§456. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE ONCE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL NUEVE. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: EL SOMETIMIENTO DE LAS PARTES AL DICTAMEN DE PERITOS PARA LA VALORACIÓN DE LOS DAÑOS SUFRIDOS AL AMPARO DEL ARTÍCULO 38 DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO NO ES UN ARBITRAJE NI CON ÉL SE ESTIPULA UN GENUINO CONVENIO ARBITRAL
Ponente: José Antonio Seijas Quintana
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia recurrida, confirmando la dictada en 1ª Instancia, desestima el recurso de apelación declarando la nulidad del dictamen pericial reflejado en el acta de manifestación de fecha 25 de enero de 2000, entendiendo que el dictamen se realizó al amparo del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro, el cual contiene un derecho de carácter imperativo y sustraído a la disponibilidad de las partes, a través del cual se resuelven las divergencias que surjan, sobre valoración del daño, entre aseguradora y aseguradora. Para resolver el problema litigioso el Tribunal a quo acoge el razonamiento de la sentencia dictada por esta Sala de 20 de enero de 2001 en un litigio entre las mismas partes, aunque referido a un siniestro diferente, que fue silenciada en el procedimiento hasta el escrito de oposición al recurso, por el hoy apelado, y que resuelve el caso al margen de las consideraciones que ahora plantea sobre la naturaleza jurídica del peritaje, como laudo arbitral. En aplicación de tal doctrina, considera que el dictamen pericial aprobado no se ajustó en lo más mínimo a las reglas exigibles normativa y contractualmente. La parte recurrente articula su recurso en dos motivos. El primero denuncia infracción, por indebida aplicación, del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro, alegando que el sistema de impugnación del dictamen pericial de valoración de los daños derivados del siniestro no es el que establece, con carácter general, el citado artículo, sino el previsto en la Ley de Arbitraje, por considerar que el referido dictamen es un genuino laudo arbitral. Añade, además, que el procedimiento de impugnación previsto en el artículo 38 tiene marcado carácter supletorio para las partes y concluye que el carácter y función que desarrollan los peritos en la valoración de los daños en este procedimiento es de naturaleza arbitral y no técnica. En el segundo motivo, relacionado con el anterior, se denuncia la infracción de los artículos 1 y 46 de la Ley de Arbitraje de 1988, por entender que el sometimiento de las partes al dictamen de los peritos para la valoración de los daños entra de plano en el concepto de arbitraje que estipula el artículo 1, al no excluir de su concepto la intervención de terceros para completar una relación jurídica. Considera que las partes estipularon en el propio contrato de seguro un genuino convenio arbitral y que con este planteamiento se infringe, además, el artículo 46 sobre regulación de la impugnación judicial del dictamen. Lo que se sostiene, en suma, es que el procedimiento de impugnación del dictamen de peritos del artículo 38 tiene carácter meramente supletorio para las partes, por lo que solo cabe su aplicación si no hay otra regulación específica de la misma, añadiendo que la regulación concreta para la impugnación del informe pericial es la establecida en el artículo 46 de la Ley de Arbitraje de 1988, puesto que la función realizada por los peritos constituye un "genuino arbitraje de derecho privado". SEGUNDO.- Ambos se desestiman. El art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro instaura un procedimiento extrajudicial para la liquidación del daño, con el nombramiento y actuación de peritos en la forma y condiciones que en él se indican, y que en situación de discrepancia meramente cuantitativa se convierte en un trámite preceptivo e imperativo para las partes, ninguna de las cuales es libre para imponer a la otra una liquidación del daño a través de un procedimiento judicial, impidiendo que el asegurado inicie un procedimiento de esta clase para fijar el valor del daño en caso de que el dictamen del perito de la aseguradora contradiga las conclusiones valorativas alcanzadas por el perito designado por la parte. Como tal, se garantizan unos mínimos de Derecho necesario, de marcado interés público, impuestos por la Ley y sustraídos a la voluntad de las partes, que obligan a la consideración de la función de los intervinientes en el mismo como peritos decisores de acuerdo con criterios que exceden de la misión que éstos, en otros casos, tengan como