caducó el envío, esto es, la fecha en que finalizó el plazo para que la demandada recogiera la comunicación en la oficina de correos correspondiente tras el aviso postal; pero es que, además, ese lugar no era el domicilio social de la demandada, ni la nave arrendada y la remitente no era la institución que aparecía en el convenio arbitral que constaba en la cláusula vigésimo segunda del contrato de arrendamiento. La mera remisión de un burofax no entregado por encontrarse ausente su destinataria en modo alguno puede entenderse válida y suficiente notificación o comunicación de los actos esenciales tantas veces referidos. SEXTO.- A la vista de lo anterior, tenemos que concluir que la ahora demandante no tuvo conocimiento de la existencia del procedimiento arbitral hasta la notificación del laudo y la consecuencia no puede ser otra, como resulta del artículo 41 1. b) de la Ley de Arbitraje, que la nulidad del laudo al haberse acreditado, no sólo meras irregularidades en las comunicaciones esenciales del procedimiento arbitral (como sucedería en el caso de haberse realizado a quien no es representante legal en un domicilio diferente del pactado o del social), sino falta absoluta de tales comunicaciones porque no se entregó el burofax de 6 de febrero de 2009 en el domicilio que constaba en el sello de la demandada estampado en el contrato -Illescas 39 B de Madrid-, que había sido uno provisional porque en realidad era el de uno de los asociados, ni consta que se intentara en el domicilio que constaba en el encabezamiento del contrato -Pico de Artilleros 71 Bajo D Madrid-, ni el resultado de tal intento, y si no se había entregado el burofax en la calle Illescas 39 B de Madrid a pesar de dejar aviso el empleado de correos, debía intentarse, bien nuevamente en el mismo domicilio, bien en el nuevo domicilio social si había tenido acceso al Registro de Asociaciones, bien en la nave arrendada, la cual, aún cuando no se había designado en el procedimiento arbitral por común acuerdo de las partes, era el domicilio establecido por ambas en el contrato de arrendamiento a efectos de comunicaciones del arrendador a la arrendataria y, además, el arrendador, demandante en el procedimiento arbitral, había designado en el escrito de 16 de enero de 2009 no sólo la calle Illescas 39 de Madrid (sin la B), sino también la nave arrendada; y esa falta de notificación es la que impidió a la allí demandada (demandante de anulación) defender sus derechos, el primero y principal, el de alegar inmediatamente en el procedimiento arbitral la ineficacia jurídica del convenio arbitral hecho valer por el demandante D. Alejo, por la existencia de dos convenios arbitrales manifiestamente contradictorios, el que consta en la cláusula vigésimo segunda del contrato de arrendamiento y el que consta en el anexo al mismo denominado "garantía al alquiler, ambos suscritos en el mismo momento de la concertación del arrendamiento, (en cuanto al control de la inexistencia -ineficacia jurídica- del convenio arbitral dispone el número 2 del artículo 22 de la Ley de Arbitraje que deberá oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación, entendiendo la doctrina que la parte que no se opone por este motivo al arbitraje en ese preciso momento del procedimiento arbitral no podrá luego invocarlo cuando solicite judicialmente la anulación del laudo arbitral), privándole de la oportunidad de ser oída, formulando alegaciones y medios de prueba, así como defenderse de los argumentos de la contraria, causándole, en definitiva, indefensión material y no meramente formal. Concurre, por tanto, en el laudo arbitral el vicio de nulidad recogido en el artículo 41.1. b) de la Ley de Arbitraje y procede su anulación. Anulado el laudo por tal motivo, resulta innecesario analizar el resto de los motivos de impugnación. SÉPTIMO.- Procediendo la declaración de nulidad del laudo arbitral, el demandado vencido ha de ser condenado al pago de las costas causadas en el presente procedimiento de anulación (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil).
COMENTARIO:
Para cerrar el paso a un error capital, que creo detectar en el inicio mismo del arbitraje, me veo precisado a dar un pequeño rodeo contextualizador mentando una candente cuestión que vuelve a reverdecer en ocasiones como las que examino: la que empareja comunicación del inicio del arbitraje con actos de comunicación en el arbitraje.
Todo gira en torno al derecho de defensa, uno de los florones más vistosos en el esfuerzo pluricentenario que llamamos “cultura jurídica moderna”. Una y otros (comunicación del inicio del arbitraje y actos de comunicación en el arbitraje) comparten una primera premisa: que no pueden colocar al interesado en una situación de indefensión lesiva del derecho de defensa. Pero discrepan en la segunda: que no vale con cualquier acto de comunicación.
La disparidad de las conclusiones respectivas está cantada y supone que los actos de comunicación han de practicarse en la forma exigible.
