§453. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE DE OCHO DE OCTUBRE DE DOS MIL NUEVE. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: EN VIRTUD DE LA LEY DE MEJORA DE PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS SE PERMITE EXAMINAR DE OFICIO LA VALIDEZ DEL LAUDO SIN LO CUAL NO PUEDE EL TRIBUNAL DESPACHAR EJECUCIÓN
Ponente: Teresa Serra Abarca
* * *
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La cuestión a resolver en el presente recurso radica en decidir si es posible, cuando se solicita la ejecución de un laudo arbitral, fuera de analizar ante tal pretensión si concurren los requisitos procesales y presupuestos formales para despacharla, el examen de oficio de la validez del pacto o convenio en virtud del cual se sometieron a arbitraje las partes, cuando ninguna de ellas hizo uso del recurso de anulación del laudo dictado. Esta cuestión, sumamente discutida y debatida, ha dado lugar a la adopción por los tribunales de resoluciones en parte contradictorias, siendo el criterio de esta Sala expuesto en el auto núm. 63 de 21.3.07 y el núm. 171 de 17.10.07 el de denegar el examen de oficio de la validez del pacto por el que las partes decidieron someter a arbitraje sus diferencias, cuando se pedía la ejecución de un laudo. Ese criterio inicial se modifica y ello teniendo en cuenta, por una parte, el ámbito de la defensa de los consumidores y usuarios en la Unión Europea en las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con sede en Luxemburgo, del Pleno de 27 de junio de 2000 en los asuntos C-240/1998, C-241/1998, C-242/1998, C-243/1998 y C- 244/1998 acumulados, de la Sala Quinta de 21 de noviembre de 2002 en el asunto C-473/2000 y de la Sala Primera de 26 de octubre de 2006 en el asunto C-168/2005, al amparo de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril; y en la reciente sentencia de Tribunal de Justicia (Sala primera), de fecha 6 de octubre, al resolver una cuestión prejudicial con relación a la Directiva 93/13 declara" un órgano jurisdiccional nacional que conoce de una demanda de ejecución forzosa de un laudo arbitral que ha adquirido fuerza de cosa juzgada, dictado sin comparecencia del consumidor, está obligado, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, a apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula arbitral contenida en el contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, en la medida en que, con arreglo a las normas procesales nacionales, pueda efectuar dicha apreciación en el marco de procedimientos similares de carácter interno". A este propósito responde la Ley 44/2006 de 26 de diciembre, que introduce determinadas modificaciones en nuestra legislación sobre esta materia, por una parte como se recoge en la exposición de motivos, para dar cumplimiento a la sentencia de 9 de septiembre de 2004, en el Asunto C-70/2003 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas; y por otra, para incorporar una serie de mejoras en unos ámbitos en los que se ha considerado necesario la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. Esta ley, marca un cambio radical en la materia debatida, como recoge el apartado VII de la citada exposición de motivos "Se eleva con ello la protección del usuario ante fórmulas arbitrales no siempre lícitas y se garantiza la no renuncia previa a los derechos reconocidos legalmente. Esta regla se completa con la determinación de la nulidad de los pactos suscritos contraviniéndola, en aplicación de las previsiones de la propia Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios sobre la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos por la ley al consumidor. Cambio de criterio que también ha sido seguido por otras Audiencias, como la de Madrid, sección 21ª, en resoluciones de fecha 13-1-09 y 17-12-2008, y mantenido por la Audiencia de Barcelona en sentencias de fechas 30.4.08 y 1.7.08. SEGUNDO.- La Ley 44/2006, de 26 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios se publicó en el Boletín Oficial del Estado del sábado 30 de diciembre de 2006. Dice en su disposición final undécima, bajo la rúbrica "entrada en vigor", que: "La presente Ley entrará en vigor el día siguiente de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado»". Es decir, el día 31 de diciembre de 2006. Dispone en su disposición transitoria primera, bajo la rúbrica "régimen transitorio en materia de contratos celebrados con los consumidores", que: "Los contratos con los consumidores deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por esta Ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en este Ley serán, por tanto, nulas de pleno derecho". Como el procedimiento arbitral tiene que basarse en un convenio arbitral válido, la Ley 44/2006, permite examinar de oficio la validez del laudo. Este criterio legal, introducido por la Ley 44/2006 de 29 de diciembre de mejora de protección de los consumidores y usuarios, como hemos dicho con anterioridad, se adecua a la Directiva 93/13, y es el mantenido en el vigente texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre de 2007, publicado en el Boletín Oficial del Estado del 30 de noviembre de 2007, que entró en vigor, según su disposición final