asesores técnicos de cada parte y la aproximan a la de los árbitros, no obstante las salvedades que se derivan de las diferencias notables entre impugnación del laudo e impugnación del dictamen pericial (SSTS 14 y 17 de julio 1992; 20 de enero 2001; 9 de diciembre de 2002; 2 de febrero 2007 y 28 de enero 2008, entre otras). Ahora bien, el hecho de que dictamen pericial en cuestión se puede considerar como una institución "sui generis", en el que los peritos no actúan como asesores sino como decisores, en una actividad próxima a la propia de los árbitros, no permite negar carácter pericial al trabajo que realizan para asimilarla a un arbitraje de equidad, por más que pudiera entenderse que el arbitraje puede ofrecer más ventajas al asegurado en cuento a rapidez, eficacia, economía y vinculación, en tanto no se modifique la norma de aplicación y se dote al procedimiento del artículo 38 de una mayor eficacia en lo que hace a su ejecutividad. Lo cierto es que una y otra son instituciones jurídicas distintas con régimen jurídico igualmente distinto. En primer lugar, la acción ejercitada es la de impugnación y nulidad del dictamen derivado de un contrato de seguro, al amparo del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro, procedimiento cuyo carácter imperativo impide que, una vez surgida la controversia, las partes puedan acudir al arbitraje por impedirlo el artículo 1 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, vigente en el momento de los hechos, puesto que no se trata de una materia disponible conforme a derecho, que permita a las partes decidir o no si acuden a este procedimiento, sin perjuicio de que puedan acomodar la solución al arbitraje en supuestos de controversia distinta de la que regula la norma para la liquidación del daño y determinación de la indemnización a pagar por el asegurador, que es a la que exclusivamente se refiere. En segundo lugar, existen diferencias notables entre la impugnación de un laudo y la impugnación del dictamen pericial establecido en el artículo 38. A diferencia del arbitraje, que solo podrá anularse por motivos tasados, no se impide a los Jueces y Tribunales conocer con plenitud la impugnación de un peritaje. Además, mientras los árbitros deciden motivadamente, en derecho o en equidad, la total controversia existente entre las partes, el procedimiento de peritos queda circunscrito a la evaluación y valoración de los daños a abonar por el asegurador producidos por un siniestro, y su informe resulta inatacable transcurridos los plazos de impugnación judicial; diferencias que se hacen más llamativas si cabe a partir de la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil hecha por Ley 60/2003, de Arbitraje, que cambia el sistema de ejecución del laudo para atribuir fuerza ejecutiva a "los laudos o resoluciones arbitrales", sin hacer mención alguna al dictamen que resulta del artículo 38 LCS, de tal forma que el procedimiento de impugnación no se hace a través de los artículos 1 y 46 de la Ley de Arbitraje, sino en la forma prevista en la citada norma. En tercer lugar, no se trata de un procedimiento que se aplique con carácter supletorio, conforme a la Póliza del seguro agrario concertado entre las partes. En la cláusula preliminar de las condiciones generales, aprobadas por la Orden de 8 de junio de 1981, en ningún caso se alude a que los contratantes puedan dirimir sus controversias mediante un arbitraje privado al margen de la jurisdicción ordinaria, y la obligación de someter la cuestión a la intervención de los peritos, a que se refiere la Condición General Doce, no es más que el resultado de un imperativo legal que tiene su adecuada concreción en la Condición Catorce cuya regulación se acomoda al procedimiento del artículo 38, que tiene como función la liquidación técnica de los seguros y la propuesta del importe liquido de la indemnización, y sin que tenga la consideración de un convenio arbitral y sin que haya sido derogado de una forma expresa y nominativa por la Disposición Derogatoria única de la Ley de Arbitraje de 1988. TERCERO.- En materia de costas procesales, se imponen a la recurrente las causadas por el recurso de casación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
COMENTARIO
Tratándose de uno de los rudimentos de la cultura del arbitraje, presumo que todo el mundo -al menos, el “mundo jurídico”- está al corriente de lo que es un convenio arbitral. Por eso, para ahorrarme el dispendio que supondría darle vueltas a unos cuantos conceptos comunes, no sucumbiré, de nuevo, a la tentación de demorarme en lo que considero ya archisabido.