Curiosamente la garrafal equivocación de la institución arbitral administradora del arbitraje (la denominada "Asociación Corte Española de Arbitraje Económico de Derecho y Equidad") por mucho que anexe al contrato de arrendamiento un documento, denominado "garantía de alquiler" -suscrito por las partes en el mismo momento de la celebración de dicho contrato de arrendamiento-, nada garantiza si, luego, incurre en una premisa mayor excomulgatoria inspirada en el postulado de extra logica deductiva nulla est ratio. O sea que ninguna racionalidad existe cuando nos apartamos de la lógica del devenir argumentativo. Y es que, como pone de relieve la ponente CAMAZÓN LINACERO, el demandado, llamado a contestar la demanda de arbitraje, no recibió el requerimiento de someter la controversia a arbitraje y por el que se considera el punto de inicio del mismo. No tuvo conocimiento de la existencia del arbitraje hasta la notificación del laudo arbitral puesto que la notificación de su inicio no tuvo lugar pues no se le entregó al hallarse ausente el destinatario en un domicilio que no era el social de la demandada, ni una nave arrendada, ni el que constaba en el encabezamiento del contrato, y se dejó un aviso postal pero no se sabe si de modo correcto al ser la dirección incompleta.
Con tal cúmulo de irregularidades no he buscado extenuar a nadie sino prevenir alguna consecuencia lamentable: la de que el laudo arbitral, finalmente, pronunciado fuera anulado.
Así que, para que una arribada tal no se produzca, bueno será -creo- asirme en los dos polos de raciocinio en los que se justifica la aludida ponente CAMAZÓN LINACERO. El primero concierne a que si, en los actos de comunicación de inicio del arbitraje, resulta aplicable el artículo 24 LA. Para la ponente CAMAZÓN LINACERO la respuesta es afirmativa ya que “se rigen también por los principios de audiencia y contradicción, por lo que se ha de examinar si en el presente supuesto los actos de comunicación a que se refiere el motivo de impugnación que analizamos, han sido practicados en la forma exigible” -énfasis mío-.
El segundo atañe a que, según la ponente CAMAZÓN LINACERO, «la presunción establecida respecto de las notificaciones o comunicaciones que se han entregado o "intentado" entregar en el último domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección conocidos del destinatario, es un supuesto excepcional, únicamente aplicable en el caso de que, tras una indagación razonable, no se descubra el actual domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección del destinatario donde entregar la comunicación o notificación» -énfasis mío-.
Esa excepcionalidad explica, según la ponente CAMAZÓN LINACERO, que “si una de las partes se niega a recibir la notificación y documentación podría aceptarse como solución válida (sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 2008) el intento de la entrega del que quede constancia suficiente, a semejanza de lo dispuesto en la legislación procesal cuando el interesado se niega a recibir la documentación (artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento civil) (…) (pero) entendemos que el artículo 5 de la Ley de Arbitraje, no autoriza directamente tal solución, pues regula la posibilidad para realizar las notificaciones, en el supuesto en que, tras hacerse las indagaciones razonables, se desconozca el actual domicilio del interesado, de acudir al antiguo domicilio del que se tuviera conocimiento y que el mero intento de realizar la comunicación en el mismo sea suficiente, aunque no sea recibida por nadie. Sin embargo, esto no fue lo que sucedió en el supuesto que examinamos porque no consta que el burofax fuese rehusado por el destinatario, ni siquiera consta la razón por la que finalmente no fue entregado, pues lo único que aparece acreditado es que no se entregó por hallarse ausente el destinatario en un domicilio que no era el social de la demandada, ni la nave arrendada, ni el que constaba en el encabezamiento del contrato y que se dejó aviso postal (no se sabe si en calle Illescas número 39 B, porque la comunicación se dirige a la calle Illescas número 39) -énfasis mío-. Es más, el hecho de que una de las partes rehúse la recepción de una notificación o comunicación (ya hemos reiterado que aquí no se rehusó la notificación) o que éstas se hubieren intentado entregar sin ser recepcionadas por su destinatario, no es óbice para que el árbitro, de no ser la última, intente realizar las posteriores, y si el árbitro, por el mero hecho de rehusar una notificación, no aceptándose su recibo por el destinatario, decide no volver a practicar ninguna notificación más, su actuación es considerada como motivo de anulación del laudo -énfasis mío- (sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 25 de octubre de 2000).
Vuelvo a la carga (y a ser cargante, seguro) remachando el mismo mensaje -y que no es otro que el que desea transmitir la ponente CAMAZÓN LINACERO-: los actos de comunicación del inicio del arbitraje son fundamentales. Forman parte del núcleo esencial de las garantías que oferta el arbitraje por lo que, según la ponente CAMAZÓN LINACERO, “cuando se omiten o se realizan de forma deficiente, frustrando la finalidad con ellos perseguida, colocan al interesado en una situación de indefensión lesiva del derecho de defensa” -énfasis mío-.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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