segunda, el día siguiente al de su publicación, es decir, el día 1 de diciembre de 2007, y que deroga la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En efecto, en el nuevo texto refundido se dice, en el párrafo primero del apartado 4 del artículo 57, que: "Los convenios arbitrales con los consumidores distintos del arbitraje de consumo previsto en este artículo, sólo podrán pactarse una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes del contrato, salvo que se trate de la sumisión a órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales o reglamentarias para un sector o un supuesto específico". Añadiéndose, en el párrafo segundo, de este precepto: "Los convenios arbitrales pactados contraviniendo lo dispuesto en el párrafo precedente serán nulos". De tal manera que, dejando al margen el sistema arbitral del Consumo y el arbitraje institucional, son nulos los convenios arbitrales con los consumidores pactados antes de que surja el conflicto material o controversia entre las partes del contrato. Todo lo dicho hasta ahora, respecto a la presencia de un consumidor o usuario en el convenio arbitral que se acompaña con la demanda ejecutiva referido al arbitraje administrado por la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad (A.E.A.D.E.) respecto de la telefonía móvil, es de aplicación al convenio arbitral inserto en un denominado "contrato promocional de terminales de telefonía móvil para particulares". TERCERO.- Para que se despache ejecución, tienen que acompañarse a la demanda ejecutiva, en base a lo dispuesto en el párrafo segundo del número 1º del apartado 1 del artículo 550 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que fue introducido por el número 2 de la disposición final primera de la Ley 60/2003 de 23 de diciembre de Arbitraje, los siguientes documentos: 1º El título ejecutivo, es decir, el laudo o resolución arbitral. 2º El convenio arbitral 3º. El acreditativo de la notificación del laudo o resolución arbitral a quienes fueron partes en el procedimiento arbitral. El tribunal al que corresponda el conocimiento de la demanda ejecutiva tiene que comprobar de oficio que, con la misma, se acompaña, además del laudo o resolución arbitral y el documento que acredite su notificación a las partes, el convenio arbitral, para decidir si despacha o no ejecución. Así se dice en el apartado 1 del artículo 551 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil: "Presentada la demanda ejecutiva, el tribunal despachará en todo caso la ejecución siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales...". Añadiéndose, en el apartado 1 del artículo 552 del mismo Cuerpo Legal, que: "Si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución dictará auto denegando el despacho de la ejecución". En consecuencia, no puede el tribunal despachar ejecución sin comprobar, previamente de oficio, que, a la demanda ejecutiva se acompaña el convenio arbitral válido. De tal manera que si, el tribunal, comprueba de oficio que, a la demanda ejecutiva, no se acompaña el convenio arbitral o el acompañado es nulo, como en este caso, debe dictar auto denegando el despacho de ejecución. CUARTO.- En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación del recurso y confirmación de la resolución de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
COMENTARIO:
Me atrevería, incluso, a decir que, la pompa que hay en la LGDCU de 2007, encierra ciertos rigores técnicos que conviene concretar. En efecto, una mirada un poco perforante advertirá que, en virtud de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios, se permite examinar de oficio la validez del laudo arbitral sin lo cual no puede el tribunal despachar ejecución del mismo lo que invita a dos maneras, al menos, de aplicarse en ello. A saber: una, reconstruyendo la técnica del denominado despacho de ejecución (¿qué significa “despachar ejecución”?) que se explica en la prosa de las resoluciones judiciales y, dos, analizar cómo la referida técnica se concreta en el contexto de consumidores y usuarios.
Bien mirado no son, en puridad, dos cuestiones absolutamente distintas. De ahí que no renuncio a extenderme sobre el particular aún cuando me obligo a meterme en un magno y críptico tinglado.
Y para no andar a dos dedos de extraviarme prefiero ahondar en la citada perspectiva. Por lo pronto, las dos cuestiones aludidas pueden englobarse dentro de un marco suficientemente comprehensivo. Veamos. Con palabras certeras la ponente SERRA ABARCA acuña la primera cuestión del modo siguiente: “decidir si es posible, cuando se solicita la ejecución de un laudo arbitral, fuera de analizar ante tal pretensión si concurren los requisitos procesales y presupuestos formales para despacharla, el examen de oficio de la validez del pacto o convenio en virtud del cual se sometieron a arbitraje las partes, cuando ninguna de ellas hizo uso del recurso de anulación del laudo dictado” -énfasis mío-. Con su introito, la ponente SERRA ABARCA, diseña los requisitos ineludibles que, según la legislación, ha de observar el despacho de ejecución. La segunda supone la mise en oeuvre de la anterior, mediatizada por las controversias que afectan a consumidores y usuarios.