Igualmente está de sobra insistir en que el arbitraje ostenta una posición prevalente en nuestro ordenamiento jurídico contemporáneo, si bien adquiere alguna modulación diferente según se incardine en el derecho o en la equidad.
Así, pues, ad cautelam, es decir para preservar una mínima pulcritud en mi exposición, me parece prudente contemplar el estudio del convenio arbitral desde la exclusiva claraboya del artículo 38 de la LCS.
Y, pienso para mí, que, al actuar de esa guisa, no tendré más cuajo que averiguar, en lo que respecta al mismo -o sea, el artículo 38 de la LCS-, ¿qué modelo ha preferido el legislador que bendiga la jurisprudencia? ¿el propio de un convenio arbitral? De ahí que, de entrada, no tenga otro remedio -y pido, por ello, disculpas al paciente lector- que remitirme al aludido artículo 38 de la LCS que, respecto de lo que ahora procede, dice así: «Una vez producido el siniestro (…) el asegurado o el tomador deberán comunicar por escrito al asegurador la relación de los objetos existentes al tiempo del siniestro, la de los salvados y la estimación de los daños. Incumbe al asegurado la prueba de la preexistencia de los objetos. No obstante, el contenido de la póliza constituirá una presunción a favor del asegurado cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces. Si las partes se pusiesen de acuerdo en cualquier momento sobre el importe y la forma de la indemnización, el asegurador deberá pagar la suma convenida o realizar las operaciones necesarias para reemplazar el objeto asegurado, si su naturaleza así lo permitiera». Añade el precepto: «Si no se lograse el acuerdo (…), cada parte designará un perito, debiendo constar por escrito la aceptación de éstos. Si una de las partes no hubiera hecho la designación, estará obligada a realizarla en los ocho días siguientes, a la fecha en que sea requerida por la que hubiere designado el suyo, y, de no hacerlo en este último plazo se entenderá que acepta el dictamen que emita el perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo -énfasis mío-. En caso de que los peritos lleguen a un acuerdo, se reflejará en un acta conjunta, en la que se harán constar las causas del siniestro, la valoración de los daños, las demás circunstancias que influyan en la determinación de la indemnización, según la naturaleza del seguro de que se trate y la propuesta del importe líquido de la indemnización. Cuando no haya acuerdo entre los peritos, ambas partes designarán un tercer perito de conformidad, y de no existir ésta, la designación se hará por el Juez de Primera Instancia del lugar en que se hallaren los bienes (…)». Y enfatiza -creo- el tan traído precepto: «El dictamen de los peritos, por unanimidad o por mayoría, se notificará a las partes de manera inmediata y en forma indubitada, siendo vinculante para éstos, salvo que se impugne judicialmente por alguna de las partes, dentro del plazo de treinta días, en el caso del asegurador, y ciento ochenta en el del asegurado, computados ambos desde la fecha de su notificación. Si no se interpusiere en dichos plazos la correspondiente acción, el dictamen pericial devendrá inatacable».
Hasta aquí le he expuesto al paciente lector, para su lectura, lo que, creo, debe saber del aludido artículo 38 de la LCS a los efectos del estudio del convenio arbitral -y, en su caso, del arbitraje posterius- desde la exclusiva claraboya -¡claro está- del mentado artículo 38 de la LCS.
Y he actuado de ese modo porque, que yo sepa, existe quien discute que, semejante precepto, sea la versión -more hispanico- del convenio arbitral -y, en su caso, del arbitraje posterius-.
Pero, ¿qué significa, exactamente, que un “dictamen de peritos” deviene inatacable? Al respecto, no estará de más evocar que el artículo 38 de la LCS está encuadrado en un triple contexto: lingüistico, sistémico y funcional. A ver ¿Quién niega que el artículo 38 de la LCS sea una unidad lingüística? Más. Una lectura atenta del mismo revela que su lenguaje es una subclase del lenguaje ordinario. Pero, en razón de lo que ambos lenguajes (el del legislador y el cotidiano) tienen en común, la prosa legislativa del artículo 38 de la LCS es pasible, al menos, de las mismas indeterminaciones que padece el lenguaje ordinario. De otro lado, el tan mentado artículo 38 de la LCS se encuadra en en un conjunto normativo más amplio. El conjunto al que pertenece es, en última instancia, el mismísimo sistema jurídico. De ahí se sigue que, al artículo 38 de la LCS, no ha de atribuirsele un significado que lo haga contradictorio o incoherente con otra u otras normas del sistema, sino, justo al contrario, debe dotársele de un sentido que sea consistente y coherente con el de otra u otras normas. En cuanto a la pertinencia del contexto funcional viene de las relaciones de interdependencia de las que, el sistema jurídico -el hic et nunc-, adviene en su aplicación.
Y, ante la lectura de lo indicado renglones antes, no podía menos que alentarse algún movimiento de resistencia. Et faute de mieux, se postuló una comprensión distinta del dichoso artículo 38 de la LCS mediante su interpretación sistémica, es decir, merced a su vecindad -temática- con el convenio arbitral -y, en su caso, con el arbitraje posterius-. Así lo relata el ponente SEIJAS QUINTANA: «la parte recurrente articula su recurso en dos motivos. El primero denuncia infracción, por indebida aplicación, del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro, alegando que el sistema de impugnación del dictamen pericial de valoración de los daños derivados del siniestro no es el que establece, con carácter general, el citado artículo, sino el previsto en la Ley de Arbitraje, por considerar que el referido dictamen es un genuino laudo arbitral. Añade, además, que el procedimiento de impugnación previsto en el artículo 38 tiene marcado carácter supletorio para las partes y concluye que el carácter y función que desarrollan los peritos en la valoración de los daños en este procedimiento es de naturaleza arbitral y no técnica. En el segundo motivo, relacionado con el anterior, se denuncia la infracción de los artículos 1 y 46 de la Ley de Arbitraje de 1988, por entender que el sometimiento de las partes al dictamen de los peritos para la valoración de los daños entra de plano en el concepto de arbitraje que estipula el artículo 1, al no excluir de su concepto la intervención de terceros para completar una relación jurídica. Considera que las partes estipularon en el propio contrato de seguro un genuino convenio arbitral -énfasis mío- y que con este planteamiento se infringe, además, el artículo 46 sobre regulación de la impugnación judicial del dictamen. Lo que se sostiene, en suma, es que el procedimiento de impugnación del dictamen de peritos del artículo 38 tiene carácter meramente supletorio para las partes, por lo que solo cabe su aplicación si no hay otra regulación específica de la misma, añadiendo que la regulación concreta para la impugnación del informe pericial es la establecida en el artículo 46 de la Ley de Arbitraje de 1988, puesto que la función realizada por los peritos constituye un "genuino arbitraje de derecho privado"».
Pues bien, ante la propuesta de matrimoniar el dictamen de peritos -el del artículo 38 de la LCS- con el arbitraje, no hace falta cerebro muy activo para vislumbrar tres hipótesis posibles:
a) el artículo 38 de la LCS debe leerse a la luz de su carácter imperativo;
b) enderezado por su significación imperativa le impide acomodarse al arbitraje;
c) y que lo uno y lo otro abstrae, al precitado artículo 38 de la LCS, de contener un convenio arbitral.