Y es mi deseo ponerme a censar la posible interrelación de las dos cuestiones aludidas. Para tal fin, deseo asirme de los argumentos de la ponente SERRA ABARCA. Veámoslos. Dice la ponente SERRA ABARCA que hay que principiar «teniendo en cuenta, por una parte, el ámbito de la defensa de los consumidores y usuarios en la Unión Europea en las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con sede en Luxemburgo, del Pleno de 27 de junio de 2000 en los asuntos C-240/1998, C-241/1998, C-242/1998, C-243/1998 y C- 244/1998 acumulados, de la Sala Quinta de 21 de noviembre de 2002 en el asunto C-473/2000 y de la Sala Primera de 26 de octubre de 2006 en el asunto C-168/2005, al amparo de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril; y en la reciente sentencia de Tribunal de Justicia (Sala primera), de fecha 6 de octubre, al resolver una cuestión prejudicial con relación a la Directiva 93/13 declara "un órgano jurisdiccional nacional que conoce de una demanda de ejecución forzosa de un laudo arbitral que ha adquirido fuerza de cosa juzgada, dictado sin comparecencia del consumidor, está obligado, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, a apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula arbitral contenida en el contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, en la medida en que, con arreglo a las normas procesales nacionales, pueda efectuar dicha apreciación en el marco de procedimientos similares de carácter interno"»” -énfasis mío-.
No es, precisamente, el caso que, ahora, se contempla de mutismo absoluto de nuestra normativa nacional en lo tocante a la protección de consumidores y usuarios. Con criterio crítico -y tras la senda de la de la defensa de los consumidores y usuarios en la Unión Europea- se ha aceptado que, la referida defensa ha de representar el iter mental de los Tribunales conducente a sus decisiones. Así que, desde la perspectiva legislativa, la ponente SERRA ABARCA nos avisa que a tal “propósito responde la Ley 44/2006 de 26 de diciembre, que introduce determinadas modificaciones en nuestra legislación sobre esta materia, por una parte como se recoge en la exposición de motivos, para dar cumplimiento a la sentencia de 9 de septiembre de 2004, en el Asunto C-70/2003 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas; y por otra, para incorporar una serie de mejoras en unos ámbitos en los que se ha considerado necesario la mejora de la protección de los consumidores y usuarios”. Para la ponente SERRA ABARCA «esta ley -es la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios-, marca un cambio radical en la materia debatida, como recoge el apartado VII de la citada exposición de motivos "Se eleva con ello la protección del usuario ante fórmulas arbitrales no siempre lícitas y se garantiza la no renuncia previa a los derechos reconocidos legalmente. Esta regla se completa con la determinación de la nulidad de los pactos suscritos contraviniéndola, en aplicación de las previsiones de la propia Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios sobre la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos por la ley al consumidor» -énfasis mío-.
La conclusión no nos la hace demorar la ponente SERRA ABARCA «como el procedimiento arbitral tiene que basarse en un convenio arbitral válido, la Ley 44/2006, permite examinar de oficio la validez del laudo”. Y añade: “este criterio legal, introducido -énfasis mío- por la Ley 44/2006 de 29 de diciembre de mejora de protección de los consumidores y usuarios, como hemos dicho con anterioridad, se adecua a la Directiva 93/13, y es el mantenido en el vigente texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre de 2007, publicado en el Boletín Oficial del Estado del 30 de noviembre de 2007, que entró en vigor, según su disposición final segunda, el día siguiente al de su publicación, es decir, el día 1 de diciembre de 2007, y que deroga la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En efecto -dice la ponente SERRA ABARCA-, en el nuevo texto refundido se dice, en el párrafo primero del apartado 4 del artículo 57, que: "Los convenios arbitrales con los consumidores distintos del arbitraje de consumo previsto en este artículo, sólo podrán pactarse una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes del contrato, salvo que se trate de la sumisión a órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales o reglamentarias para un sector o un supuesto específico". Añadiéndose, en el párrafo segundo, de este precepto: "Los convenios arbitrales pactados contraviniendo lo dispuesto en el párrafo precedente serán nulos". De tal manera que, dejando al margen el sistema arbitral del Consumo y el arbitraje institucional, son nulos los convenios arbitrales con los consumidores pactados antes de que surja el conflicto material o controversia entre las partes del contrato» -énfasis mío-.
Lo hasta aquí expuesto, por la ponente SERRA ABARCA, es deudor de una misma conclusión: en virtud de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios, se permite examinar de oficio la validez del laudo arbitral sin lo cual no puede el tribunal despachar ejecución del mismo ¡Nada menos!
No es necesario servirse de pinzas de finas puntas para separar una (¿qué significa “despachar ejecución”?) y otra cuestión (analizarla en el contexto de la protección de consumidores y usuarios). Es el beabá -como diría un francés- de la protección de consumidores y usuarios.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
E-mail: alorca@ehu.es