Algo diré de cada una de estas tres respuestas. Por lo pronto, todas cuentan con el aval del ponente SEIJAS QUINTANA. Así, se dice que «el art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro instaura un procedimiento extrajudicial para la liquidación del daño, con el nombramiento y actuación de peritos en la forma y condiciones que en él se indican, y que en situación de discrepancia meramente cuantitativa se convierte en un trámite preceptivo e imperativo para las partes, ninguna de las cuales es libre para imponer a la otra una liquidación del daño a través de un procedimiento judicial, impidiendo que el asegurado inicie un procedimiento de esta clase para fijar el valor del daño en caso de que el dictamen del perito de la aseguradora contradiga las conclusiones valorativas alcanzadas por el perito designado por la parte -énfasis mío- . Como tal, se garantizan unos mínimos de Derecho necesario, de marcado interés público, impuestos por la Ley y sustraídos a la voluntad de las partes -énfasis mío-, que obligan a la consideración de la función de los intervinientes en el mismo como peritos decisores de acuerdo con criterios que exceden de la misión que éstos, en otros casos, tengan como asesores técnicos de cada parte y la aproximan a la de los árbitros, no obstante las salvedades que se derivan de las diferencias notables entre impugnación del laudo e impugnación del dictamen pericial (SSTS 14 y 17 de julio 1992; 20 de enero 2001; 9 de diciembre de 2002; 2 de febrero 2007 y 28 de enero 2008, entre otras). Ahora bien, el hecho de que dictamen pericial en cuestión se puede considerar como una institución "sui generis", en el que los peritos no actúan como asesores sino como decisores, en una actividad próxima a la propia de los árbitros, no permite negar carácter pericial al trabajo que realizan para asimilarla a un arbitraje de equidad, por más que pudiera entenderse que el arbitraje puede ofrecer más ventajas al asegurado en cuento a rapidez, eficacia, economía y vinculación, en tanto no se modifique la norma de aplicación y se dote al procedimiento del artículo 38 de una mayor eficacia en lo que hace a su ejecutividad. Lo cierto es que una y otra son instituciones jurídicas distintas con régimen jurídico igualmente distinto» -énfasis mío-.
Perdone el lector parrafada tan extensa. Pero, creo, su lectura es sumamente ilustrativa. Obsérvese que, en la misma, la voracidad de garantizar -a través del artículo 38 de la LCS- unos mínimos de Derecho necesario, de marcado interés público, impuestos por la LCS y sustraídos a la voluntad de las partes engulle el “criterio racional” de la asimilación al arbitraje como si éste -el arbitraje- viniera, simplemente, a corroborar lo estipulado por el archireiterado artículo 38 de la LCS ¡Y, no! ¡Claro que no! Eso no se tiene en pie, porque, al decir del ponente SEIJAS QUINTANA “la acción ejercitada es la de impugnación y nulidad del dictamen derivado de un contrato de seguro, al amparo del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro, procedimiento cuyo carácter imperativo impide que, una vez surgida la controversia, las partes puedan acudir al arbitraje (…), puesto que no se trata de una materia disponible conforme a derecho, que permita a las partes decidir o no si acuden a este procedimiento, sin perjuicio de que puedan acomodar la solución al arbitraje en supuestos de controversia distinta de la que regula la norma para la liquidación del daño y determinación de la indemnización a pagar por el asegurador, que es a la que exclusivamente se refiere” -énfasis mío-. A lo que se une, según el ponente SEIJAS QUINTANA, que “existen diferencias notables entre la impugnación de un laudo y la impugnación del dictamen pericial establecido en el artículo 38. A diferencia del arbitraje, que solo podrá anularse por motivos tasados, no se impide a los Jueces y Tribunales conocer con plenitud la impugnación de un peritaje” -énfasis mío-.
O sea, que no existe acomodación al arbitraje ¡Que no! Y tanto es así que se reconoce, pacíficamente, que «mientras los árbitros deciden motivadamente, en derecho o en equidad, la total controversia existente entre las partes, el procedimiento de peritos queda circunscrito a la evaluación y valoración de los daños a abonar por el asegurador producidos por un siniestro, y su informe resulta inatacable transcurridos los plazos de impugnación judicial; diferencias que se hacen más llamativas si cabe a partir de la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil hecha por Ley 60/2003, de Arbitraje, que cambia el sistema de ejecución del laudo para atribuir fuerza ejecutiva a "los laudos o resoluciones arbitrales", sin hacer mención alguna al dictamen que resulta del artículo 38 LCS» -énfasis mío-.
Lo que, naturalmente, me arrastra al corolario de que, el artículo 38 de la LCS, “tiene como función la liquidación técnica de los seguros y la propuesta del importe liquido de la indemnización, [y] sin que tenga la consideración de un convenio arbitral” -énfasis mío-.
Reivindicar, a renglón descubierto, que, en el origen del artículo 38 de la LCS, no se halla un convenio arbitral no es un asunto en marge et en marche de percepción cuanto más bien de compromiso técnico.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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